2023年12月16日，北京大学电子商务法研究中心“《电子商务法》实施五周年：回顾与展望”年会在北京中奥马哥孛罗大酒店召开，抖音集团高级法律顾问吴泽艾应邀参会，以“电子商务合规中直播营销平台责任边界”为题进行发言。申明直播营销平台界定其法律地位，并非简单地将其与电子商务平台划等号，需要审视现行法对直播营销平台责任的规范体系和框架，特别关注疑难场景的责任边界。同时，电商法第38条第2款的相应责任成为留待解决的问题。
（以下内容根据会议现场速记整理，并经演讲者审核无误后发出。文章内容仅代表嘉宾个人观点，不代表本机构意见。感谢吴泽艾先生对本次研讨会的大力支持。）
电子商务合规中直播营销平台责任边界
前面各位专家把直播营销商业模式，包括当前创新讲得已经很清楚。所以我直接切入到法律问题的分析。
一、常态化监管与法律责任边界
近期以来，从专项整治监管走向常态化监管，我看一些文章和很多人会问：什么叫做常态化监管？我的汇报希望表达的一点是，任何一个法律上面的主体，包括平台、平台内经营者以及用户，如果要承担法律的责任，他首先会问，到底有没有一个责任边界？如果法律责任边际清楚，不论是对监管执法，还是对主体去履行法律责任都是更为友好的。所以从这个角度，我想主要从四个方面给大家做汇报。
第一，想讲一下直播营销平台在法律上的地位。今天是电商法实施五周年的年会。但是从用语上看，直播营销平台与电子商务平台能不能直接划等号？这是第一个要说的，因为它的法律地位决定了它的法律适用体系。第二，当我们明白它的法律地位之后，就需要从当前的规范体系和框架中去看现行法对于直播营销平台责任的主要内容。第三，就是在这些责任中，一些疑难场景的责任边界或者说责任理解。最后，就是电商法留下的一个问题，即第38条第2款的相应责任。
二、直播营销发展历程与法规框架解读
首先，我觉得今天会议组织得特别好，我也呼应前面赵践秘书长讲的点。要理解“直播营销平台”，首先得知道“直播营销”这个词的由来。从产业的角度来看，在2016年左右，当时蘑菇街、淘宝开始做直播带货的时候，主要是电商平台。当时业界和媒体主要用直播带货、直播电商、电商直播这样一些概念。这也符合当时的业态现状。但是从2018年开始。抖音、快手等内容和短视频平台进入市场之后，参与主体身份多元化，也带来了称呼上的变化，大家看到更多的是直播推广、直播营销以及导购直播。在2020年6月份，中广协率先发布国内首部《网络直播营销行为规范》。
（一）《网络直播营销行为规范》的重要影响
我们要深刻理解为什么这个规范具有重大影响力。这要从三个方面去看。
一是从这个规范开始，后续促进了我国对于网络直播营销这个概念的流行，并为后续的监管和立法所认可。最直接的体现，第一个就是在2020年11月份市监总局发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》。第二个就是2021年，网信办牵头六部委发布的《网络直播营销管理办法（试行）》。即从立法层面正式确认，对于这样一种业态最准确的表述应该是直播营销，而不是直播带货、直播电商。
二是《行为规范》所体现的对于直播营销的规范方向，即直播营销和商业广告不能直接划等号，对直播营销中的商业广告认定应该采取包容审慎的态度。
三是要突出说明，当时对于直播营销行为的不同主体，特别是对平台的规范中，《行为规范》的写法预留了很大的空间，且被总局的《指导意见》所吸收。即直播营销平台在法律上的角色应该是多样化而非单一的。比如市监总局的《指导意见》第二部分明确说明网络直播营销平台基于具体的场景、功能以及收益，可以分别具备电商平台、广告发布者/经营者，或者一般网络服务提供者的主体地位。即在看待网络直播营销行为的时候，不能当然认为直播营销平台就是电商平台。它的具体责任必须切入到具体场景中去分析。《网络直播营销管理办法（试行）》也明确认可直播营销平台包括了直播平台、视频平台与电商平台。它是并行的概念。
（二） 直播营销平台法律责任分析
在这里，我要限缩一下本次汇报的业务分析范围。我们知道直播营销有很多种商业模式。比如直播平台和电商平台不同一的卖家和主播跨平台跳链交易。从主播和卖家是同一还是不同一也可以进行区分，如果主播跟卖家是同一个主体的时候，责任体系就回归到了电商法。我主要还是从单一平台内卖家跟主播身份不同一场景下的问题出发。
（三） 直播平台法律责任规律：主播、平台和消费者权益
从直播平台的法律责任中可以发现几个规律：
现在在合规落实中会有一个问题，即立法直接规定给平台的责任肯定是平台责任，但是很多时候立法中规定的主播责任必须通过平台实现，平台不作为可能也会构成法律责任。我们可以看到，立法对于主播的责任规定是比较清楚的。一是场所和内容合规。即不能在违规场所直播，也不能在直播间中乱说，这是第一个，也是最重要的。二是主播在说的过程中，不管构成商业宣传还是商业广告，都有对应规范的要求。三是消费者保护。虽然卖家是消费者保护的第一责任人。但是鉴于主播在商品宣传中的重大作用，在个别场景可能会构成连带责任。
从立法对于主播责任的规范中，也有一些共通的规律：一是立法对于主播的要求首先是核验供应商的身份信息，对供应商的资质、经营合规状况等要主动核验。二是主播承担的消费者保护义务应该与它在直播中的功能相适应。主播在直播营销过程中发挥的作用，主要在于商品的营销和宣传。故对于虚假营销行为，主播责任是比较重的。但是对于商品进货查验、发票、售后退换货等，则一般不能以主播为直接责任主体。三是直播间的运营者和主播是直播内容生产、发布、传播的第一责任人。同时，平台依法必须履行监测和处置的义务。
总结一下，直播营销平台的责任主要分为四个方面：一是内容合规责任，包括内容安全和内容营销等多方面。二是消费者权益保护。三是广告合规。四是监管协查。
三、内容合规与消费者权益保护的疑难剖析
先看内容合规。我梳理了一下《网络直播营销管理办法（试行）》和37号令的规范。相关立法对于主播和平台的内容责任要求是有区分的。平台的责任主要在于机制和措施建设。直播账号、场所和内容等首先需要主播的自我规范；其次才是平台依法对直播内容进行巡查监控，发现违规内容进行处置，这是立法规制的基本框架。即我国立法对于平台责任在内容合规方面规则的基本逻辑和框架主要是两点：一是要依法建立相关措施和机制。二是进行信息巡查，巡查过程之中如果主动或者被动发现违法违规信息，要依法采取必要措施，依法保存相关信息和报告主管部门。对应法律责任归责的场景主要是平台发现违法行为以后不作为，即不采取必要措施。但是，对于何为“发现”、采取什么措施属于“依法采取必要措施”是不完全明确的。
（一） "发现"标准的多维解析及知情义务的复杂性
第一个问题即“发现”的标准。我们看一下现行立法，包括刑事、行政和民事相关的规定或解释。立法中对于“发现”的用词是不一样的。行政法上主要用发现，但是民法上有时候叫明知或应知，有时候叫知道或应当知道。目前行政法上没有看到对于“发现”含义的解释，但是在刑法和民法中有。《刑法》第70条关于漏罪判罚的条款里，规定在现行犯判决以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪的，要实行数罪并罚。对这里的“发现”虽然司法解释，但很多学者从发现的主体、时间和标准方面进行了分析。刑法学者普遍认为发现应当是指侦查机关基于掌握的证据证实了所涉漏罪是现行犯所实施，而非笼统地知道犯罪事实存在。即刑法界认为，需要在被证据证实的犯罪事实和现行犯之间建立明确、直接、具体的关联。
再看民法。民法上的认定得分两种，第一个是知道，第二个是应当知道。在知道方面，包括最高院关于信息网络传播权的司法解释、之前的人身权司法解释，有一些流转的变化。到现在最新的司法解释中，知道一般是指平台收到权利人、行政部门、消费者等方面的通知。即权利人已经通知平台说别人在卖我的假货，还告诉平台是具体的店铺和商品，这个时候平台说不知道是说不过去的。同时，比如监管部门基于一些舆情或者案件投诉转送给平台的信息，或者说协查要求，平台也肯定是知道的。但是，如果权利人仅仅是告知平台有人侵权，却不提供具体侵权的商品或服务信息或链接等的，则难以构成法律上的有效通知，也不可据此认定平台已经知道。
那什么叫应当知道呢？这个比较复杂，这里只说基本的法理。首先，它的适用场景只能法定，不可随意拓展。因为应当知道是法律上的一种推定，对于平台责任要求会更高，所以其适用也应更加审慎。其次，事实必须是明显的。比如说权利人找平台投诉的时候，不能仅仅说平台上有人卖假货，而是要告诉平台哪家在卖假货，因为平台不可能仅凭权利人的一句话，就对千百万家店铺扫一遍。最后，是要构成重大过失。
（二） "必要措施"明晰：现行法规模式与合规选择权
第二个问题即何为采取必要措施。平台已经知道违法违规直播信息，在采取措施以后，如果权利人、监管或法院不认可平台已经采取的措施足够必要、合理、充分，平台可能还得承担一定的责任。因此，明确何为“必要措施”非常重要。
现行立法模式主要有四种规范方式。第一种是完全模糊的规定。比如立法中的“必要保护措施”可能存在歧义。第二种是指引规范。即立法不讲具体的措施，但告诉措施需考量的因素。比如最高院关于人身权益的规定中，要求平台在采取必要措施时，须根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等来确定。实际上为平台制定相关措施提供了一个原则性的指引。第三种是不穷举的列举类型。这是目前立法最多用的模式。比如民法典第1195条规定在收到权利通知以后，平台可采取必要措施包括删除、屏蔽和断开链接。这就会让平台知道，如果收到通知，我采取这三个措施会比较安全。最后一种立法模式就是穷举。比如食安法规定，如果平台发现平台内经营者有严重违法行为的，要直接停止平台服务。平台就知道，如果卖家构成严重违法，我可以直接把平台服务停掉。
在此我们可以看到，立法在明确性程度上存在着普遍的差异。故如果立法对于必要措施已有明确规定的，平台采取这些措施的合规性是比较高的。但是，如果立法对于必要措施的规范比较模糊，个人认为，此时立法、监管以及司法等应该给予平台基于自身技术能力和行业实践自主采取对应措施的选择权，不要过于苛责。
（三） 直播营销责任主体与机制
再看消费者权益保护。在直播营销场景下，消费者权益保护相关的责任主体主要是卖家、主播和平台。首先，卖家的责任全部是直接责任。其次，主播责任有一部分，但是主要集中在直播内容宣传和广告相关方面。最后，平台的责任主要是建立制度、监测信息，发现违规直播内容以后进行必要的处置，然后支持监管协查和司法诉讼。
由此可以看到，在直播营销的场景：卖家肯定是消费者权益保护的第一责任人。主播负的责任与它的功能和角色是相适应的，主要是选品、宣传和广告以及商家信息核验与展示等。其中的重点就是营销内容的合规，如不能够虚假、夸大宣传，不能够违背公序良俗等。对于平台的责任，特别是民事责任方面，相关条款基本互相借鉴，主要有三种责任机制：一是先行赔付。即消保法的规定。如果平台不能提供主播或者卖家身份信息，消费者就可以直接向平台索赔。二是连带责任。即电商法38条第1款模式的规定，平台发现违法行为之后不采取必要措施，就与侵权者承担连带责任。三是电商法第38条第2款的相应责任，到底如何理解呢？
首先，个人认为相应责任就是一个民事侵权责任。从三个角度来理解。第一，从立法者的本意。当时在电商法发布以后的新闻发布会上，全国人大法工委和财经委的领导现场回答记者提问时，明确地说明38条第2款经过了连带责任、补充责任到相应责任的变迁，是因为平台认为连带责任过重，而部分社会组织和消费者认为补充责任过轻，最后为了取得双方的平衡，取了一个相应责任。即相应责任是在民事责任之间进行平衡。第二，看《电商法》的条款逻辑。对于第38条，电商法第83条单独规定了行政责任，即相应责任里面已经不存在行政责任内容。而对于刑事责任，基于罪刑法定，立法一般通过刑法引致条款进行规定。第三，相应责任产生的场景有两个。消费者的权益受到损害时，平台要么没有尽到资质审核义务，要么没有尽到安保义务，这两个场景都不属于平台与消费者的合约关系，所以相应责任也不是违约责任。
下面来看两个适用的场景。
一是未尽资质审核义务的相应责任怎么确定？简单地说，当平台没有尽到资质审核义务，对于消费者损害如果产生实质性关联。即如果平台尽到审核义务，就可以实质性阻却危害的话，那平台与侵权行为人要直接承担连带责任。如果平台即使尽到了审核义务，也无法阻止、甚至无法减轻消费者损害的，就应是补充责任。2020年，广州市中院判了一个货拉拉的案件。案情是一个货拉拉的司机入驻平台，然后接受用户委托去载货，在载货的过程中发生交通事故造成用户损害，受害者把平台告上法庭。最后法庭的审判意见是，发生交通事故的原因是司机没有按照交通安全操作规程。这种情况是平台尽到资质审核义务也无法阻却的。故平台承担的是相应补充责任。
二是未尽安全保障义务的情形。安全保障义务中的责任分配首先要看存不存在第三方侵害人。如果只是平台不尽安全保障义务，直接导致消费者损害的，平台就是直接侵害人。如果是卖家、主播侵害消费者权益，同时平台未尽到安全保障义务，依照民法典就是补充责任。如果特别法有规定，依据特别法。
四、结语
近年以来，直播营销这样一种商业模式，从16年开始兴起，到19年大发展，到现在为止依然方兴未艾。从当前的经济、社会发展的大环境来看，有必要包容审慎地支持它继续发展。在这个过程之中，我想到了常态化监管这个词。个人认为，精细化监管应当成为常态化监管的重点内容之一。精细化监管可以回应“一管就死、一放就乱”的矛盾和问题。所谓精细化监管，就是监管执法需要结合具体的业务和场景，基于现实、明确、具体的生产关系、利益模式和技术能力，来分析和把握相关主体各自的责任及其分配。
回到直播营销。第一，我们要全面认识和理解直播营销平台的法律地位。直播营销平台不完全等于电商平台，它也可能是广告发布者、经营者，或者仅仅是一般网络服务提供者。第二，我们要科学认识和把握直播营销和商业广告的关系。直播营销不直接等于商业广告。第三，我们要科学地理解平台责任的边界。对其与卖家、主播的责任区分需要结合具体的问题场景进行细化。总体上来看，主播及其背后的服务机构应是直播营销内容合规的第一责任人；卖家是消费者权益保护的第一责任人；平台依法需履行制度建设、信息监测、违规处置等义务，在法定的场景中承担相关法律责任。其中，相应责任是有具体场景的，其适用需要依照现行法进行体系解释，而不能随意拓展或扩张。
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会议成果发布
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北京大学电子商务法研究中心
图片：年会会务组
审核：瞿倩妤
