杨立新 | 第三人债务加入追偿权的基础法律关系与规则——对《民法典合同编通则司法解释》第51条的进一步探讨

    杨立新，广东财经大学法治与经济研究所研究员、法学院特聘教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

      《民法典》第552条规定了第三人债务加入的基本规则，未明确规定第三人向债权人履行债务后对债务人是否享有追偿权，司法理论和实践对此有不同见解，需要统一裁判规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第51条规定：“第三人债务加入并与债务人约定了追偿权，其履行债务后主张向债务人追偿的，人民法院依法予以支持；没有约定追偿权，第三人依照民法典关于不当得利等的规定，在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行的，人民法院依法予以支持，但是第三人知道或者应当知道债务加入会损害债务人利益的除外。”“债务人就其对债权人享有的抗辩向债务加入的第三人主张的，人民法院依法予以支持。”对这一规定，法学界和司法界进行了讨论，有不同见解。笔者对第三人债务加入追偿权的有关问题也作了初步说明，经过深入研究，本文对该追偿权的基础法律关系和追偿规则作进一步深入探讨。

一、对第三人债务加入追偿权

基础法律关系的分歧意见及争论焦点

      对涉及债的关系中多数债务人之间追偿权的基本理论，笔者将其概括为通俗的说法即“背锅”和“甩锅”，中间债务人承担不属于自己最终债务的债务是“背锅”，行使追偿权向最终债务人追偿是“甩锅”。“背锅”和“甩锅”的多数人债务并非基于同一类法律关系，因此需要根据不同的法律关系确定不同的“背锅”“甩锅”规则。

      第三人债务加入后向债权人履行债务，也是为债务人“背锅”；履行债务后向债务人追偿就是“甩锅”。对这一“甩锅”的追偿权法律关系，《民法典合同编通则司法解释》第51条予以认可，确认第三人债务加入履行了债务后，对债务人享有追偿权，以实现多数债务人之间债务负担的公平和正义。

（一）对第三人债务加入追偿权基础法律关系的不同见解

      对第三人债务加入追偿权的基础法律关系如何认识，司法解释并未明确，学者的见解也不同，争论颇大，有的主张是连带债务，有的则主张是不真正连带债务。

1.连带债务说

      认为第三人债务加入追偿权的基础法律关系是连带债务的意见，几乎接近于通说，主要见解是：债务加入的法律效果是引起连带债务，债务加入的加入人与债务人之间形成连带债务的内部关系。其依据是，加入人加入既有债务，与债务人共同对债权人承担内容相同的债务，二者共为连带债务人，符合连带债务的构成理论。《民法典》第552条确定，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任，加入人与债务人之间成立连带债务关系，得以适用《民法典》关于连带债务的规定。还有的学者认为，对于债务加入内部效力的解释，应尊重《民法典》第552条表述的原义，如无绝对的正当性和必要性，不宜引入不真正连带的法理，作出与《民法典》第552条文义相悖的解释选择。《民法典》第552条已明确规定债务加入成立后，第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务，在外部的责任承担上，第三人仅是在一定范围内承担连带责任，即可能仅是部分责任承担上的连带。

      归纳起来，认为第三人债务加入追偿权的基础法律关系是连带债务有以下理由：一是法律有明确规定。《民法典》第552条关于“债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”的规定，态度明确。二是司法的确定见解。《民法典合同编通则司法解释》起草者认为，根据《民法典》第552条的规定，一旦债务加入成立，债务加入人与原债务人之间成立连带债务关系，而根据《民法典》第519条的规定，连带债务人之间是相互有追偿权的。“在债务加入的情形，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内履行部分或者全部债务；但债权人可以请求债务人承担债务的范围并不受上述第三人愿意承担范围的约束。”这些司法见解认为第三人与债务人以及与债权人的关系是连带债务。三是理论的通常认识。在确定债务加入的债务形态为连带债务后，第三人债务加入的法律效果与《民法典》第519条等连带债务规范相衔接，即成为填补债务加入规范漏洞的可选路径之一。如此，加入人清偿债务后即取得两项权利———追偿权和清偿承受权，债权人对债务人的债权因加入人的清偿发生法定的债权转移。

2.不真正连带债务说

      对第三人债务加入追偿权的基础法律关系的性质，持不真正连带债务见解的也不在少数，主要见解如下。

      （1）主观意思说。认为如果以并存的债务承担发生连带债务，恐难免使债权人遭受不测之损害。因此，只要当事人未表示出发生连带债务关系的意见，便解释为不真正连带债务关系。如债务人与加入人未形成连带债务的任何意思表示，即应当认定两者之间成立的是不真正连带债务。

      （2）非同一原因说。认为加入人与债务人负担债务的原因不尽相同。债务人负担债务可能是多种原因，合同、侵权、不当得利、无因管理等均无不可。债务人为加入人产生债务负担，源于加入人的单方允诺或者债务加入协议，与债务人有所不同。连带债务的发生系由同一原因所导致，债务加入情形显然不同于此，因此债务人与加入人内部应当构成不真正连带债务。

      （3）非同一层次说。认为第三人债务加入追偿权的法律关系是不真正连带债务，原因之一是连带债务的理论基础至今尚无定论，即使采取“同一层次理论”来认定加入人与债务人之间为连带债务关系，加入人多对债务人有完全的追偿权，“同一层次理论”显然无法解释《民法典》第552条的规定。

      （4）承担债务无超额说。认为债务加入的内部法律关系不是连带债务的另一个依据，是第三人债务加入的履行债务没有“超额”部分，不符合《民法典》第519条规定的连带债务人之间的追偿权。从追偿权的角度来看，《民法典》第519条规定的连带债务人之间的追偿权，在范围上仅限于超额履行的部分，但加入人对债务人的追偿范围通常取决于两者之间的原因关系。此时如果以连带债务论，势必会造成学说内部的冲突与矛盾。因此在解释上，《民法典》第552条的“承担连带债务”仅是指加入人与债务人对债权人的外部关系，而非两者之间的内部法律关系。

      这些意见所持依据不同，但均认为第三人债务加入追偿权的基础法律关系是不真正连带债务。

（二）两种不同见解的争论焦点

      上述不同看法的依据均较充分，争议的焦点集中于以下两个问题。

      第一，第三人债务加入形成的债的关系是否为同一原因、同一层次。第三人与债务人对债权人承担的债务是多数人债务，若是因同一原因而为，第三人和债务人在多数债务人中就居于同一层次，为连带债务；否则，第三人和债务人就不居于同一层次，为不真正连带债务。

      第二，第三人对债务人的追偿份额对多数人债务的性质具有影响力。连带债务说着重于第三人向债权人承担债务有份额，因此与债务人对债权人承担的是连带债务；不真正连带债务说着重于第三人债务加入的追偿权是全额追偿，因而第三人与债务人之间的关系是不真正连带债务。

      讨论第三人加入债务追偿权的基础法律关系，应当集中在上述两个争论焦点展开分析说明。

二、第三人债务加入追偿权的

基础法律关系的真实性质

      第三人债务加入追偿权的基础法律关系究竟是连带债务，还是不真正连带债务，二者必居其一。

（一）第三人债务加入追偿权的基础法律关系不是连带债务

      肯定说认为第三人加入债务追偿权的基础法律关系是连带债务，不仅有法律和司法依据，而且理由也比较充分。但是认真分析，这一主张的依据不足。

      认定多数人之债的连带债务，适用《民法典》第518条后段关于“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”的规定；认定连带债务追偿权，适用《民法典》第519条第2款关于“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益”的规定。

      尽管《民法典》第552条规定“第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”，但对照《民法典》上述关于连带债务及其追偿权的规定，这一“连带债务”与《民法典》第518条和第519条规定的连带债务有很大区别。这主要表现在：

      第一，发生连带债务，多数债务人之间因法定或者约定的同一原因，均对债权人连带承担债务。而第三人债务加入发生的“连带债务”，不是在债务发生时产生：债务人的债务发生时尚不存在债务加入的第三人，是在债务履行中，存在债务人履行不能或者其他情形时，第三人自愿加入债务人的债务，形成并存的债务负担，说明第三人债务加入不是债务发生的同一原因。

      第二，第三人加入债务形成“连带债务”基于自我决定。第三人愿意加入债务，无论是三方共同订立债务加入协议、第三人与债务人约定债务加入或者第三人与债权人约定债务加入（包括债务人接受第三人债务加入和债务人拒绝第三人债务加入），均须第三人在主观上愿意加入债务，前两种情形发生的连带债务均基于第三人与债务人、债权人的合意；后一种情形虽然无债务人参与合意，甚至还有拒绝第三人债务加入的可能，但均因第三人的愿意加入而发生“连带债务”的自我决定。学者将其称为“单方允诺”不准确，因为这不是单方允诺之债，而是单方决定。这与连带债务须产生于同一层次的要求显然不同。

      第三，第三人承担的债务份额具有弹性。连带债务的份额依据《民法典》第178条第2款关于“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任”或者《民法典》第519条第1款关于“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同”的规定，一是每个债务人须有份额，二是份额大小由责任大小确定，三是难以确定责任大小的视为份额相同。而第三人债务加入承担的债务份额由其“愿意”承担而决定，不是由债务人的责任大小确定，第三人愿意承担部分债务的，份额为1%—99%，愿意承担全部债务的为100%。即使为前一种情形，是由第三人任意决定，而不是连带债务应当承担的份额。

      第四，债权人向第三人请求履行债务限于其愿意承担的债务范围，不是第三人对债务人的所有债务承担连带债务。典型的连带债务，债权人“可以请求部分或者全部债务人履行全部债务”，只有部分连带债务才存在债权人向特定债务人请求承担部分债务，向不特定债务人请求承担全部债务的规则。《民法典》第552条规定的是“第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”，而不是第三人对全部债务承担连带债务，说明其即使是“连带债务”，最多也是部分连带债务，或者单向连带债务，即第三人承担的债务份额与债务人承担的债务重合的部分为“连带债务”，其余部分仍然是债务人自己的单独债务。

      第五，第三人对债务人的追偿范围是其已经履行的债务，包括愿意履行的部分债务或者全部债务。而连带债务的部分债务人履行债务后，对其他债务人的追偿范围是《民法典》第519条规定的“实际承担债务超出自己的份额”的债务超额部分。可见，第三人债务加入的追偿范围，不存在连带债务追偿的“超额”部分，而是对债务人全额追偿。这与连带债务的追偿规则不同，而与不真正连带债务的追偿规则相同。

      从以上五个方面的比较，可以得出清晰的结论，《民法典合同编通则司法解释》第51条规定的第三人债务加入追偿权的基础法律关系不是连带债务。

（二）第三人债务加入追偿权的基础法律关系是不真正连带债务

      中国民事法律（包括《民法典》）中没有关于不真正连带债务（包括不真正连带责任）的一般性规定，但在民法理论上却形成普遍共识，不真正连带债务的概念和规则被立法、司法和理论广泛采纳：在合同之债中，不真正连带债务的典型表现就是连带责任保证，保证人与债务人之间不是连带债务，而是不真正连带债务；在侵权之债中，产品责任的生产者与销售者之间的关系也是不真正连带债务，《民法典》第1233条规定的第三人过错造成污染环境破坏生态的侵权责任，第1250条规定的第三人过错造成饲养动物损害责任，均是不真正连带债务。出现这种立法状况的原因，是立法者不认可不真正连带债务的概念，但在具体规则中又不能回避而必须适用。在制定《侵权责任法》时，笔者曾提出应当规定不真正连带责任的一般规则，立法机关领导让笔者提出不真正连带责任规则的试拟稿，但最终未被采纳。

      不真正连带债务的发生依然是以债务人之间的客观事实关系为基础。 债务人之间并不存在紧密之连带关系，不构成连带债务。有学者认为，不真正连带债务是指债务人所负债务处于不同阶层，因为行为的偶然竞合引发同一损害，须对外连带赔偿债权人损失的一类多数人债务。该定义还值得斟酌。笔者曾经从侵权法的角度给不真正连带责任下过定义。从债法的角度看，不真正连带债务是指多数债务人基于不同原因行为，对债权人的同一债权承担连带清偿债务，承担了中间债务的债务人，有权向应当承担最终债务的债务人全额追偿的多数人债务形态。

      具言之，不真正连带债务是多数人债务的一种特别形态，在对债权人负有连带清偿债务的多数债务人中，由于不同的原因行为竞合，债务人并非居于同一层次，存在中间债务人和最终债务人之分，中间债务人承担了中间债务后，消灭了连带债务人与债权人的债的关系；中间债务人基于代位追偿权，有权请求最终债务人承担最终债务，将完整的债务归之于最终债务人，终局消灭这一债的关系。

      连带债务与不真正连带债务的最主要区别，不在于不同债务人对债权人之间的关系（因为二者承担中间债务的连带性质相同），而是在最终债务人对最终债务是全额承担还是部分承担：连带债务的每一个债务人按照自己的债务份额分担最终债务。而不真正连带债务的最终债务不是由每一个债务人按照债务份额分担最终债务，而是由特定的最终债务人最终全额承担。

      可见，不真正连带债务属于广义的请求权之一种，数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一给付标的的多个债务，一债务人之完全履行，他债务因目的达到而消灭。就单一法益发生对于数个不同之债务人之请求权，不真正连带依据法规竞合而偶然发生。　　　

      从前述关于第三人债务加入追偿权的基础法律关系不是连带债务的分析中，就可以看出这一法律关系特征属于不真正连带债务。

（三）第三人债务加入追偿权中不真正连带债务的两种形态

      关于第三人债务加入的法律关系，学者主要研究第三人债务加入与连带责任保证之间的区别。有学者认为，第三人债务加入与保证相同，第三人债务加入之后，债务人并不退出债的关系，而是由第三人与债务人对债权人负担连带债务。因相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人，债务加入和保证一样具有担保债权实现的作用，故而通说将债务加入的制度功能定位于担保。也有学者认为，第三人债务加入与保证法律关系相似，债务加入制度法律适用的另一面向，则是其与保证担保的功能相似性，由此引发了保证制度相关规则能否参照适用的问题。还有学者认为，通常所说的这些差异对识别第三人之承诺究竟属于债务加入抑或保证仍是徒劳的，因为只有能够从当事人的意思表示解释中很清晰地识别出其愿承担债务加入责任抑或保证责任时，这些差异才能成立。

      本文将第三人债务加入追偿权的法律关系与连带责任保证追偿权的法律关系相比较，着重于说明这两种法律关系的一致性，进而认为第三人债务加入追偿权的不真正连带债务关系存在两种不同的形态，即典型不真正连带债务和部分不真正连带债务。

1.第三人债务加入与连带责任保证的基础法律关系均是不真正连带债务

      多数债务人同一给付的意义，不仅在于债权人在客观上具有的同一利益，还须具有履行的共同效力或直接履行效力。根据这一效力，多数债务人中任何一人的给付也同时履行了其他债务人的债务。这就要求多数债务人处于“同一层次”，即任何一个债务人都对债权人负有相应的终局义务。反之，如果多数债务人处于不同层次，“较近”的债务人应当承担最终的债务，而“较远”的债务人则只需预先承担债务，前者履行给付只是在履行其自己的义务，不具有履行后者之债务的效力， 因此该给付不具有履行共同效力，不构成同一给付，这样的情况也就不属于连带债务。第三人债务加入的基础法律关系就是这种不真正连带债务。

      不过，本文进一步认为，第三人债务加入追偿权的基础法律关系与连带责任保证追偿权的基础法律关系相同。尽管《民法典》第688条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”，但是这种“连带责任”并非连带债务。有学者认为，相比于连带债务的各个债独立且无主从关系，连带保证因保证债务具有附随性，债务人和保证人为不真正连带关系。由于连带债务的最终债务有份额，不真正连带债务的最终债务没有份额且可以全额追偿，故连带责任保证的基础法律关系为不真正连带债务，是确定无疑的。

      连带责任保证的这一特点与第三人债务加入完全相同。首先，《民法典》第552条和第688条均规定，第三人与债务人、连带责任保证人与债务人，都承担连带债务或者连带责任；其次，第三人或者连带责任保证人承担的债务范围均由其自主决定，不存在超额承担责任份额的情形，因而没有连带债务追偿权的适用基础；最后，加入债务的第三人与连带责任保证人为债务人加入债务或者提供保证，虽然对债权人连带承担债务，但愿意承担的债务是中间性债务，而不是最终性债务，最终债务均将“甩锅”给债务人，由债务人全部承担。可见，第三人债务加入承担的“连带债务”与连带责任保证人承担的“连带责任”，是对债权人承担的是具有“背锅”性质的中间性债务，并非最终责任，故第三人债务加入和连带责任保证的基础法律关系均是不真正连带债务。

2.第三人债务加入的追偿范围与连带责任保证人的追偿范围相同

      不真正连带债务的债权人与债务人之间的关系与连带债务不同。连带债务的每个连带债务人均须对债权人负连带债务，不分份额，全额连带。但是，债权人对第三人和连带责任保证人行使请求权，均受第三人和连带责任保证人的意志所左右。《民法典》第688条第2款规定：“债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《民法典》第552条规定：“债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”这两条规定中的“保证人在其保证范围内”和“第三人在其愿意承担的债务范围内”的表述，是何等相似！这说明，无论是第三人债务加入追偿权和连带责任保证人追偿权的追偿范围，均是以其已经承担的愿意履行的债务范围和保证范围予以确定，不能超出第三人或者连带责任保证人愿意承担的债务范围和承诺的保证范围，而不是连带债务人应当全额承担的债务或者超额承担的债务，因此是不真正连带债务，而不是连带债务。

3.第三人的履行债务范围与保证人承担的保证范围分为全部债务和部分债务

      进一步分析《民法典》第688条规定的“其保证范围内”和《民法典》第552条规定的“其愿意承担的债务范围内”的含义，均包含部分债务和全部债务，即连带责任保证人向债权人提供保证，或者第三人债务加入向债权人履行债务，其范围可能是债务全额的保证责任或者全额的债务加入，也可能是部分债务的保证责任或者部分债务的加入。由此决定，连带责任保证人承担了连带责任保证，或者第三人债务加入已履行债务后，承担全部保证责任或者履行全部债务的，享有对债务人全部的追偿权；承担部分连带责任保证或者履行部分债务的，享有对已经履行债务部分的限额追偿权。无论是全部承担还是部分承担债务，对于已经承担的部分，均按照已经履行的全额享有追偿权。

4.第三人或者连带责任保证人的追偿范围不同决定其不真正连带债务的形态

      第三人债务加入和连带责任保证都由第三人和保证人的追偿权在“其保证范围内承担保证责任”，或者“在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”，确定全部追偿或者部分追偿。当保证人或者第三人全部承担债务时，这种债的关系是典型不真正连带责任；当保证人或者第三人部分承担部分债务时，这种债的关系是部分不真正连带债务。

      不真正连带债务与连带债务一样，也分为不同类型。不真正连带债务分为典型不真正连带债务、补充债务和先付债务。在这些不真正连带债务的类型之外，还与连带债务中存在部分连带债务类型一样，存在部分不真正连带债务。

      笔者对侵权部分连带责任概念下过定义，但未对部分连带债务概念作过定义。部分连带债务是指多数债务人的对债权人承担连带债务，有的承担全部连带债务，有的承担部分连带债务的连带债务形态。《民法典》对部分连带债务有规定，例如第1195条规定的网络服务提供者对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任，第1169条第2款规定的教唆人、帮助人与监护人承担的部分连带责任等。

      《民法典》未明文规定部分不真正连带债务，但在第688条第2款规定的“在其保证范围内承担保证责任”中，包含部分不真正连带债务，即连带责任保证人承担的保证责任是对债务人的部分债务提供，就在连带责任保证人与债务人承担的不真正连带债务中，连带责任保证人承担部分连带债务，债务人承担全部连带债务，因而形成部分不真正连带债务，或者称之为“单向连带责任”。

      同样，《民法典》第552条规定的“在其愿意承担的债务范围内”，以及《民法典合同编通则司法解释》第51条规定的“在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行”，均是如此，对债务人的债务全部加入、对债务人全部追偿的第三人，与债务人之间形成的就是典型不真正连带债务，部分加入债务、对债务人部分追偿的第三人，与债务人形成的就是部分不真正连带债务。故部分不真正连带债务是指多数债务人对债权人承担的不真正连带债务，中间债务人承担部分连带债务，最终债务人承担全部连带债务的连带债务形态。第三人债务加入和连带责任保证追偿权的基础法律关系，均存在部分不真正连带债务的多数人债务形态。

      可见，在一个完整的多数人债务中，只有部分债务是第三人与债务人承担的不真正连带债务，其余部分是最终债务人承担的单独债务的，就是部分不真正连带债务。与典型不真正连带债务不同的是，债权人不得向承担部分不真正连带债务的第三人主张连带承担全部债务，只能向不真正连带债务人主张承担部分债务的连带清偿义务。这正是笔者主张单项连带或者单向不真正连带的理论基础，也是对美国侵权法称为“混合责任”的借鉴。

5.小结

      本文之所以强调连带责任保证与第三人债务加入的相同性，是为了说明其基础法律关系的一致性和追偿规则的相同性。但二者确有不同：一是连带责任保证债务与债务加入的地位不同。连带责任保证债务人承担的保证责任是从属性债务，即连带责任保证的保证人与债务人的关系是从法律关系，而不是主法律关系，保证人是从法律关系的当事人。而债务加入的第三人作为连带债务人，与债务人不存在主从关系，均向债权人承担连带债务，是并列的连带债务人。二是连带责任保证和债务加入是否适用保证期间不同。连带责任保证受保证期间限制，保证人在债权人得以主张保证债务之时起，只有6个月的保证期间，超过保证期间的，保证债务失效。而第三人债务加入后产生的连带债务，仅受诉讼时效的限制而无保证期间的限制。

      应当看到的是，讨论债务加入与连带责任保证的区别，是说二者是不同的民法制度。债务加入是一项新设的债务，具有相当程度的独立性。如果第三人清晰地表明其愿作为新的债务人而加入债务之中，抑或债务之履行有明确的顺位，依据当事人的主观意思能够确定是债务加入或者保证的，当然更容易识别。不过，这些区别在确定追偿权的基础法律关系是典型不真正连带责任或者部分不真正连带债务上是没有意义的。

三、第三人债务加入后

取得追偿权的依据

      研究第三人债务加入追偿权，除了需要确定第三人债务加入产生连带债务关系外，还须研究第三人对债务人产生的追偿权是依据何种基础产生。对此，《民法典合同编通则司法解释》第51条规定尚有一定的斟酌余地。

（一）司法解释规定未约定追偿权的依照不当得利行使追偿权不当

       第三人债务加入后如何取得追偿权，司法解释规定为当事人有约定的依照其约定；“没有约定追偿权，第三人依照民法典关于不当得利等的规定，在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行”。其含义是，认定第三人对债务人的追偿权产生于不当得利，第三人的追偿相当于请求债务人返还不当得利；至于其中的“等”字所包含的内容，司法解释起草者认为，还包括无因管理请求权、对债务履行具有合法利益的第三人代为履行的请求权以及依照相应的基础权利义务关系规则，满足第三人对债务人的追偿请求。

      对于该条司法解释上述规定和具体解读，本文认为：

      首先，按照不当得利请求权确定追偿权的性质，在第三人和债务人无约定的情形下，似乎是方便的选择。因为债务人应当向债权人履行的债务被第三人履行，债务人对其减少的债务履行部分，当然是不当得利。

      其次，第三人可否以无因管理请求权向债务人行使追偿权，值得研究。尽管司法解释起草者关于“在债务加入中，如果第三人和债务人约定债务加入，但是没有约定追偿权，由于债务加入人具有为债务人偿还债务的意思，即管理他人事务的意思，切实进行了清偿，在符合无因管理构成要件情况下，债务加入人可以依据《民法典》关于无因管理的规定向债务人请求偿还必要费用、补偿相应损失”的见解并非没有道理。但是，即使第三人债务加入构成无因管理，也可能与不当得利竞合，适用不当得利请求权的规定行使追偿权足矣，不必再转弯抹角适用无因管理之债的法律规定。

      再次，主张适用对债务履行具有合法利益的第三人代为履行的规则，以及适用第三人与债务人之间的基础法律关系的法律确定追偿权，并不适当。第三人代为履行对债务履行具有合法利益的追偿权，以及有委托关系的第三人债务加入后的追偿权，均是独立的法律关系，与第三人债务加入并非能够竞合，即使竞合，也应当依照请求权竞合的规则确定，选择第三人债务加入或者选择代为履行、委托关系请求权，必须认定为债务加入后，再以第三人代为履行或者委托关系的规定，确定第三人债务加入追偿权应当适用的其他法律规定。

（二）认定第三人对债务人取得追偿权的根据是依法代位

      事实上，无论是规定不当得利请求权作为追偿权的法律基础，还是以“等”字中包括的上述无因管理等规定确定第三人向债务人行使追偿权的根据，均过于繁琐。按照法律适用规则，既然《民法典》第552条规定了第三人债务加入产生连带债务，参照连带责任保证的规则，该追偿权是不真正连带债务中履行中间债务后的必然结果。

      无论是连带债务还是不真正连带债务，各个责任人之间行使追偿权的法律根据，各国立法和学说见解不一。

      一种主张认为求偿关系基于让与请求权。让与请求权指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对最终债务人的请求权。德国和1930年《中华民国民法》基本上采取让与请求权的立法例。《德国民法典》第255条规定：“就物或权利之丧失应赔偿损害者，仅于赔偿请求权人让与基于物之所有权或基于权利对第三人之请求权时，始负给付之义务。”仿德国立法例的《中华民国民法》第228条规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”

      另一种主张认为求偿关系基于清偿代位。清偿代位是指法律直接规定履行了债务的债务人当然地取得债权人对最终债务人的请求权，无须经当事人的意思表示。至于其中基于何种理论基础，正像《法国民法典》第1251条第3款规定：“由于有义务与他人一起共同清偿债务或者有义务为他人清偿债务因而有利益清偿债务的人，已向债权人进行清偿者”“依法当然产生代位权”。日本等国也采取清偿代位的立法例，如《日本民法典》第422条规定：“债权人收受了作为损害赔偿的债权标的物或者权利价额的全部时，债务人就该物或者权利当然代位债权人。”第499条规定：“为债务人提供清偿的人，代位债权人。”

      中国《民法典》第519条第2款规定：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。”按照这一关于“相应地享有债权人的权利”的规定，连带债务的追偿权是依据代位权的理论基础确定的。

      立法机关的《民法典》合同编释义书对此未作明确说明，但其引用的外国民法典规定，均表述为发生法律上的当然代位，或者该权利之行使限于代位债权人者基于自己之权利而得对债务人求偿之范围内。

      对此，梁慧星教授认为，这就是鉴于连带债务人履行债务超出自己负担份额部分，应当由其他连带债务人补偿；故规定其享有对其他连带债务人的求偿权，为保障此求偿权的实现，进而赋予求偿权人以代位权。韩世远教授认为，依《民法典》第519条第2款前句后段，追偿权人并相应地享有债权人的权利，是一种与追偿权并存的权利。这种相应享有债权人权利的权利被称为代位权，其内容包括债权人相应的债权（一种法定的债权转移）、与债权人债权相伴的担保性从权利。立法同时赋予追偿权人以代位权，立法目的在于强化实现求偿的手段。

      由此看来，中国连带债务的追偿权产生于代位权，在部分连带债务人对债权人承担了超出自己债务份额之外的债务后，取得债权人的相应权利，可以代位债权人对其他连带债务人行使追偿权。这样的规定和解释，相比采取请求权让与学说要方便、简捷得多。

      对于不真正连带债务追偿权的根据，《民法典》未作一般性的规定。关于不真正连带债务的追偿权，第700条规定的是“有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”。关于侵权不真正连带责任的追偿权，第1203条、第1204条、第1233条和第1250条使用的均是“有权向××追偿”。可见，所有的不真正连带债务的中间债务人承担了中间债务后，均“有权”追偿，其中的“权”，看不出债权人让与请求权的意思，其实就是直接依据法律规定取得“代位权”之权。

      因此，无论是连带债务还是不真正连带债务的追偿权，均为代位取得。所以说，将第三人债务加入追偿权的取得基于代位，追偿权的性质确定为代位权，是完全可行的，也是最简单的，相比让与请求权更为方便，比繁琐地适用不当得利、无因管理等请求权也更为便捷。

（三）第三人债务加入代位取得追偿权的要件

     第三人债务加入追偿权采用代位权说，取得代位权应当具备以下要件：一是第三人与债权人、债务人形成不真正连带债务，第三人履行的债务是债务人的债务；二是第三人向债权人履行了部分或者全部债务，债权人的债权得到部分或者全部实现；三是由于履行债务的第三人不是既有债务人，因其清偿债务而当然可以代债权人之位行使对债务人的相应债权，进行追偿。故第三人承担的债务是不真正连带债务中的中间债务，通过行使追偿权而使最终债务由最终债务人承担。

      由于第三人债务加入承担的债务份额是自己愿意承担的，无论债务份额多少，均不是第三人自己应当最终承担的债务份额，故对债务人的追偿权是全额追偿。因此，参照《民法典》第700条规定代位取得追偿权的规定，完全能够解决第三人追偿权的法律基础。如果重新撰写这一司法解释，应当规定为：“债务加入的第三人履行债务后，参照《民法典》第700条的规定，在其已经向债权人履行债务的范围内，有权请求债务人向其履行；第三人与债务人另有约定的，依照其规定。”尽管这种追偿权为“不当得利返还请求权之别一形态”，但并无必要像现在这样对追偿权没有约定的情形转弯抹角地适用不当得利或者无因管理等法律规定。

四、第三人债务加入后对债务人行使追偿权的具体规则

      依照《民法典合同编通则司法解释》第51条的规定，结合上述理论分析与审判经验，本文提出以下第三人向债务人行使追偿权的具体规则。

（一）第三人与债务人对行使追偿权有约定或者无约定

      在债务加入中，第三人与债权人和债务人共同协议，或者第三人与债务人协议，约定了第三人对债务人追偿权的，第三人在向债权人履行债务后向债务人主张行使追偿权的，应予支持。这是意思自治原则的体现，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，这一约定即有效，依照约定行使追偿权是正当行使约定的权利，债务人应当向第三人履行相应债务。　　　

      第三人与债务人未约定追偿权的，依照《民法典》第552条的规定，第三人在向债权人履行债务后取得代位追偿权，可以代债权人之位向债务人行使追偿权。债务人应当像对债权人履行债务那样，满足第三人的追偿权。

      应当说明，《民法典合同编通则司法解释》第51条规定的追偿权行使，规定有约定的按照约定行使没错，但在代位行使追偿权和按照约定行使追偿权二者中以哪一个作为原则，哪一个作为例外，根据前文的分析，规则刚好应当相反，因为代位行使追偿权是基本法理，应当作为原则，而约定追偿权应作为例外。

（二）第三人对债务人行使追偿权有权主张履行债务的必要费用

      第三人债务加入向债权人履行债务中，除了清偿债务人的债务外，另外付出的额外必要费用，只要不存在恶意且具有正当性，有权在行使追偿权时主张返还。比如，第三人系受债务人委托加入债务，其可以参照《民法典》第921条请求原债务人（委托人）偿还（追偿）费用并支付利息或者资金占用费，以及为履行债务支付的费用。这里的道理至为明显，不再赘述。

（三）第三人知道或者应当知道债务加入会损害债务人的利益

      《民法典合同编通则司法解释》第51条第1款最后一句规定：“第三人知道或者应当知道债务加入会损害债务人利益的，依照法律的有关规定处理。”这一规定所依据的理由，是因为“债务加入也可能对债务人产生不利影响。为避免这一不利影响，在综合调研意见的基础上，基于恶意不受保护的基本法理，充分考虑第三人的债务加入会对债务人造成不利益的可能性”，“以避免第三人恶意债务加入造成对债务人的不利益”。这当然没有问题。对其中的“有关规定”包括哪些内容，司法解释起草者认为，在债务加入的场合，如果第三人债务加入不符合债务人的意思，虽可成立债务加入，但在债务人和第三人的关系上，应当按照不适当的无因管理处理。一是，如果第三人债务加入损害债务人的利益，且第三人知道或者应当知道的，则此时即使按照《民法典》第980条的规定，债务人也只有在受益的情况下，才应当在受益范围内向管理人承担相应的义务。二是，如果债务人没有受益甚至受有损失，则不存在《民法典》第980条的适用空间，即债务加入人无权向债务人追偿。此处的“受益”，是第三人向债权人承担债务，使债务人减少了债务数额，应当支出而没有支出即为受益。故第三人向债权人履行债务，通常均会使债务人受益，依照不适当无因管理的规则确定追偿范围。

      本文认为，这一解读还不完整，具体包括以下两种情形。

1.第三人债务加入不符合债务人的意思适用不适当无因管理规则

      第三人债务加入，知道或者应当知道债务加入会损害债务人的利益，符合《民法典》第980条规定的要件构成不适当无因管理的，依照该条规定处理。不适当无因管理是《民法典》第980条规定的无因管理类型，是管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务，但不符合受益人真实意思的管理行为。

      适用《民法典》第980条规定，第三人追偿权应以债务人受益为必要要件，在受益范围内向第三人承担相应债务。这究竟是第三人代位行使追偿权，还是行使不适当无因管理求偿权，司法解释起草者认为是债务加入构成不适当无因管理。其实，对此适用《民法典》第980条规定，或者适用《民法典》第552条、第980条和《民法典合同编通则司法解释》第51条规定，均能确定第三人的追偿权及追偿范围，依据代位权的规则也未尝不可。

2.第三人恶意债务加入使债务人没有受益甚至受有损失的规则

      第三人知道或者应当知道债务加入会损害债务人的利益，债务人没有受益甚至造成损失的，不存在《民法典》第980条的适用空间，即债务加入人无权向债务人追偿。对此，应当区分债务人没有受益和受到损失两种情形，分别适用不同规则。

      对债务人没有受益的，第三人对债务人不发生追偿权，无权请求债务人对自己履行债务。这里的“没有受益”应当是没有任何受益，第三人请求追偿的应予驳回。

     第三人知道或者应当知道债务加入会使债务人的利益受到损害，仍然向债权人履行债务的，只规定第三人无权向债务人追偿还不够，还应当规定对债务人的损失承担赔偿责任。这种赔偿损失是违约损害赔偿还是侵权损害赔偿，须区分具体情形：第三人与债务人之间没有债务加入协议的，不构成违约损害赔偿，应当适用《民法典》第1165条第1款规定，认定构成侵权损害赔偿责任，债务人有权向知道或者应当知道债务加入会损害债务人利益的第三人请求侵权损害赔偿责任；第三人与债务人有债务加入协议或者有三方协议的，可以选择违约损害赔偿，也可以选择侵权损害赔偿，构成责任竞合。

（四）债务人对债权人享有的抗辩权可以对第三人行使

      《民法典合同编通则司法解释》第51条第2款规定：“债务人就其对债权人享有的抗辩向债务加入的第三人主张的，人民法院依法予以支持。”这一解释的依据，是《民法典》第519条关于“其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张”的规定。

      债务加入中的债务人对债权人享有的抗辩，包括抗辩事由、抗辩权以及其他可以对抗债权人的权利，均可向主张追偿权的第三人行使。一是抗辩事由，如其他连带债务人对债权人的债权数额有异议的，本可以向债权人提出抗辩，在第三人履行债务后，可以向享有追偿权的连带债务人提出抗辩，对超出其份额的债务不负清偿义务，第三人不得追偿。二是抗辩权，如债务人对债权人的债务已经超过诉讼时效，债务人享有永久性抗辩权，第三人对此不知情而向债权人履行债务的，债务人可以行使该抗辩权对抗第三人的追偿权；债务人在债务诉讼时效届满后，仍与第三人约定债务加入的，为放弃抗辩权，第三人债务加入履行债务后主张对债务人行使追偿权的，债务人不得以诉讼时效届满的抗辩权对抗追偿权。三是其他对抗性权利，如债务人对债权人享有撤销权或者解除权的，债务人也可以对第三人的追偿权进行抗辩。

      应当注意的是，第三人债务加入后，对债务人的抗辩也可以用以对抗债权人，这本是《民法典合同编通则司法解释》第51条规定的前置规则。对此，可以借鉴《日本民法典》第471条规定，即：“（一）因并存的债务承担而负担的自己的债务，承担人可以在其效力发生时债务人可主张的抗辩对抗债权人。（二）债务人对债权人享有撤销权或者解除权时，承担人可以在因此等权利的行使债务人应免除债务的限度内，拒绝向债权人履行债务。”第三人在债务加入后向债权人履行债务时，应当谨慎注意，防止履行了不必履行的债务，在行使追偿权时受到债务人的抗辩。

（五）第三人加入的债务本身为连带债务

      在债务加入中，第三人加入的债务通常是单独债务，第三人债务加入后与债务人产生了不真正连带债务。这是典型的债务加入，上述规则均是以这种关系为基础制定的。

      更复杂的是，第三人加入的债务原本即为连带债务或者不真正连带债务，第三人加入债务后，使既有的连带债务或者不真正连带债务增加了新的不真正连带债务人即第三人。对这种债务加入的法律关系应当如何规制，该条司法解释没有规定。

      第三人加入既有连带债务或者不真正连带债务形成的不真正连带债务分为以下两种情形。

1.第三人加入的债务是连带债务

      第三人加入连带债务的，形成“第三人+连带债务=不真正连带债务+连带债务”的模式，不仅债务主体的数量发生变化，增加了新的债务人，而且不真正连带债务和连带债务结合起来，导致法律关系更加复杂，处理规则欠缺。本文提出的处理规则是：

      既有连带债务人之间承担的债务份额是确定的，按照责任大小分担份额，或者为同等份额。第三人债务加入后，形成不真正连带债务，即第三人与既有债务的连带债务人之间成立不真正连带债务，但是既有债务的连带债务性质和责任份额不变。

      这里也分为两种情况：

      一是，第三人加入的债务针对所有的既有连带债务人或者没有明确针对性的，第三人确定加入的债务份额后，不影响原连带债务人的份额，在向债权人承担了债务后，对债务人的追偿权针对所有的连带债务人，可以主张部分或者全部行使追偿权，按照连带债务的规则，每一个连带债务人都对第三人承担全部债务的清偿义务。至于连带债务人之间的追偿关系，同样依照连带债务内部的追偿关系规则。

      二是，第三人加入的债务是为既有债务人中的特定债务人履行的，该连带债务人对债权人的债务消灭，其他连带债务人的债务依然存在。由于第三人行使追偿权的债务人承担的是连带债务，因此其代位行使的追偿权也可以向部分或者全体连带债务人行使。第三人主张对该特定连带债务人行使追偿权的，当然也没有问题；第三人履行的债务超出该连带债务人的最终份额的，也有权进行追偿。这是因为，第三人的追偿权来自对债权人的债权代位，可以按照连带债务规则，主张全部或者部分既有连带债务人承担连带债务，既有连带债务的部分债务人清偿了第三人追偿的债务后，再行使既有连带债务人之间的追偿权。

2.第三人加入的债务是不真正连带债务

      第三人加入的债务是不真正连带债务，例如加入有连带责任保证担保的债务。在连带责任保证担保的债务中，保证人与债务人之间是不真正连带债务，故第三人加入这种债务，会使两个不真正连带债务聚合，形成“不真正连带债务+不真正连带债务”的交叉法律关系。而在理论上如何解释这种连带债务，特别值得研究。本文认为，第三人加入既有不真正连带债务，仍然发生不真正连带债务，也是以债权人与保证人、债务人之间的不真正连带债务，又与第三人发生不真正连带债务。第三人向债权人履行债务后，有权代债权人之位，对债务人或者保证人主张追偿权，可以像原债权人那样，选择保证人或者债务人承担对自己的债务，保证人承担了债务的，对债务人有权请求全额履行债务；债务人履行了债务的，是最终债务，不得向保证人追偿。对此，《法国民法典》第1252条关于“以上条文确定的对债务人行使的代位权，亦对保证人发生；在债权人仅得到一部清偿时，代位权不得损害债权人的利益；在此情况下，债权人对于尚未清偿的债务部分，得优先于他仅从其手中受领了部分清偿的人行使其权利”的规定，可以参考。

      最高人民法院裁判认为：“根据法律规定，在债务加入法律关系中，债务加入人承担连带债务后，不构成债权转移，其与债务人之间的关系，按照其与债务人之间法律关系的性质处理，法律未规定债务加入人承担连带债务后可以向债务人的保证人追偿。故成都银行西安分行无权向杨君恒、杨君晓追偿，成都银行西安分行关于原审判决认定成都银行西安分行作为债务加入人在向债权人马敬卫清偿剩余债务后，不能取得对债权人马敬卫的保证人杨君恒、杨君晓的追偿权有误的再审请求，本院不予支持。”这一判决理由值得商榷。第三人债务加入后，对债权人的保证人不能进行追偿的理由是法律没有规定，其理论基础是保证人与债务人之间没有法律关系，故第三人不能向债权人的保证人追偿。这个理由不正确。尽管保证人与债权人之间成立保证合同关系，与债务人没有合同关系，但债务人与保证人之间发生的法律关系是不真正连带债务，加之第三人债务加入后在债权人处取得代位追偿权，因而该追偿权针对的就是第三人对保证人和债务人之间的不真正连带债务；从另一个角度上观察，第三人债务加入并且履行后，债权人的债权即转移给第三人，作为债权人享有的债权从权利的保证债权，随主债权的转移而转移，由第三人一并取得。所以，第三人加入不真正连带债务并履行债务后，追偿权仍然指向原来的不真正连带债务及债务人。至于不真正连带债务人之间的追偿问题，则参照不真正连带债务的规则处理，如《民法典》第688条和第700条的规定。

      从上述两种情形可以看到，第三人债务加入连带债务后，不论既有债务是连带债务还是不真正连带债务，与原债务人分成两个“阵营”：一是第三人；二是既有债务的债务人。在这两个阵营之间发生不真正连带债务，而不是第三人与每一个既有债务人发生不真正连带债务。换言之，第三人加入债务，当这个债务是连带债务或者不真正连带债务时，并不破坏原来债务人之间的性质，第三人与既有连带债务人或者不真正连带债务人形成两个不真正连带债务关系。这是解释上述两种情形的理论基础，因而尽管法律关系复杂，但应当适用的法律规则是明确的。

（六）第三人经债务人抗辩不能实现的追偿权可向债权人主张返还

       第三人债务加入对债权人履行了债务，债务人有对债权人合法抗辩对抗第三人追偿权的，第三人就其不能实现追偿权的债务范围，是否可以向债权人行使追偿权，目前没有规定。本文认为，第三人“甩锅”不足，理论认为是可以向债权人主张返还不当得利请求权的，因为债务人对抗第三人追偿权的抗辩原本就是对抗债权人的，第三人不知情，对债权人履行了债务，债权人构成不当得利。另外，第三人债务加入的履行构成不适当无因管理的，对超出债务人受益范围的部分，第三人也享有返还请求权。这两种情形，债权人都构成不当得利，第三人可以依据《民法典》关于不当得利之债的规定，主张债权人返还不当得利。

结  语

      《民法典合同编通则司法解释》第51条规定第三人债务加入追偿权是必要的，基本规则也是正确的，其基础法律关系是发生不真正连带债务，不论是典型不真正连带债务还是部分不真正连带债务，第三人享有追偿权的基础是代位权。但在具体适用上，该条司法解释规定的规则还有所欠缺，学理应当研究补足规则的方法。在解决第三人债务加入追偿权的争议中，应当按照司法解释的规定进行，对没有规定的应当依照《民法典》的现有规则进行解释。同时还要作进一步深入探讨，总结经验，提炼出更精准体现《民法典》第552条规定的规则，在将来修订司法解释时提出更准确、更方便的适用规则，以推动中国民法立法和司法的进步。