年会速递｜王文华：平台对网络犯罪活动的预防与治理责任

平台对网络犯罪活动的预防与治理责任

内蒙古大学法学院李东方老师

王老师首先让我祝贺北京大学电子商务法研究中心一系列报告的发布。现在我就王老师给的这个题目和内容与大家作一个分享：“平台对网络犯罪活动的预防与治理责任——以直播带货为例”。

一、预防与治理的主体

二、预防与治理的对象

预防和治理谁？这是一个治理对象的问题。传统电商一般有两大类，第一类是他营模式，主要是平台对平台内经营者网络犯罪的预防与治理，也包括平台自身对网络犯罪的预防和治理；第二类是自营模式，没有第三方了，平台本身在运营这个店，那么就是自身的预防与治理。当然，新型的电商已经突破了上述的这些内容。如果平台能够通过服务协议和交易规则影响和控制到这种对象，就应当具备对其网络犯罪的预防和治理意识，通过合规等手段将这样的对象纳入到平台的预防和治理的对象中来。

三、预防和治理哪些犯罪

今天主要举两个例子，一个是有人反映一些平台有售美女手伴，网上图片看着挺精致，但是实际拿到手却发现它有一些打擦边球的行为，不利于未成年人的身心健康。第二个就是直播带货中一些明星带假货，比如说有的网红在卖假燕窝，所涉金额已经明显超出了制造、销售伪劣产品罪的追诉标准，但是究竟什么是“假燕窝”，包括直播带货的其他食品，怎么认定其真假、甚至是否有毒有害，到底是用民事责任、行政处罚手段去规制，还是需要刑事追诉？这个案例也是对于网售食品安全突出问题的一个具体反映。

随着网络犯罪活动的数量和类型不断的变化和增加，很多都是我们以前没有遇到过的新型犯罪，在监管与规制、网络新业态伴生的违法犯罪之间，一直有一种“道高一尺，魔高一丈”的博弈。近年来一些平台经营主体，无视《刑法》《电子商务法》《消费者权益保护法》《未成年人保护法》等法律规定，在电商平台上实施的网络犯罪花招层出不穷，形式种类非常多，远远超出了人们的想象，有些涉案的金额和造成的损害或者说不良影响非常大。除了常见的知识产权侵权类犯罪，还有涉传、涉非吸、涉赌、涉黄、涉枪涉爆、涉恐、涉电诈、刷单涉非法经营罪、帮助跑分涉洗钱罪、撞库盗号涉侵犯公民个人信息罪等。

还有一些假电商，当然这部分不是我们讨论的重点，因为我们今天主要是说真平台对网络犯罪的预防与治理责任，但是假电商在实践中发生的概率是不小的，可以快速了解介绍一下。比如说2013年11月20号，淄博警方就破获了一起利用虚假电商骗取金融机构非法经营这种案件，打掉11家跨境电商，下面有300多个交易网站，而这些网站经常更换域名，而且没有支付通道，如果客户购买了商品将无法成交，这是网络犯罪经常做的。并且其中还有三个跨境地下钱庄，查控冻结涉案资金2000多万元，涉案资金高达28亿元。还有一些是以开网店为名掩护赌博网站洗钱、有些涉及走私、还有生产销售伪劣产品罪、还有关于拒不执行网络信息活动犯罪、还有涉及到非法侵入计算机系统罪等，这些都是非常多的。当然，平台上的犯罪态势呈现出高发、变化多样的特点，但是我们也看到，大多数电商平台为了预防网络犯罪确实付出了艰苦卓绝的努力，这是有目共睹的。比如：字节跳动对网络水军的治理、阿里巴巴成立的打假特战队、还有京东对于假货和相关网络犯罪上的行动等。

四、平台对网络犯罪活动预防和治理的依据

平台对网络犯罪活动预防和治理的依据在哪？因为平台的特定撮合、连接功能和属性，也拥有私权力，这个概念也逐渐得到大家的认同，当平台在商业属性上有了一定的权利之后，也要承担相应的责任，也是平台对于网络犯罪活动预防和治理的一种依据。在规范意义上讲，当然依据主要是成文法的规定，包括《刑法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《个人信息保护法》、《数据安全法》、《网络安全法》、《食品安全法》以及相关行政法规、部门规章等规范性文件、两高的指导性案例等，比如《电子商务法》当中有专门对平台和网络犯罪活动的预防与治理责任的规定，“电子商务平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行，防范网络违法犯罪活动，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全。电子商务平台经营者应当制定网络安全事件应急预案，发生网络安全事件时，应当立即启动应急预案，采取相应的补救措施，并向有关主管部门报告。”这也是我们一个重要的法律依据。

五、预防与治理责任是什么责任

平台对网络犯罪活动的预防与治理责任是什么责任？从《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《个人信息保护法》、《数据安全法》、《网络安全法》、《食品安全法》等法律规定的法律责任来看，是平台的主体责任，事实上，平台落实了这些法律规定的义务，就是在很大程度上尽到了预防与治理网络犯罪的责任；从与执法部门、司法部门的关系上看是协助执行、配合执法责任，从刑民行关系看，平台对网络犯罪活动的预防与治理责任有可能是刑民兼具的责任，从企业合规视角看，是平台的预防性合规义务，违反之则要承担相应的法律责任。比如说海外的网购平台应制定一系列的监管措施，包括但不限于审核合格的经营者、加强对商品来源的监管、对可疑物品进行严格检查等，因为跨境交易出现的风险更高，如果网购平台知道或应当知道却未尽到预防和治理走私犯罪的监管义务，会依法承担相应的民事、行政和刑事责任。

六、预防与治理的主要措施

平台对网络犯罪活动的预防与治理有哪些主要措施？应对的措施首先应该是从技术层面去应对，用技术对抗技术，这是第一位的；第二个措施就是制定企业内部的规章制度，通过内部的管理来消解风险；第三步就是通过法律措施，通过政府相关部门、司法机关与行业协会的各种协同努力来实现这样的预防与治理目标。

七、未能尽到预防与治理义务的责任

关于平台对网络犯罪活动是否尽到预防与治理义务的责任，还是要结合平台的服务内容、规模等对平台进行一定的划分，包括科学分类分级，要在现有的已生效的法律规范的基础之上再进行具体、深入和慎重的创新，不论是从立法、司法或者是执法层面。

八、结语‍‍‍‍

现在我对整个报告的总结，也是王老师的列出了一些观点供大家探讨。

首先，电商平台要高度重视防范被利用作为各种犯罪的平台，若是被不法分子利用，就成为了犯罪的温床，不仅影响平台自身的形象和商誉，更影响用户对于数字经济的信心，不利于电子商务的高质量发展，反过来也不利于实体经济的健康可持续发展，不利于消费者的权益保护。

第二，平台要承担对网络犯罪活动的预防与治理的责任，但是离不开多部门的协调和社会的共治。例如我们今天参会的就有各个部门法的专家和学者，还有实务部门的从业者，仅仅依靠任何一方力量肯定是实现不了的。对此《电子商务法》也有相关的规定，就是要在协同管理的基础上，推动形成各部门与行业组织与平台等电子商务经营者、消费者共同参与的电子商务市场的治理体系。当然这个主体包括了政府、消费者、平台等等，需要一系列的协同共治。

第三，平台需要切实保护食品安全，特别是直播带货中售卖的食品。现在我们对于药品在平台上的监管是非常细致的，但是在平台购买食品可能涉及到网络犯罪活动的这一部分，要加强监管和重视。

第四，平台需要采取更为有效的措施保护未成年人的合法权益，保护他们健康成长，在直播带货中更是如此。《未成年人网络保护条例》的出台，也赋权给行政监管部门有更多的权力，对于平台企业最高可以处5,000万元的罚款或者是年营业额一定比例的罚款，对未成年人的保护也是提升到了一个新的高度。但是日常的监管，不仅平台，监管部门也需要更多关注与投入。

第五，新型直播电商由于参与主体多、法律关系复杂，需要理清法律关系，明晰不同主体的法律责任。

第六，需要根据互联网平台分级分类的指南，确定平台对于网络犯罪活动的干预和预防，要把责任落实到每个平台。根据平台的规模，做到谁受益谁负责，达到权责刑相一致。从平台本身来看，平台需要继续加强规范意识，在所承担法律规定的注意义务的前提下，提高对网络犯罪的识别和防控能力。包括防控的意识和防控的能力，从技术方面、商业模式、内部管理方面、合规守法经营与法律知识的强化层面等。

第七，从刑法上看，最终还是是否尽到注意义务、平台刑事责任边界的问题，以及发现有网络犯罪活动后如何处理的问题。从程序上看就是一个平台如何发现、何时发现、怎么发现，是通过技术还是通过观察还是被害人的举报，平台要能对商家、上下游合作对象、用户这行为的性质、法益侵害行为这种特性，进行穿透性的识别，作实质性的判断，才能及时止损、及时预防、及时治理。另外就是看违法次数和数量、行为主体、罪过心态等等。

第八，平台对网络犯罪的预防与治理离不开行政监管部门有效的指导，涉及企业合规，它不只是刑事层面的合规，还有行政层面预防性的合规。因为毕竟是新事物，立法会和法律的稳定性形成一种张力或者冲突，那就需要通过司法案例、执法案例来明确一些权责的边界。

第九，关于认定平台是否“明知”，包括在刑法上认定的“知道或者应当知道”，一方面刑法要保持谦抑性，不轻易启动刑事责任的追诉，保护行业的健康发展动力，另一方面，平台或者说企业设立的初衷就是要追求利益，但逐利也要在依法依规诚信经营的前提下，遵守商业伦理、商业道德，有社会责任感，在直播带货是否带假货、是否有害未成年人的成长等问题上给予足够的重视与责任落实。在网络科技赋能的时代，各方在享受数字经济带来的红利的同时，都要有底线意识，否则早晚会触雷。因为平台及商家的刑事法律风险点有很多，例如，刑法条文为了保护民众的健康权，将刑法有关食品安全的防线往前提、刑法的犯罪圈在扩大，有关食品安全的犯罪，刑法将结果犯、有了危害结果才定罪改为了危险犯或者是抽象危险犯。

以上是我代王老师分享的一些观点，如有不当之处是我转达不周，欢迎大家进一步探讨，希望对平台预防和治理网络犯罪有所贡献，谢谢大家。

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为活跃电子商务法领域的讨论，使更多业界同仁享受到本次会议的讨论成果，“电子商务法研究”微信公众号将在未来几天持续发布本次会议的报告以及嘉宾发言内容，敬请关注。

图片：年会会务组

审核：瞿倩妤