付荣 | 论抵押可售规则——以从《物权法》走向《民法典》的转变为视角

一、问题的提出

     中国担保物权法制的构建和发展，与社会工商经济发展史密切相关。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的制定以确保债权实现为指导思想，具体表现之一为通过严格限制抵押财产的转让，以达到维护交易安全和偏重保护债权人利益的目的。《物权法》第191条规定，抵押人转让抵押财产应当征得抵押权人的同意，未经抵押权人同意不得转让。据此，抵押人要想转让已经设定抵押的土地使用权、在建工程或者商品房等不动产，必须要征得抵押权人的同意，并取得同意预售或者出售的书面文件，才能办理抵押财产的预告登记或过户登记手续。此种制度安排限制了不动产的流动性，不利于物尽其用经济效用的实现，招致法学界的批驳。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第406条的价值目的转向物尽其用和当事人利益平衡，允许抵押人在抵押期间内转让抵押财产，以满足市场对于负担抵押权的不动产的流通需要。然而，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第43条赋予禁止或限制转让抵押财产约定以登记能力的做法，使得《民法典》对抵押财产转让的限制强于《物权法》，由此同样存在抵押财产的转让需要经抵押权人同意的情形。于此，产生了本文所欲探讨的“抵押可售规则”，即抵押权人同意抵押人转让抵押财产会产生何种效力。

     从《物权法》到《民法典》，中国司法实践有关抵押可售问题的相关尺度极不统一，并引发以下争议：一是抵押可售规则的适用情形是什么？抵押权人同意转让抵押财产规则，能否适用于以物抵债的情形？二是抵押权人同意抵押人转让抵押财产，抵押财产之上抵押权的效力状态如何？在抵押权人对主债务人及抵押人提起的诉讼中，应否支持同意转让的抵押权人有关确认其享有抵押权的诉讼请求？如何保障抵押权人的利益不受损害？三是抵押财产转让后，受让人就受让财产享有的权利和救济路径如何？受让人究竟是申请参加抵押权人对主债务人及抵押人提起的诉讼，还是提起第三人撤销之诉，抑或提起案外人执行异议之诉？如受让人申请参加本诉，其诉讼地位究竟是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人？考虑到实践中涉及的抵押可售问题基本上都是围绕土地使用权、在建工程以及商品房等不动产抵押展开的，本文以不动产作为研究对象，通过比较抵押可售规则在《物权法》和《民法典》项下相关规则的异同，以期解决上述争议。

二、抵押可售规则的适用情形

（一）抵押财产转让存在法定或者约定限制

     在抵押财产的转让受有限制时，才需要抵押权人的同意，并存在适用抵押可售规则的空间。此种转让限制，在《物权法》中以法律明文规定的形式出现，在《民法典》中则表现为禁止或者限制转让的约定。

     关于法定限制，《物权法》第191条第2款中的“不得转让”表明法律对该类法律行为作出否定性评价，但并不意味着其属于法律的强制性规定。基于《物权法》第15条确立的不动产物权变动的原因与结果相区分原则，“不得转让”的法律效果只及于物权变动层面，未经抵押权人同意的转让行为只发生所有权不能移转的效力，而不会影响转让合同的效力。若将本款认定为效力性强制性规定，不利于保障受让人的交易安全，此时受让人既不能取得抵押财产的所有权，也不能向作为出卖人的抵押人主张违约责任。

     至于约定限制，《民法典》第406条第1款“当事人另有约定”修饰的是前句“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，而非抵押财产转让后抵押权的效力。抵押人和抵押权人在抵押合同中约定禁止或者限制抵押财产转让，根据程度可以被分为绝对限制和相对限制。绝对限制是指当事人在合同中通过“不得转让”“禁止转让”等表述完全否定抵押财产转让的效力，而相对限制是指抵押财产能否转让取决于抵押权人的主观意愿和客观条件，表现为抵押权人对抵押财产的转让附有条件。

     问题在于，如何理解当事人约定的禁止转让抵押财产条款的效力。该种约定强化了抵押关系双方主体的人身属性，违背了《民法典》第406条鼓励抵押财产流通的制度目的，禁止转让约定的存在非但不影响抵押财产转让合同的效力，而且其本身也不宜具备法律效力。尽管《民法典担保制度解释》第43条并不排除当事人可以通过约定禁止转让抵押财产的权利，《民法典》第406条也为抵押财产转让留有禁止抵押财产转让的意思自治空间，但应该明确，即便存在禁止转让约定也应允许抵押权人根据债务清偿情况、是否另行提供担保等交易情况，再次同意抵押财产可以转让并出具相应文件。只有这样，才能在限制转让约定实际对抵押财产转让施加的限制比《物权法》第191条更强之时，对《民法典》第406条允许抵押财产自由流转并且鼓励交易等制度目的进行强调，并在实践效果上予以一定的回调。此即，存在禁止抵押财产转让约定的情形下，抵押权人也可以再行同意转让抵押财产，只要存在禁止转让约定就属于抵押可售规则的适用范畴。

（二）限制抵押财产转让的约定已经登记

     基于合同相对性原理以及物权与债权的区分，当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定，仅在抵押合同当事人之间发生效力，抵押人违反该约定转让抵押财产，只承担损害赔偿的责任。在禁止转让约定没有办理登记的情形下，受让人取得抵押不动产并办理移转登记不受该约定的限制，由此不存在抵押可售规则的适用空间。当事人之间此种只具债权效力的约定，只有具备物权效力而得以对抗第三人的情形下，才构成对抵押财产处分的限制，并存在适用抵押可售规则的可能。

     有观点认为，不应赋予此种约定以对抗第三人的效力，否则将导致当事人通过约定方式变相回到《物权法》第191条禁止或限制转让的立场，从而导致《民法典》第406条的制度目的落空。然而，此种对抵押财产转让所施加的适度干预，具有其现实意义：一是对抵押权追及力受限进行回应。《民法典》第406条之所以规定抵押财产可以自由转让，是以抵押权具有完全的追及力为前提的。但在中国现行法体系下，抵押权的追及力在很大程度上受到限制，如在受让人是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）中的消费型购房人的情形，抵押权人就难以行使追及力。在抵押权不具有完全的追及力的情况下，如果不设立相应的制度保护抵押权，将会极大地削弱抵押权的担保功能。二是维护登记公示效力的需要。如果完全不考虑抵押权人的利益，允许抵押财产自由转让，在商品房预售情况下，如果房地产开发商拿到购房款用作他途的情况下，会对作为抵押权人的银行造成巨大损害。此种情况下，需要正视银行机构的合理诉求，允许其通过约定限制抵押财产的自由转让并赋予其对抗效力。

     具有登记能力的事项不仅包括权利本身，还应包括特定的法律关系。当事人之间限制转让约定的物权效力，可借助契据登记制被记载于不动产登记簿上，从而被赋予登记能力并且对受让人产生对抗效力。赋予限制转让的约定对抗效力并不违背物权法定原则。依《不动产登记暂行条例》（2019修订）第8条第3款规定，不动产登记簿应当记载的内容包括“涉及不动产权利限制、提示的事项”，限制转让约定由此获得载入登记簿的法律依据。《民法典担保制度解释》第43条区分了限制转让的约定是否登记而产生的不同法律效果，经过登记即发生对抗第三人的效力，其被赋予类似预告登记的效力。限制转让约定记载于不动产登记簿，不但具备对抗受让人的效力，而且具有约束登记机构的效力。对于受让人而言，即便抵押财产已经交付或者登记，其也不能取得抵押财产的所有权，只能请求抵押人承担违约责任；对于登记机构而言，抵押人与受让人共同申请办理抵押房屋的转移登记的，不动产登记机构应当不予办理。受让人只能通过取得抵押权人同意或者替债务人清偿债务，才能办理所有权移转登记。可见，抵押可售规则的适用前提是限制转让约定已登记。

     为配合《民法典》及其司法解释的实施，自然资源部对不动产登记簿的记载事项进行修订,《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号）第3条规定，《民法典》施行后办理不动产抵押权首次登记或预告登记时，不动产登记机构应当在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载约定情况，明确记载“是”或“否”。鉴于登记簿并不记载此类约定的具体内容，因此在此类约定记载于登记簿的情况下，受让人在受让抵押财产时需要进一步核实约定的内容：如果是禁止转让约定的，应当征得抵押权人同意；如果是限制转让约定的，要看限制转让的具体内容。从理论上说，限制转让属于附条件转让，该条件可能是某一个事件，也可能是某一个事实行为或法律行为。如果是个性化很强的限制转让约定，为避免当事人核实的困难，建议在不动产登记簿备注栏目中记载限制转让的内容，从而给受让人以合理的预期。

（三）抵押权人作出同意转让的意思表示

     在抵押财产的转让存在法定或者约定限制后，抵押人若想转让已经设定抵押的土地使用权、在建工程或者商品房等不动产，必须征得抵押权人的同意。从性质上看，单纯的同意转让属于准法律行为中的意思通知，本身并不在抵押人与抵押权人之间成立一个新的合同。从同意的具体内容来看，抵押权人同意的不仅是转让抵押财产，还包含抵押人将转让价金交付抵押权人之后，抵押权人愿意配合办理不动产所有权登记手续的意思。据此，同意转让与否的主要意义不在于影响转让的效力，而在于是否能够办理抵押财产过户登记手续。在不动产登记实务中，抵押权人同意抵押人转让抵押财产的，往往会向不动产登记部门出具同意预售或出售函等文件，不动产登记部门据此办理抵押财产的预告登记或过户登记手续。在《民法典》及其司法解释赋予限制转让约定登记能力后，同意转让的意思表示也具有同样的内容，只不过抵押权人需要配合办理的登记手续从注销抵押登记变为变更限制转让约定，便于受让人办理存在抵押权负担的不动产所有权登记。

（四）抵押可售规则不适用于存在以物抵债的情形

     抵押权人之所以同意抵押人转让抵押财产，往往存在一个合理预期，那就是抵押人依法或者依约将转让价金提前清偿债务。但实践中存在抵押权人同意抵押人转让抵押财产后，抵押人订立用抵押财产抵偿原定给付的协议的情形。此种以抵押财产抵债的协议，无论订立时债务履行期限是否届满，均因达成替代原定给付的协议并意在清偿而构成《民法典合同编通则司法解释》第27条所规定的清偿型以物抵债协议。此种情形能否以及如何适用抵押可售规则，值得研究。

     有观点认为，以物抵债协议属于买卖合同的变种，不同之处仅在于以物抵债在合同签订之前已经支付了价款。基于此，以抵押财产抵债即属于抵押财产的转让，存在将抵押可售规则适用于以物抵债的空间。尽管以物抵债与买卖合同确有相近之处，但这并不足以构成将抵押可售规则适用于以物抵债的理由，且反对理由更为充分：第一，以抵押财产抵债和抵押财产转让是两种不同的交易，二者具有不同的法律效果。对于抵押财产转让而言，转让本身并不导致抵押权的消灭，抵押权只有在抵押权人实际受领转让价金（包括将转让价金提存）或抵押权注销时才消灭。而在以物抵债场合，转让价金在签订合同之前已支付完毕，不存在因抵押权人受领转让价金而导致抵押权消灭的情形。抵债是为了替代原定给付清偿债务，抵押权人同意并受领将直接发生抵押权消灭的法律效果。第二，《民法典》第406条中的同意转让仅适用于转让后应当支付价款的狭义转让，不包括以物抵债，否则对抵押权人来说是不公平的。司法实践中已有判决指明，若将抵押权人同意转让抵押财产适用于以房抵债，客观上会导致债权人对案涉房屋价金控制权的落空，无法保证其抵押权的实现。

     总之，不论如何理解抵押可售规则的效力，其都不适用于以物抵债的情形。因此，那些将以抵押财产抵债等同于抵押财产转让，进而认为抵押权人同意抵押财产转让就不能对抗受让人，只能向抵押人主张权利的观点是不妥当的。

三、同意转让抵押财产

后抵押权的效力状态

     《民法典》第406条承认抵押权的追及效力，抵押权人同意转让抵押财产，意味着解除已登记的限制转让约定对抵押财产流转产生的限制，但并不意味着放弃抵押权，也不发生抵押权消灭的法律效果。但在追及效力规则不足之例外情形，有必要承认价金物上代位权，以保障抵押权人的权利实现。

（一）抵押权不因同意转让抵押财产而消灭

     通常情况下，债权人在请求主债务人履行债务时，往往还会请求确认享有抵押权并就抵押财产优先受偿。那么，在抵押财产转让至第三人的情况下，抵押权人在本诉中的有关确权请求应否得到支持？对此，理论与实践上均存在较大争议。争议的核心是抵押财产转让后该抵押权是否继续存在于该被转让的财产之上，亦即同意转让抵押财产是否导致抵押权消灭。

     第一种观点认为，抵押权人在本诉中的确权请求不应得到支持。此种观点源于《物权法》第191条的制度构造和不动产抵押登记实务，抵押财产的转让以消除该财产上的抵押权为前提。“同意”要件的设置使得抵押物的转让与消灭抵押权“绑定”，同意转让抵押物应被视为放弃抵押权，被抵押的不动产只有在涂销抵押权登记之后才能办理转让登记。因最高人民法院审委会讨论案件持此种观点，该说大有成为通说之势，深刻影响了司法实务。

     第二种观点认为，抵押权人在本诉中的确权请求能够得到支持。依《民法典》第406条第1款规定，抵押财产的转让不再以消除该财产上的抵押权为前提，“抵押财产转让的，抵押权不受影响”表明本条承认抵押权的追及效力，亦即在抵押权实现条件成就时，“抵押权人仍得追及抵押物之所在，行使其抵押权”。据此，抵押权人同意转让抵押财产，并不意味着抵押权人放弃抵押权。自然资源部于2021年修改《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号），将第9.3.4条第五项从“设有抵押权的，是否已经办理抵押权注销登记”修改为“设有抵押权的，是否记载‘是否存在禁止或者限制抵押不动产转让的约定’”。此番修改，表明登记机构在办理抵押不动产物权的转移登记时，不再审查抵押权登记是否已经注销。

     本文认为第二种观点更具合理性，理由如下：第一，不支持抵押权人在本诉中的确权请求存在极大的弊端。一方面，此种做法使抵押权在效力上沦为普通债权，严重削弱了抵押权担保功能的发挥。另一方面，此种做法不仅影响本诉程序的顺畅推进，还因为受让人可以提起第三人撤销之诉使本诉裁判缺乏可预期性，给民商事审判带来了巨大困扰和挑战。第二，受让人能够查阅不动产登记簿，自行规避交易风险。《物权法》第191条出于保护受让人合法利益的考量，认为受让人应取得无权利负担的所有权，抵押权人同意抵押人转移抵押财产，意味着抵押权因被放弃而归于消灭，法院应驳回抵押权人确认享有抵押权的诉讼请求。但是，受让人可以通过查阅不动产登记簿的方式知悉抵押财产之上的负担，由购买被抵押出去的不动产所带来的交易风险，属于其自身的商业判断，在此层面上法律不应过多干涉。第三，抵押权人同意抵押人转移抵押财产也不属于抵押权的法定消灭事由，抵押权不因同意抵押财产转让而消灭。依《民法典》第393条规定，抵押权消灭的法定事由包括主债权消灭、担保物权实现和债权人放弃担保物权。抵押权人同意抵押人转移抵押财产既与抵押权实现无必然关联，也不构成放弃抵押权的明确意思表示。最后，不动产物权变动采登记生效主义，在不动产抵押登记尚未注销的情况下，认定抵押权因同意而消灭不符合不动产物权变动的基本原则。

     在抵押人未将转让价金用以提前清偿或提存前，抵押权仍然存在，故即便抵押人已将抵押财产转让给他人，抵押权人仍可以通过以下方式行使抵押权：一是以债务人和抵押人为共同被告，在请求债务人履行主债务的同时，请求确认享有抵押权并就抵押财产优先受偿。二是在主债权受到法律保护的期间内单独以提起诉讼方式行使抵押权，该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间；当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，为申请执行期间；在债务人破产的情况下，应为法律规定的申报债权期间。三是依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）有关“实现担保物权案件”的特别程序，直接申请拍卖、变卖抵押财产。当然，在抵押财产转让情况下，抵押权人理论上也可以请求抵押人向其支付转让价金。但鉴于付款请求权性质上属于债权请求权，效力上不如抵押权强大，实现程序也比抵押权复杂，因而抵押权人一般不会采用此种方式进行救济。

（二）抵押权的追及效力与转让价金代位的衔接

     为了避免抵押权人双重获益，抵押权的追及效力与物上代位效力原则上不能并用。在制度构造上，《物权法》第191条选择规定抵押权人就抵押财产转让后的价金享有物上代位权，来保全抵押财产的交换价值。抵押权人的同意，使其就转让价款享有优先受偿权，此时抵押人应将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。在不承认抵押权具有追及效力的情况下，认可抵押权的价金代位弥补了未承认抵押权追及效力所带来的不利后果。抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人通过利用制度设计的漏洞损害抵押权人的利益。

     为了在保障抵押权的同时促进物尽其用，《民法典》第406条转而承认抵押权的追及效力，抵押权不因抵押权人同意转让抵押财产而消灭，也不转化为价金代位权。然而，《民法典》第406条对抵押权追及效力的承认也并非绝对，特定事由的出现亦会阻断抵押权追及效力的行使，如受让人属于《执行异议和复议规定》第29条中的房屋消费者的情形。出于对房屋消费者生存利益的特殊保护，购房人对买受房屋的物权期待权得以排除抵押权的执行。尽管《执行异议和复议规定》第29条规定的是登记在房地产开发商企业名下的商品房，在解释上，购房人还可以排除执行登记在自己名下但其上存在抵押权负担的商品房。理由在于，在《民法典》施行以前，开发商抵押预售商品房并办理抵押预告登记，购房人不能取得房屋所有权并办理登记，而在《民法典》体系之下的购房人已经能够取得有抵押权负担的商品房并办理登记。根据“举重以明轻”的解释规则，其仍然可以排除抵押权人的执行。也就是说，当受让人符合购房人的要件时，无论其是否取得商品房的所有权，均因能够排除抵押权人的执行而阻断抵押权的追及效力。

     在购房人能够依据《执行异议和复议规定》第29条排除抵押权执行的情况下，抵押权的追及效力受阻，不动产抵押权人只能仰赖于转让价金来实现抵押权。但转让价金一旦为抵押人收取则与其一般责任财产相混同，除非当事人就转让价金的监管和支付另行达成协议，否则将构成《民法典》第406条第2款中“抵押财产转让可能损害抵押权”的情形。此时，即使没有事前对转让价款的监管或者支付另行达成协议，只要抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,就有权请求抵押人将转让价款提前清偿或者提存。本款在表述上与担保物权的物上代位性存在一定的相似性，有观点认为，应将本款与《民法典》第390条一体理解，允许抵押权人从受让人处直接受领转让所得的价款并优先受偿。此种观点值得赞同，抵押权人就转让价款优先受偿并未超出“向抵押权人提前清偿”的文义范畴。如对《民法典》第406条第2款不采价金代位追及效力的理解，在转让价金为抵押人收取后，该价金大概率因无法特定化并被排他支配而导致抵押权人最终丧失受偿的机会。

     但抵押权人对价金物上代位的主张应受严格限制，价金物上代位规则的适用空间仅限于“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”情形。也就是说，抵押权人只有在抵押权追及效力受阻等情形下，才能诉诸于价金物上代位实现权利。抵押权的物上代位性一般不能及于抵押物的转让价金，否则抵押权人因可以双重受偿而受到过度保护，仅在抵押权追及效力所不能及之处，价金代位能够弥补其不足。可见，《民法典》第406条并未在承认抵押权追及效力的同时，又赋予抵押权人就转让价款得以主张物上代位的权利，《民法典》第406条第1款和第2款之间不得同时适用，追及效力与价金代位之间不是并存关系，而是衔接适用的关系。《民法典》第406条原则上秉承抵押权的追及效力，以保障不动产在抵押权实现之前的流通。但在抵押权人证明其权利可能遭受损害的特殊情况下，应承认抵押权的价金物上代位效力。

（三）抵押权人对转让价金不具备监管义务

     除抵押财产转让可能损害抵押权时，抵押权人就转让价金享有物上代位权之外，还值得研究的是，在当事人就转让价金的监管和交付等事项作出约定时，抵押权人是否负有资金监管义务，并承担怠于监管的责任？

     在《民法典》未承认抵押权人就转让价金享有物上代位权的背景下，抵押权人同意转让的同时，往往还会就转让价格、转让价金如何监管或支付等事宜与抵押人及受让人另行达成协议。从实际情况看，正是因为对价款监管或支付作出了约定，抵押权人才同意抵押财产转让；反之，抵押权人不会同意转让。从这一意义上说，有关价款支付条款的约定一般构成抵押权人同意转让抵押财产的条件。在性质上，抵押人与抵押权人就转让价格、转让价金如何监管或支付等事宜另行达成协议，属于双方就抵押财产的预先实现达成的折价协议。因为，此时主债权的履行期限往往尚未届满，是因为抵押人转让抵押财产而使履行期限加速到期，所以是抵押财产的预先实现。就其实现方式来说，是以折价的方式进行，其价款就是抵押财产的转让价金。也就是说，此种预先折价协议是抵押人提前清偿的依据，目的是在抵押可售情形下保障抵押权人就转让价金受偿，后果则是抵押权因协议的履行即抵押权的实现而消灭。

     此种交易安排，实际上是通过约定赋予抵押权人能够就转让价金优先受偿的权利，与《民法典》第406条第2款规定相违背。因为若抵押权人仅同意转让，而未就转让价格、转让价金如何监管或支付等事宜作出安排时，只有在转让损害抵押权时，抵押权人才能够依《民法典》第406条第2款请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。而此种交易安排，使得抵押权人既可以因追及效力而获偿，又可以就转让价金而获偿，因此不应承认此种约定的效力。

     抵押权人除不能通过约定就转让价金优先受偿外，也不应对转让价金负有监管义务。有判决曾指出，抵押权人对转让价金负有监管义务，抵押权人怠于履行该项义务表明其具有过错，应当承担相应的不利后果，并据此撤销了本诉判决中有关确认抵押权人享有抵押权的判项。其基本逻辑是：同意转让就应当知道抵押人将会取得价款；抵押人取得价款，抵押权人就有权要求抵押人将转让价金提前清偿债务或者提存，并采取监管收款等必要措施予以保障；抵押权人未采取相应监管保障措施，明显具有过错，应当承担相应的不利后果。此种后果在第三人撤销之诉中是撤销本诉判决中有关确认抵押权人享有抵押权的判项，在执行异议之诉中可能是支持受让人的排除执行请求；在本诉中则是不支持抵押权人的确权请求。

     前述逻辑存在的矛盾体现为：一方面，抵押权人作为权利人，除非存在滥用权利的情形，否则不应承担权利丧失的不利后果。对转让价金采取监管措施与其说是抵押权人的义务，还不如说是其享有的权利。既然是权利就可以放弃，放弃权利本身并不等同于滥用权利，据此认为抵押权人有过错缺乏依据。另一方面，在前述案件中，之所以要支持受让人的诉讼请求，本质上是出于保护受让人合法权益的考虑。而受让人之所以能够对抗抵押权人，是因为其享有能够排除抵押权人的权利，而非抵押权人具有过错。反过来说，即便抵押权人尽了对转让价金的监管义务，即其并无过错，在受让人已经支付转让价金的情况下，抵押权人同样不能对抗受让人。这也从另一个侧面说明，从抵押权人具有过错角度论证其不能对抗受让人是说不通的。

四、受让人的权利及其救济路径

     抵押权不因转让而消灭，抵押财产之上存在的权利负担虽不足以影响抵押财产的使用价值，但在抵押权消灭之前，受让人一直处于不安定的权利状态。在《民法典》第406条既包括买卖等有偿转让，也包括赠与等无偿转让的情形下，相关规定的规则架构并未体现出对受让人合法利益的保障。因此，有必要讨论抵押可售规则适用情形下《民法典》第406条的制度衔接，以保护受让人的合法权利。

（一）受让人权利救济的实体法路径

     受让人愿意购买存在抵押权负担的抵押财产，属于自愿承受不利后果。但受让人消除权利之上的不安定状态，既可通过代为履行来消灭抵押权，也可因特殊利益保护而得以排除抵押权的执行。受让人选择何种路径，与抵押财产的市场估价及未来的升值潜力、抵押财产是否办理不动产登记手续等内容紧密相关。

     1.受让人通过代为履行消灭抵押权

     受让人仅在消灭抵押权时才能确保自己的所有权。在抵押财产的市场估价明显高于其所担保的债权额的情形下，受让人往往愿意通过代为履行主债务金额来消除抵押权负担，尤其是在转让的被抵押不动产存在一定升值潜力的情形。受让人主动代为履行，不但可以避免受让人因抵押权人对抵押财产主张变价，而导致其对担保财产丧失所有，而且有利于促进债权的实现。

     《民法典》第524条规定为受让人通过代为履行消灭抵押权提供了规范依据，只要受让人属于对债务履行具有合法利益的第三人，即有权向抵押权人代为履行，消除抵押财产上的权利负担。在债务人不履行债务之时，受让人对转让抵押财产的所有，存在因抵押权的实现而丧失之虞，因此受让人对债务的履行属于受法律保护的正当利益。《民法典合同通则解释》第30条第1款第2项明确规定，担保财产的受让人属于《民法典》第524条中“对履行债务具有合法利益的第三人”。原本受让人代为履行也可经由抵押权人、抵押人和受让人之间的三方协议来达成，赋予受让人特殊利益地位的理由在于，此时受让人代为履行债务，不需要考虑是否违反债务人的意思，抵押权人也不得拒绝。

     值得注意的是，中国《民法典》第524条的规则并不同于域外法上的涤除权制度。日本法上的涤除权，是指受让人对抵押财产估价后的支付额提出申请，经登记抵押权人同意后支付该金额，从而消灭抵押权的制度；抵押权人若不满该估价申请额，可以另行申请拍卖，只不过其要就估价金额及费用提供担保，如果没有受让人肯超过该估价申请额一成的价格购买，其就负有以超过该估价金额一成的价格买受的义务。可见，在制度构造上，涤除权是受让人按抵押物的合理估价向抵押权人支付以消灭抵押权的制度，与《物权法》第191条和《民法典》第524条的规定皆不相同。

     2.受让人能够排除抵押权的强制执行

     在抵押财产的市场估价相对低于其所担保的债权总额的情形下，受让人代为履行在逻辑上不符合经济理性，中国《民法典》也未明文规定受让人消灭抵押财产之上权利负担的规范依据。虽然抵押权人通过证明抵押财产转让可能损害抵押权，从而依据《民法典》第406条第2款请求抵押人将转让所得的价款提前清偿或者提存，从而消灭抵押财产上的负担。但此种路径依赖抵押权人的主张，反而将受让人置于被动地位。在《民法典》第406条赋予抵押权以追及效力的立法选择之下，受让人若想不通过债务清偿就径行排除抵押权的实现，须存在明确的法律依据。实践中，《执行异议和复议规定》第28条和第29条常被当事人用以排除抵押权的执行，执行程序中不动产受让人享有的物权期待权，被予以优先保护。但《执行异议和复议规定》第28条和第29条的规定是否均能发挥此种效力，需作进一步的分析。

     第一种观点认为，一般受让人的物权期待权即可排除抵押权的执行。除《执行异议和复议规定》第29条中的消费型购房人外，符合《执行异议和复议规定》第28条规定的无过错受让人也可对抗抵押权人，只有存在过错的恶意受让人不能对抗抵押权人。为保护特定情况下受让人的利益，《执行异议和复议规定》第28条创设了“无过错受让人”制度，使符合一定条件的受让人能够排除一般债权人的执行。但无过错受让人毕竟仍然属于债权人的范畴，自然不得对抗抵押权人，有过错的受让人由此更不能对抗抵押权人。况且抵押权登记本来就有公示效力，受让人对此理应知情，本不存在善意问题。在抵押权不因转让而消灭的情况下，基于物权优先于债权的基本原理，抵押权人可以排除无过错受让人的执行。因此，一般受让人不能依《执行异议和复议规定》第28条来排除执行。

     第二种观点认为，只有消费型购房人的物权期待权才能对抗抵押权的执行。《执行异议和复议规定》第29条规定带有中国特色，针对的是商品房预售不规范现象下如何保护消费者的特殊生存利益，必须严格限制适用范围，避免动摇抵押权具有优先性的基本原则。尽管购房人享有的优先于抵押权人的物权期待权，缺乏相应的公示方法，不符合物权公示原则，但应当看到，在《执行异议和复议规定》明确保留该条的情况下，不能简单地以不符合物权法定原则为由轻言废止。即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担，只要符合购房人排除执行的条件，就应当优先保护购房人的权利。本条在受让人为商品房消费者的情况下，房地产都登记在被执行人——转让抵押财产的抵押人名下，受让人因无法办理案涉不动产所有权登记而无法取得抵押财产的所有权。从这一意义上说，能够对抗抵押权人的受让人不可能是抵押财产的所有权人，而是属于特定债权人性质的受让人。在尚未办理过户登记的情况下，受让人排除他人对房屋的强制执行并转移房屋的请求权，被赋予一定的优先性。

     受让人只能依照《执行异议和复议规定》第29条有关购房人的规定排除执行，本条的正确适用还需把握以下几点：第一，该条的规范意旨是对受让人的生存利益予以特殊保护。只有出于生存利益保护的物权期待权才能在效力上优先于抵押权，并且不能给予太高程度的保障。因此，消费者所购房屋应限于唯一自住用房，不包括商住用房和多套自住用房。第二，对“书面买卖合同”作严格限制。“书面买卖合同”指在房产主管部门联机备案的带有编号的制式标准合同文本，不包括当事人自行签订的合同。除了书面形式之外，网签也足可认定为双方已订立书面买卖合同。第三，“唯一住房”的认定。遵循保护作为弱者的消费者利益的逻辑，应以执行时是否唯一为妥，但如此可能会出现购房人在诉讼过程中将所购房屋再次转让以满足唯一住房要求的情形，有悖诚信原则。因此，应以订立房屋买卖合同之时作为认定是否系唯一住房的时点；判断是否系唯一住房的地点，限于同一设区的市或县级市为宜。第四，购房人购买两套以上住房时的认定。有法院认为，购买两套以上住房的受让人并非消费者。参见最高人民法院(2019)最高法民申1613号民事裁定书。但考虑到此类纠纷多为群体性纠纷，从化解纠纷矛盾、维护社会稳定出发，可以根据购房人的意愿，认可其中面积较大或者对其更有利的一套。团购本身作为一种争取更多优惠的方式，不影响认定其是否构成购房人。

（二）受让人权利救济的程序法路径

     通常情况下，受让人应当通过执行异议之诉的方式进行救济，具体路径为：抵押权人基于生效的确权判决或直接依据《民事诉讼法》有关“实现担保物权案件”的有关规定，请求拍卖、变卖抵押财产，受让人在执行程序中提出异议：异议成立的，由抵押权人提起申请执行人执行异议之诉；异议不成立的，由受让人提起案外人执行异议之诉。人民法院受理后，主要依据《执行异议和复议规定》第29条进行审查，即受让人是否属于消费型购房人来认定应否支持其诉讼请求。受让人依据《执行异议和复议规定》第28条提出异议的，人民法院不予支持。问题是，受让人应以何种身份参加本诉，能否提起第三人撤销之诉？

     1.受让人应以无独立请求权第三人的身份参加本诉

     债权人以主债务人和抵押人为共同被告提起的本诉，主要解决的是否存在合法有效的主债权债务关系以及抵押权是否有效设立等问题，与受让人是否受让抵押财产并无必然关系，故受让人本无须参与本诉。但一旦在本诉中确认抵押权人享有抵押权，在抵押财产已经转让他人的情况下，因为实现抵押权需要拍卖或变卖抵押财产，从而会使受让人失去抵押财产所有权。由此，为保护自己的合法权益，受让人除了在执行环节提出异议进而提起执行异议之诉外，也有权参与本诉，从源头上否定抵押权的意愿。受让人一般是以第三人身份参加本诉，值得探讨的是，其究竟应以无独立请求权第三人的身份，还是以有独立请求权第三人身份参加本诉？对此，需要就具体问题作具体分析。

     有观点认为，受让人应以有独立请求权第三人身份参加诉讼。根据《民事诉讼法》第59条第1款的规定，有独立请求权第三人是以原告身份以另行提起诉讼的方式参加本诉，不像无独立请求权那样是以第三人身份参加本诉。在抵押财产转让场合，只有在受让人已经取得抵押财产所有权，并且相应抵押权人已经丧失抵押权的情形下，受让人才能以有独立请求权第三人身份参加诉讼。

     而在其他情况下，为阻止人民法院作出对其不利的判决，受让人往往以无独立请求权第三人的身份参加本诉。此时的受让人并非本诉的当事人，故不享有管辖权异议、反诉等当事人所应享有的诉讼权利。但其有权在法庭调查阶段陈述有关事实，并提供证据予以证明；在法庭辩论阶段就抵押权是否已经消灭或者其已经取得足以对抗抵押权的权利等发表辩论意见。受让人提前参加到本诉中来，通过主张抵押权已经消灭，主张其享有优先于债权人的权利，有助于避免后续可能面临的执行异议之诉或者第三人撤销之诉。对法院来说，让受让人参加到本诉中来，通过查明受让人是否已经取得抵押财产所有权或者是否已经办理预告登记等事实，一方面有助于查明抵押权是否已经消灭，作为应否支持确权请求的基础；另一方面也有助于法院通盘考虑并有效协调抵押权人和受让人的合法利益，避免出现矛盾判决，也便于一揽子化解纠纷。从这一意义上说，受让人以无独立请求权第三人身份参加诉讼的，人民法院可予允许。但也要看到，让受让人参加到本诉中来，容易导致法院为了保护受让人的合法权益，不予确认抵押权人享有抵押权，从而导致前已述及的一系列不良后果。因此，在受让人未申请以第三人身份参加诉讼的情况下，人民法院不宜依职权通知受让人参加诉讼。

     值得探讨的是，当受让人以第三人身份参加本诉时，如果一审判决确认抵押权人享有抵押权，受让人能否提起上诉？可以说，有关抵押可售规则的裁判分歧，根源莫不在此。有观点认为，确权判决尽管可能影响受让人的权利，但毕竟没有直接判令受让人承担责任，故不宜让受让人享有上诉权。如果赋予受让人上诉权去挑战确权判决，很可能有损于抵押权。另一方面，此时的受让人并非有独立请求权的第三人，受让人的权利与抵押权也是可以并存的，因而作出确权判决并无不当。

     尽管受让人不享有上诉权观点有一定的合理性，但受让人享有上诉权的观点更值得赞同。既然受让人的权利与抵押权可以并存，受让人挑战抵押权人的本质，是应当优先保护哪一方当事人利益的问题。而在未来可能提起的执行异议之诉中，受让人的诉讼请求无非也是排除抵押权人的执行，依据是《执行异议和复议规定》第29条。在受让人已经参加本诉的情况下，执行异议之诉所要解决的问题——包括受让人诉求及其事实和法律依据问题，完全可以在本诉中解决。既然可以在本诉中一揽子解决，没必要让当事人再通过另行提起执行异议之诉来解决，如此既可以减轻当事人的诉累，也避免浪费司法资源。而执行异议之诉的另一个重要条件是，案外人享有的此项权利系因对标的执行而受到损害，与作为执行依据的原判决或者裁定无关。就此而言，让受让人享有上诉权有其必要性。不过，受让人的上诉请求不应是撤销确认抵押权人享有抵押权的判项，而是请求确认抵押权对其不发生效力，或者确认其享有排除抵押权人的权利。人民法院在审理时，除了要对确权之诉进行审理外，还要对受让人是否享有足以排除抵押权人执行的法律及事实依据进行审查，进而作出能够兼顾确权之诉和执行异议之诉的判项：抵押权确已消灭的，驳回抵押权人的诉讼请求；抵押权并未消灭的，确认抵押权人享有抵押权，并对能否对抗受让人作出明确判断。尤其是须避免将抵押权人享有抵押权但不能对抗受让人的“相对不生效判决”，简单地写成驳回抵押权人关于确认享有抵押权的诉讼请求。

     2.受让人不能提起第三人撤销之诉

     从《民事诉讼法》第59条第3款的规定看，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人均可以提起第三人撤销之诉。在抵押财产转让场合，受让人以抵押财产所有权身份提起第三人撤销之诉的，此时其性质属于有独立请求权第三人。此外，受让人为阻止抵押权人通过本诉损害自身合法权益，也可以提起第三人撤销之诉。此时的受让人系“损害阻止型第三人”，性质上属于无独立请求权第三人的范畴，主要包括以下两种情形：一是受让人系无过错受让人。如果受让人系购房人，鉴于消费者物权期待权在效力上优先于抵押权，故本诉确认抵押权人享有抵押权并未损害受让人的合法权益，受让人也完全可以通过提起执行异议之诉来保护自己的权益，没必要赋予其有独立请求权第三人地位。但是在受让人系无过错受让人场合，鉴于其享有优先于一般债权人的权利，但又劣后于抵押权。如果抵押权已经消灭，而债权人仍在本诉中请求确权的情况下，受让人有权以有独立请求权第三人身份参加本诉，阻止抵押权人通过本诉损害自身合法权益。二是预告登记权利人。在商品房预售场合，受让人办理预告登记同样意味着在建工程抵押已经消灭，而预告登记人也享有优先于一般债权人的权利，同理可以有独立请求权第三人身份参加本诉。不论受让人以有独立请求权第三人身份，还是以无独立请求权第三人身份提起第三人撤销之诉，都以抵押权已经消灭情况下抵押权人仍在本诉中请求确权为必要，而此种情形在实务中极为少见。从这一意义上说，受让人提起第三人撤销之诉仅具理论上的可能性，不宜提倡当事人通过此种方式进行救济。

     但从实践中受让人提起第三人撤销之诉的情况看，绝大多数不属于前述情形，而是受让人在其并非抵押财产所有人甚至并未办理预告登记，而抵押权也尚未注销的情况下提起第三人撤销之诉，意在撤销本诉判决中有关确认抵押权的判项。且不说是否应当允许第三人提起此种第三人撤销之诉，即便允许，也不应支持其诉讼请求。但法院出于保护受让人生存权利的考虑，往往支持了受让人有关撤销确权判项的诉讼请求，实质上是按照执行异议之诉中购房人优先于抵押权人的思路进行审理，就其结果来说很多是符合实质公平要求的。但此种做法因为没有很好地区分第三人撤销之诉和执行异议之诉，不仅当事人不知该如何寻求救济，法院也很难准确选择适用何种程序，结果是将错就错，进而一错再错，最终不知孰对孰错。尤其需要指出的是，此种做法使本来有效存在的抵押权不能获得确认，事实上沦为一般债权，导致出现严重后果。

     3.本诉与另诉的关系

     未参加本诉的受让人，可以在本诉判决作出后另行提起执行异议之诉或第三人撤销之诉。至于应当提起哪种诉讼，主要看受让人是否要撤销确权判项来确定：受让人没有诉请撤销确权判项，只是认为其享有优先于抵押权的权利的，应当通过执行异议之诉来解决；反之，则应当提起第三人撤销之诉，请求撤销确权判项。从实体法角度看，受让人诉请撤销确权判项，以抵押权已经消灭为必要，故只有在受让人已经取得抵押财产所有权、已经办理预告登记或者系无过错受让人等情况下才能提起。但如果其提起的是执行异议之诉，则不论抵押权是否消灭，其均可以享有优先于抵押权的权利为由提起执行异议之诉。从这一意义上说，原则上受让人应当通过提起执行异议之诉来救济，只有在例外情况下才能提起第三人撤销之诉。在本应通过执行异议之诉救济但受让人却提起第三人撤销之诉的场合，如购房人请求撤销确权判决的，鉴于此时抵押权仍然存在，确权判决并无不当，一审法院应当向受让人释明，告知其可变更提起执行异议之诉解决；经释明后拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起执行异议之诉。

五、结  论

      与《物权法》相比，《民法典》背景下的抵押可售规则存在以下共同点：一是抵押权人同意转让的主要意义在于办理后续的登记手续，且本身不导致抵押权的消灭；二是消费型购房人可以排除抵押权人的执行，但无过错受让人则不能排除抵押权人的执行；三是从救济程序看，抵押权人均可以在本诉中请求确认，受让人主要也是通过提起执行异议之诉来保护自己的权益。

     《物权法》和《民法典》有关的抵押可售规则的区别更多：一是适用前提不同。《物权法》以禁止或限制转让为原则，《民法典》则只有在明确约定禁止或限制转让并且该约定已经登记的情况下，才存在适用抵押可售规则的问题。二是受让人取得合法权益是否以抵押权消灭为前提，存在区别。《民法典》背景下二者可以共存，受让人在取得权利的同时不影响其负有抵押权这一权利负担，而《物权法》则不存在二者共存问题。三是消费型购房人对抗抵押权人的情形不同。《民法典》之前，购房人往往不可能取得抵押财产所有权，而《民法典》背景下则完全可能取得所有权，因此购房人既包括尚未取得抵押财产所有权，也包括已经取得抵押财产所有权两种情形。四是抵押权人的救济渠道不同。在《物权法》背景下，可能存在着抵押权消灭，抵押权人只能请求抵押人向其支付转让款的情形；而在《民法典》背景下，鉴于抵押权并不因受让人享有合法权益而消灭，因而抵押权人可以请求实现抵押权，一般不存在请求抵押人向其支付转让款问题。五是受让人救济程序不同。在《物权法》背景下，受让人既可以第三人身份参加本诉，也可以提起执行异议之诉，特定情况下理论上还可以提起第三人撤销之诉。但在《民法典》背景下，主要是通过执行异议之诉解决，一般不宜提起第三人撤销之诉。