王沛：早期中国法的理性化之路

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

早期中国神权法演变过程中，存在三个明显的现象：巫与宗族的结合、天命作刑的实践、天赐法典观念的流传。这三个现象先后登场，时有反复，在各有扬弃的基础上开辟了法律世俗化与理性化的进程。早期中国法的理性化论证与道法理论相关，其核心概念是“刑名”。该理论认为，在立法阶段，道可以通过“刑名”的中介衍生出法律。经过法家学者的改造，立法阶段的“刑名”转化为督察臣子言行的 “刑名”。随着法家理论在秦国的贯彻扩张，“道”对法的实质影响急剧减少，君主成为立法权的最高享有者与最终依据。汉以后道家黄老思想的复苏、引礼入法及法律儒家化等趋势的出现，正建立在对早期中国法律理性化深层反思的基础之上。

早期中国法；神权法；理性化；刑名

本文所谓早期中国法，是指秦汉律令体系建立之前的中国法。早期中国法的发展历经了从多元走向统一、从神权走向世俗的过程，此过程也是法律逐步走向理性化的过程。早期中国法的理性化方式比较复杂。通常认为，商代法律受到神权的控制，周王朝建立后，随着“天命转移”“敬天保民”“明德慎罚”等思想的出现，神权法思想渐趋淡漠，法律世俗化程度加深。东周时期礼法思想的发展、道法思想的出现以及世俗化法律的完全确立，更加速了早期中国法的理性化进度。上述脉络从总体来看并无问题，然而早期中国法的演变过程是在因袭、反复与突破中进行的，因袭、反复与突破原因尤其值得探讨。早期中国神权法演变过程中，有三个明显的现象：巫与宗族的结合、天命作刑的实践、天赐法典观念的流传。这三个现象先后登场，时有反复，在各有扬弃的基础上开辟了法律世俗化与道法新理论产生的路径，而法律的理性化进程正是沿着这样的路径逐步推进的。本文结合传世文献与新出史料，从早期中国法的世俗化与道法理论间的分合关系出发，对法律理性化进程中的几个重要问题加以探讨，庶几有助于从早期起源特征上深刻认识中华法治文明的突出特性。

一、殷周之变中的神权法

神权法在殷周之际的转变，就是从巫与宗族的结合转向天命作刑的实践。学界通说以“天命”“天罚” 作为商代神权法的主要特征，这种观点过于笼统。“天命”“天罚”思想贯穿整个中国古代社会，直至中华帝国后期仍不时以官方名义确认颁布。如1972年出土的《明正德皇帝罪己诏》便将水旱饥馑看作“天谴”，用大赦恤刑来安民心、顺天意，并开列煌煌二十五则条文播告中外。但商代神权法的类型与之不同，在商代神权法观念中，已去世的商王在天庭中可以直接向人世间发号施令，这是其独特之处。最值得关注的商代神权法文献是《尚书·盘庚》，这篇文献记录了商王盘庚惩治不愿随他迁都之人的法令。在法令颁行过程中，盘庚与其去世父祖的命令交替出现；被惩罚者不但包括盘庚之臣属，还包括这些臣属已去世的父祖。在下面这段引文中，盘庚说：“失于政，陈于兹，高后丕乃崇降罪疾，曰：‘曷虐朕民？’汝万民乃不生生，暨予一人猷同心，先后丕降与汝罪疾，曰：‘曷不暨朕幼孙有比？’故有爽德，自上其罚汝，汝罔能迪。古我先后既劳乃祖乃父，汝共作我畜民，汝有戕则在乃心！我先后绥乃祖乃父，乃祖乃父乃断弃汝，不救乃死。兹予有乱政同位，具乃贝玉。乃祖乃父丕乃告我高后曰：‘作丕刑于朕孙！’迪高后丕乃崇降弗祥。”从诰令可知，盘庚已逝父祖（高后、先后）对于迁都之事有直接表态，他们不仅会重重降下责罚，还能绘声绘色地指责“你为什么要这样虐待我的人民”“你们为什么不和我的小孙儿（指盘庚）同心协力？”在接下来的文句中，天庭景象更是生动：盘庚在天庭中的先王撤除了人间罪臣已离世父祖的职位，这些已离世的人们在天庭苦苦祈求盘庚的先王，说“快点用严厉的大刑惩罚我们的子孙吧”，于是那些先王就降下了不祥。虽然在《尚书·盘庚》后文中可发现，真正发布施行“劓殄灭之，无遗育”之命令的人仍然是盘庚本人，但其已逝先王的威力如此强大而直接，不由让人追问，其行为言论是如何传达到人间来的。据张光直先生的研究，其方式当于巫文化有关，《国语·楚语》中说古时那些巫觋是可以“明神降之”的，即鬼神通过他们下降于人间，如《楚辞》所述，巫师还可以充当通灵者。商王通过占卜建立通神的途径，继而在司法、缉捕中发挥重要作用，时见于卜辞中。如典宾类卜辞说商王武丁于某年十二月癸酉日占卜后视察卜兆，判定逃亡的臣奴将在甲、乙日被抓住，但实际并未抓获。之后商王再次卜问，视兆判断臣奴将在乙、丁日被抓获，最终在丁亥日被抓住。甲骨验辞指出了前次占卜结果未合其中的原因：原来臣奴在甲戌日涉水逃亡，掌渡之官舟人延本应抓住他，但是不知何故隐匿了其事，并未上告。后来果然如商王第二次占卜所言，臣奴在丁亥日被抓。商代占卜本质是直接询问在天庭的祖先，占卜者为人世与祖先的媒介，而商代神权法正以带有萨满色彩的巫文化与宗族神权相结合为其鲜明特征。

武王伐纣建立西周王朝以后，逐渐确立了天命转移理论，周人的“天命”论是上帝将统治天下的权力从商王那里转交给了周王朝的缔造者文王（有时包括武王），而文王的后代也由此享有管理天下的权力，文王之后的诸王与文王的地位是不同的。上帝把统治天下的权力交给文王的原因在于：文王有“德” 而商王丧失了“德”。“德”这个词是由周人创造出来的，其内涵比较丰富，包括了诸如让别人得到利益、对长辈孝敬、对同辈友爱、祭祀慎重、不可欺诈乃至于婚姻和谐等各种要素。但判断什么是德，终究还是要以文王的举措为依据——毕竟文王之举措是获得上帝认可并符合德的，上帝将天下的统治权交给文王就是明证。文王的子孙们在世袭文王传给他们的统治权时，必须要小心翼翼地保持德行，他们生怕丧失德行后，上帝收回统治权。

虽然在《诗经·文王》中，文王和商先王一样，也是侍奉于上帝左右、往来于人间天上，即“文王陟降，在帝左右”，但已逝的文王并不会像商先王那样直接发号施令，后王是通过效仿文王而确立理政理讼的依据。在西周文献中常可以看到，法度规则制定的根本依据在于“刑”。“刑”在金文中写作“井”，其动词含义是仿效，名词含义是型范、规范。“刑”的名词与动词含义相关联：仿效文王行为规范就是处理政务和解决狱讼的依据所在，这也就是金文中常见的“毋敢弗帅先王作明井（刑）用”。此点直到战国还被传颂，清华简《四告》即载周公说“我亦永念天威，王家无常，周邦之无纲纪，畏丧文武所作周邦刑法典律，用创兴立诲”。由受天命的先王立法（作刑），后世君主沿用先王之刑，这是西周神权法特色。从仰仗天庭神权，到关注统治者在人间的作为，是早期中国法演进的重要一步。这个阶段还能看见很多承袭自殷商的法文化因素。如人格化的上帝、能往返于天庭与人间的文王等。如前所述，天命转移是周人法观念变革的先决理论，而此理论的构建不是一蹴而就的。在长期的理论构建过程中，可以明显看出周人试图减少神话因素的努力。

时光回溯到周人灭商之时。武王取得胜利后不久就离开了人世。武王之子成王还很幼小，武王的弟弟周公旦在一片议论声中摄政称制。心怀不轨的同族和蠢蠢欲动的殷顽联合在一起，酿成声势浩大的叛乱。武王在世时就担心周的统治“未定天保”，这下看来很有可能被坐实了。刚成立两三年的新王朝面临土崩瓦解，周公欲迅速动员贵族们东征平叛，没料到大家居然公开反对。周公拿着文王传授的大宝龟占卜了三次，宣称自己得到的全是胜利的吉兆，可是贵族们却说即便违背卜兆亦无妨。周公只能反复强调，天命是确定的，占卜是灵验的——“天命不僭，卜陈惟若兹！”看来，周的先王并没有盘庚祖宗神那样的权威，周的臣属对周室是否得到天命亦无确信，甚至表现出犹疑不决。

如何证明自己是天命的拥有者？先秦流传较广的天命转授标志有二，分别为“太娰之梦”与“平虞芮之讼”。“太娰之梦”载于《逸周书·程寤》，《逸周书》已失《程寤》原文，仅存编目，其佚文散见于《博物志》《太平御览》《艺文类聚》等古籍。有幸的是，近年《程寤》篇又重现于清华简之中。《程寤》篇对文王受天命的描述比较古朴，其文大意曰，在文王元年正月既生魄这天，文王元妃太姒梦见商庭生棘，而太子发取周庭院中的梓树栽种在阙间，这些树就变化为松柏棫柞等佳木。文王不敢自占凶吉，于是请神巫为自己、太姒、太子祓除灾祸，“攻”殷商之神，然后占卜于明堂，文王和太子发敬拜吉梦，表示从上帝那里接受了从商那里转移来的天命。显而易见，“太娰之梦”带有浓郁的神话色彩，神巫、占梦与商代神权观具有一脉相承之处，将“太娰之梦”作为受天命的依据，可谓是周人以商人的方式结束商人的天命。但随着周王朝建立后不断筛选润饰，更为质朴理性的“平虞芮之讼”最终成为阐释天命观的官方表述进入《诗经》之中，《尚书大传》《史记》等经典古籍对此事都有详细记载，而“太娰之梦”的故事乃至《程寤》篇都逐渐被边缘化。

“平虞芮之讼”发生在周灭商之前的文王时期。综合各种文献可知大致情节是说：虞、芮之国君有争讼而不能解决，于是准备请周文王作为裁判者。当他们到了周人地界，发现周人社会处处礼让，无比和谐，深受感触，遂自行化解了矛盾。天下闻之而归者四十余国。《史记》说，文王由此获得天命，成为天下的合法统治者。相反，纣王就成了天帝的弃儿，被放伐的对象。

“平虞芮之讼”具有更深刻厚重的政治内涵与理性价值。首先，虞、芮之国君在遇有纠纷时，主动来到文王这里解决，表明他们对文王作为裁判者角色的完全信任与服从。换句话说，就是认可文王之法权，这正是文王统治权力建立的根基。特别要注意的是，从考古资料来看，虞、芮虽为姬姓之分支，但其政治背景复杂，与文王一脉的关系十分微妙。虞、芮分布在周邦旁侧，并控制着周邦西北部的交通要道。虞、芮之君对文王法权的认可，亦代表了广义姬姓族群的团结。也正是因为有这样的团结，周人才可以取得后续东征的胜利。其次，这个事件还能渲染出周邦自身治理的成功，足以成为天下型范而万民景从，与残酷而迷信的商王朝相比，无疑代表了更好的普遍社会愿景，是为《诗经·绵》所称颂的“虞芮质厥成，文王蹶厥生”。文王拥有法权、文王受天命、后世遵从文王之法，此逻辑使法律渐次摆脱了神权的控制，是早期中国法走向理性化的重要标志。若从西周金文所反映的司法实践来看，基本已经没有神权痕迹了。不过从商周之际到东周，神权法还以另外一种形式若隐若现地出现于立法理论及实践中，这就是“天赐法典”的观念。此观念虽具神权特征，但在法律理性化的过程中发挥着重要的作用，并为“道生法”思想开启了道路。

二、从“天赐法典”到“道生法”

在周王朝建立之时，武王访商遗箕子，咨询上帝治民之道理，箕子应之以“洪范九畴”，也就是大法九篇，此事记于《尚书·洪范》中。值得注意的是，箕子说这洪范九畴是大禹治水时上帝所赐。以远古大洪水后社会秩序重建为背景的天赐法典传说在两周时代很流行，出土文献与传世文献中多有体现。除了《尚书·洪范》外，具有代表性的相关材料还有如下四种。

其一，豳公盨铭文。豳公盨是西周中期恭、懿、孝王时期的铜器，其铭文开篇即说“天命禹尃（敷）土，（堕、随）山浚川，乃釐方设征（正），降民监德”。据裘锡圭的研究，铭文中的“畴”有类义，“方”训为法。“畴方”的含义是使方相畴而成类，与“洪范九畴”的含义相近。“征”即正，是官长的意思。这段铭文是讲上天在命令大禹平抑洪水的同时，还颁布法律，设置官长。

其二，《逸周书·尝麦》。《逸周书·尝麦》是一篇融入较早西周金文特色的传世文献，李学勤先生推测，该篇章可能是穆王时代的作品。《尝麦》篇记录了周王命令大正修订刑书的过程，在其开篇周王讲述了一段具有远古神话色彩的故事，其内容大致为上天造就炎帝、黄帝之初，就建立了典法。此后历经蚩尤之乱，又重新恢复社会秩序。到夏启之后，其子五观忘记大禹的训诫，国家遂乱，皇天哀怜大禹，赐给夏朝彭伯寿以安定夏朝。接下来周王便表态：“今余小子闻有古遗训而不述，朕文考之言不易。予用皇威，不忘祇天之明典，令我大治，用我九宗正州伯教告于我。相在大国有殷之辟，自其作于古，是威厥邑，无类于冀州。”这里周王将“天之明典”与“古遗训”“文考之言”并言，表明其法律源自上天，由来已久，特别是越过商朝而言夏代乃至创世之初，是值得注意的现象。

其三，《尚书·吕刑》。《尚书·吕刑》记录了西周穆王时期制定刑书之事，其文句间有西、东周色彩，体现文献层累与传抄的过程。目前出土战国简册中《吕刑》的抄本较多，内容与传世文献差异很小，表明《尚书·吕刑》文本定型较早。在《尚书·吕刑》开篇，穆王也讲述了一段法律起源的古训。这段古训说，远古蚩尤作乱，三苗君长不行善道，只知任用重刑，庶民诉请上帝解救，上帝命令重黎“绝地天通”，不再有民神杂糅之事，于是诸侯及臣下都遵奉明德。继而上帝为造福于民做了三件事，分别是“伯夷降典，折民惟刑”“禹平水土，主名山川”“稷降播种，农殖嘉谷”。这三件事大功告成后，遂适用法律以中，教导人民以德。在古训中，伯夷、大禹和后稷属于同一时代的神话人物，其中伯夷为姜姓宗神，大禹为夏族宗神，后稷为姬姓宗神。在天下大乱恢复秩序之际，伯夷降下法律，大禹治理山川，而后稷发展农业，三神各有分工，周王朝最核心的姜、姬二姓皆参与其中。

其四，清华简《参不韦》。《参不韦》是抄写于战国时代的出土文献，其内容与法律创制相关，既保留了远古传说，也有东周时代的新观念。《参不韦》讲述昔日洪水泛滥之时，社会不用“五刑则”导致混乱，于是天帝作“五刑则”，命令其使者参不韦授予夏启，用来治理国家，全篇均以参不韦对夏启的训示展开。训示既多次提及天则、天监、天罚，也授权夏启“象天则以作刑”，其方式为：“启，高下西东南北危易，向有利宜。物有其则，天无常刑，刑或刚或柔，或轻或重，或缓或急。启，乃称而邑及而家，以作刑则。”此观念给予立法者以很大的自由度。既效天则，又尚人为，这是典型的东周思想。天帝或其使者参不韦，其形象渐趋虚化，而秉持中道以立法，才是篇章的核心。

上述“天赐法典”故事的共同特点是都认为法律产生的重要时期在夏代之初。尽管有些传说会牵涉到更古老的炎黄、蚩尤等神话人物，但夏初为“天赐法典”故事的最关键时刻。此背景的核心要义是大洪水过后，社会重创，百废待兴，上帝颁赐法律，秩序方能建立。这些载入周代典籍、彝铭的传说，在法律起源方面都标举夏而淡化商，其原因有二：其一，从天命转移角度出发，夏对于周非常重要。因为有夏，可证商的天命亦是转移而来。周革商命，如同商革夏命，天命转移古已有之，理所当然。其二，“天赐法典”打破了商人宗族式的神权垄断，使法律成为跨越宗族王朝的利器。周人的“天赐法典”观念并非迷信地认为真有上帝神人颁布一部法典，而是要借用古老的传说为符合“德”的法律披上权威的外衣。无论是豳公盨铭文、《逸周书·尝麦》《尚书·吕刑》还是清华简《参不韦》，“德”都是其中的核心概念。基于此，“天赐法典”故事削弱了立法中天命与受命先王的因素，使法律的普世特征变得更加明显，其叙事演变出现两个趋势：其一，天帝的概念变得越来越抽象；其二，世俗统治者的自身作为变得越来越重要。其演进的方向则是天帝的角色逐渐被抽象的天，以至更抽象的天则、天道或道替代，而在位的统治者逐步成为立法的主体，东周以后法律的理性化也将从这两方面体现出来。

东周兴起的“道”论以全新思维方式变革了旧有的立法观。春秋以后周王的权威一去不复返了。诸侯国的统治者们纷纷宣称，自己才是天命的拥有者与法律的创制者，近年来新出土、新公布的材料对此现象有充分体现。其中更值得注意的是，天命和先王立法之间的关系开始脱节。春秋中期铸造的晋公盘铭文于2016年为世人所知，铭文说位于北方的晋国开国国君唐公早在西周初年就已接受了天命。春秋晚期铸造的曾侯與编钟于2009年在湖北随州出土，上面的长篇铭文说西周文王、武王原本受有天命，可现在周王室早已卑弱。南方的楚国才享有天命，但由于中国东南沿海吴国崛起并发动军事进攻，楚国又差点儿失去天命。此时天命已沦为军事实力强大者的囊中物，谁拥有军事实力，谁就拥有天命。与西周时代的理论相比，无疑是一种退步。

而在春秋晚期铜器秦公镈的铭文中可以看到继承中的创新。在这篇铭文中，偏居西陲的诸侯国君秦景公扬言，不但他的祖先早就接受了天命，而且他本人还秉持明德，颁布了法律（明刑）。需要注意的是，秦景公在搬运周人理论时，不动声色地做了个改动。周人说颁布法律的是接受天命的先王，而后王在效仿、遵循先王之法律。秦景公则明言自己就是立法者，“余虽小子，穆穆帅秉明德，睿尃（敷）明井（刑）”。在法律来自传承还是创新这个问题上，早在春秋后期秦国就已给出了新的答案。

全新的理论也在此时酝酿萌生，这就是“道”论。“道”论与天命观的不同之处在于，其认为政权的来源不在于人格化的上帝，法律的来源也不在于受天命的先王，天地社会的运行都由“道”来掌控，法律也应该是“道”的体现。“道”，而非拥有天命的先王所为之型范，才是法律的渊源所在。在道家理论中，“道”可通过观察、效仿天地之规律而得以了解，正如《老子》所说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”仿效天地规律而立法的观念，已开始出现在此时的法制史料中。在2016年公布的清华大学藏战国竹简《子产》篇提供了关于春秋后期郑国子产立法的新信息。《子产》篇说，子产的立法虽然参考了夏、商、周等古代王朝的法律，但其根本依据在于“天地、逆顺、强柔”，这与早期道家理论如《国语·越语下》所谓“必有以知天地之恒制”“死生因天地之刑”的内涵相一致。从春秋后期的金文资料来看，恭奉“天则”的观念已经风靡，如宋国贵族右师延所作的铜敦上便铸有这样的铭文：“朕宋右师延，隹贏贏，明扬天则，允恭天常。”到战国中期，这种观念在政治实践中就更为常见。如中山王鼎说“无不顺道，考度惟型（刑）”“天其有型（刑）于在厥邦”，亦是此意。在道家理论中，认识道，并将其落实为社会规则，需要有“刑名”作为中介。“刑”之含义，从广义上讲，泛指万事万物的形态（后世文献中这个字又写作“形”）；狭义上讲，则是指万事万物应有的形态，据此，“刑”在政治层面便有了规范规则的含义。而“名”之含义，指对万事万物、包括规则法度准确表述命名。规范规则一定要符合道，只有通过准确的命名、表述，道才能顺利转化为社会成员遵循的法律。基于对“刑名”的不同态度，道家理论的演变过程中出现了老子与黄老学派的区分，而通过对“刑名”概念的重新阐释，又衍生出了新的法家理论。

传统观点认为，道家学说的创始人为春秋后期的老子，其代表著作为《老子》，但是从1993年湖北荆门郭店楚墓出土的竹简本《老子》来看，直到战国中期偏晚时（前4世纪中期至3世纪初），其思想内容与汉初抄本或今本仍存在不少差异，这说明当时的《老子》定本还在形成过程中。1973年底长沙马王堆 3号汉墓出土的帛书《黄帝书》是研究黄老学说的重要著作。据学者考证，帛书《黄帝书》的形成时期为公元前4世纪早期。黄老学说是战国人托黄帝、老子立言的道家学说，这派道家学说流布广泛，其影响力从战国到西汉都不亚于《老子》。如果我们去除关于老子、黄帝的神秘生平传说，仅以大致同时代出现两部道家著作，即《老子》和帛书《黄帝书》作为研究对象，便可清晰发现两者对法律的认识，因“刑名”理论而发生鲜明的分野：“道”只有通过“名”表达出来，才能成为社会成员严格遵守的准则，如果“道”不能被准确表达，法律就无法形成。《老子》认为“道”不能被“名”所表达，即“道常无名”；而帛书《黄帝书》则认为，“道”一定会转化为“名”，即“必有刑名”。

《老子》说：“始制有名，名亦既有，夫亦将知止，知止可以不殆。”这句话中的“始制”，据西晋王弼的《老子注》的解释为：“始制，官长不可不立名分以定尊卑。”而清代学者傅山进一步阐释说：“‘制’，即 ‘制度’之‘制’，谓治天下者初立法制。”“始制有名”，即立名分职，确立社会制度。但是这种“名”的存在只是暂时的，若认为它是永恒的，就是忘记其根本所在，所以要“亦将知止”。“名”并不能确立永恒的制度，因为“名”的出现，意味着将对事物认知的固定化。法律的功能，也在于使现有的社会秩序固定化，这两者“固定化”的性质，都不符合道。

与之相反，帛书《黄帝书》则坚定地认为道可以通过“刑名”衍生出法律来。从道衍生出的法律，可以把任何复杂的社会关系都事无巨细地纳入其中。如帛书《黄帝书》所言：“天下有事，必有考验。事如直木，多如仓粟，斗石已具，尺寸已陈，则无所逃其神。”而立法的过程，就是将“道”落实为“刑名”的过程。道是“虚无形”的，只能通过“执道者”（或称为“圣人”）公正无私的艰苦努力发现“道”，用准确的语言确立刑名，用强权使普通社会成员遵从法律，人间社会的秩序才能得以建立。此之所谓：“刑名已立，声号已建，则无所逃迹匿正矣。”

帛书《黄帝书》对确立“刑名”的信心在于其认为执道者可以通过“言”，即语言来准确地表述“道”，使“刑名”恰如其分地呈现为理想中的法律。执道者体察道，并将其转化为“刑名”并加以推行的动态过程，在马王堆出土帛书“物则有刑”图中有充分反映，对此可参看笔者的相关论文。“道”为法的合理性提供了依据，但执道者是否真的存在或怎样产生，又成了黄老学说反复讨论、质疑的问题。“归本于黄老”的法家学派，正欲对错综复杂的问题进行剥离与再解释。

三、再造刑名观与荀子的预言

“归本于黄老”的法家，实际上与黄老学说有本质区别。法家的“刑名”学说突出君主服务的实用功能，并不致力于发现符合“道”的法律，而是强调人民要如同遵从“道”那样遵从法律、君主要借鉴“道”那样隐蔽而无所不在的控制力来控制人民。同时，“刑名”的内涵也发生了根本性的变化，上述变化在商鞅至韩非子的著作中清晰可见。随着贯彻法家理论的秦国势力扩张，法律的世俗化进程大为加速，“道”对法的实质影响急剧减少。

中国传统律令体系，奠基于战国中期的商鞅变法。商鞅是“少好刑名之学”的早期法家代表人物，然而从《商君书》中并看不出类似黄老刑名的内容。《史记》载商鞅说秦孝公变法，本纵论上古三代帝道、王道，但导致“孝公时时睡”，对此并不感兴趣，遂才改论强国之术的“霸道”。商鞅自己都说其举措“难以比德于殷周矣”，他对变法的投机性与现实性非常清楚。商鞅变法以《法经》为蓝本，而后世古籍说《法经》以“王者之政，莫急于盗贼”而置《盗》《贼》两篇于篇首，其后诸篇也是围绕处理盗贼问题而展开。之所以这样立法，是因为急于应付迫在眉睫的社会需要，因此，商鞅及其学派的刑名观侧重于研究如何使统治者本人的立法意图准确表述出来，以便使官吏和人民了解其内容，遵循其规范。反映商鞅学派思想的著作《商君书·定分》中说：“夫微妙意志之言，上知之所难也。夫不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。故圣人以千万治天下。故夫知者而后能知之，不可以为法，民不尽知。贤者而后知之，不可以为法，民不尽贤。故圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知徧能知之；为置法官，置主法之吏以为天下师，令万民无陷于险危。”

这段言论说明，统治者不需要让臣民懂得用微妙语言表现出来的秩序原理，也不必期待臣民尽为贤能。相反，《定分》中说“民愚则易治也”，关键是要让臣民知道什么事情该做什么事情不该做。法律的制定、法律实施机构的设置，都要以此为准。“名正，愚知遍能知之”乃是商鞅刑名学说的核心，“为置法官”督核法律的贯彻实施，其职责在岳麓、里耶秦简中清晰可见。至于这套法律是否符合天道而浑然一体，则不属于此派刑名理论关注的领域。《商君书·更法》中说：“礼法以时而定，制令各顺其宜”，这虽然摆脱了以效法先王为原则的西周“明刑”框架，但也使得新的立法缺乏稳定的合理性依据——臣民必须遵循法律的原因，在于畏惧君主的权势，正如《商君书·靳令》所说的“力生强，强生威，威生德，德生于力。圣君独有之，故能述仁义于天下”。这种通过强权所立之法，正是道家所批判的、徒据其名的“天下之圣法”，秦国的法律体系正是在这样的基础上建立起来的。秦会稽刻石中说：“秦圣临国，始定刑名，显陈旧章，初平法式，审别职任，以立恒常。”其“刑名”与“法式”并举，仍然采用了传统“刑名”概念指代法律，不过，战国后期法家更在意如何帮助统治者通过法律来控制臣属，由此“刑名”的含义也发生了变化，这种变化在《韩非子》中有清晰的表现。

《韩非子》的刑名之学对道家理论做了两处重要的改动。首先是用“主道”替代“道”，其次是将立法的刑名转化为督察臣子言行的刑名。《韩非子》中有不少篇幅描述“道”的崇高地位，但又很巧妙地用君主的权术来解读“道”。通常认为，韩非子对法家的贡献，是将“法”“术”“势”三者结合起来，然而掺杂了权术的 “道”，就变成了庸俗的“道”。《韩非子·主道》篇说：“道者，万物之始，是非之纪也。是以明君守始以知万物之源，治纪以知善败之端。”这句话是说，道就是万物的本原，就是是非的准则。明君要把握这个本源来知晓万物的由来，研究这个准则以认识事情成败的原因。从表面看，此观点和黄老之学没有什么区别。但后文笔锋一转，接着说：“道在不可见，用在不可知；虚静无事，以暗见疵。见而不见，闻而不闻，知而不知。知其言以往，勿变勿更，以参合阅焉。”所谓君主的“道”，就是不让臣子看到自己的所思所想。君主秉持虚静无所为的状态，借此隐蔽地窥视臣子的过错。君主对于臣子言行，见到就像没见到，听到就像没听到，知道就像不知道，要用验证的办法考察其言行是否一致。从这里不难发现，黄老学说中“执道者”探寻事物本源的“道”，已更改为君主操纵、驾驭臣子的“道”，道家形容大道无形的特征，被法家用以描摹权力运作的隐蔽方式。在此背景下，“刑名”不再是“道”与“法律”的媒介，而成了“法律”与臣子言行的媒介。《韩非子·二柄》说：“人主将欲禁奸，则审合刑名，刑名者，言与事也。为人臣者陈而言，君以其言授之事，专以其事责其功。功当其事，事当其言，则赏；功不当其事，事不当其言，则罚。”君主要想禁绝奸邪，就要审查刑名。刑和名，就是指臣子的言论与事实。臣子陈述他的主张，君主根据他的言论授予事务，再根据他所完成的事务来审查其是否达到功效。功效和事情相当，事情和言说的相一致，就奖励他；功效和事情不相当，事情和言说不一致，就惩罚他。《韩非子·主道》在具体解释刑名时说：“有言者自为名，有事者自为形，形名参同，君乃无事焉。”在这里，“言”和“事”的主体都是被管理的臣子，他们的作为表现就是“形（刑）名”，这与黄老学说中“言”的主体是“执道者”或理想的君主，而“刑名”是天道的反映完全不同。“刑名”的主体变了，客体也变了，与立法无关了；仰窥天道的刑名学，成了俯察臣子的督责之术。

老子、黄老、法家都推崇“道”，老子认为大道无名，所以道无法表述成具体的法律。黄老认为“必有刑名”，所以道可以通过“言”表述为法律。法家无意追求符合道的法律，其目标在于君主的法律被臣民严格遵循，所以“刑名”内涵又转变为战国后期的君主迫切需要的督责之术。老子、黄老、法家在基本理论上具有前后相承的关系，但在核心概念的阐发上，却出现了根本性差异。如不了解“刑名”内涵的变化，就会误解古代学说的主旨。此类术语内涵的变化，正是前5—前3世纪中国政治结构的剧烈转型的缩影，而工具化的“刑名”论，使包装在精巧语言中的法律理性实质性地缺损了。

任用法家理论使秦国不断攻城略地，发展得越来越强大。李斯和韩非的老师荀子曾经游历秦国，对其治理水平颇为肯定。荀子说其百姓质朴淳厚，害怕官府而顺从；其百吏严肃认真，既恭俭敦敬又忠诚守信；其士大夫廉洁奉公而不结党营私；其朝廷娴习于听决，百事不留，安闲得像没什么要治理的一样。以上都似乎达到了政治的最高境界。荀子说这是“四世有胜，非幸也，数也”，所谓“四世”，即秦孝公以后的四代君王。可以说，这是对商鞅变法成效的高度肯定。但是荀子认为秦距离“王者之功名”还差得远，甚至会走向灭亡，只有任用儒者，“节威反文”，即节制威强，返复礼文才行。

《商君书》宣扬“力生强，强生威”，但是荀子说“威”有三种，分别是“道德之威”“暴差之威”“狂妄之威”。这三种“威”里面，“道德之威”最上等，要靠礼乐分义，举措得时，爱民造福，这样不用赏罚人民也会服从。“狂妄之威”最下等，没有爱人之心、利人之事，只靠逮捕刑灼之类的暴力方式让人民服从，最终只会倾覆灭亡。而“暴差之威”位处其中，虽然礼乐不修，分义不明，但是禁止暴乱时可以做到明察，惩处不服的人也很审慎，施加刑罚虽重但守信，处决犯人严厉坚决。“暴差之威”固然有力、有强，但是缺乏礼义道德，则君主只能依靠权力与刑赏加以控制，这种统治模式和法家诸子之构想一致，与出土秦简反映的社会状况接近。在全盛时期的秦国，“暴差之威”的弊病被遮掩住了。李斯以秦的成就质疑荀子：“秦四世有盛，兵强海内，威行诸侯，非以仁义为之也，以便从事而已。”但李斯本人的命运与秦王朝一统天下后的很快覆亡，已印证了荀子的先见之明。荀子在秦之国势蒸蒸日上时回应李斯道：“非女所知也，女所谓便者，不便之便也。吾所谓仁义者，大便之便也。”这是对建立在“暴差之威”基础上所谓法律理性之否定。

四、结语

公元前219年，秦始皇东巡郡县至于海滨，登上景色壮美的琅琊台，大乐之，流连三月，又与李斯诸人议于海上，意气扬扬地批判古代的五帝三王“知教不同，法度不明，假威鬼神，以欺远方，实不称名，故不久长。其身未殁，诸侯倍叛，法令不行”。虽然这段话是为秦始皇歌功颂德，但某种程度上揭示了早期中国法律从神权演进而来的路径。李斯作琅琊石刻，记录盛事，声称“维二十八年，皇帝作始。端平法度，万物之纪。以明人事，合同父子。圣智仁义，显白道理”。上述宣言涤除神权的影响，似乎体现出“端平法度，万物之纪”的理性追求。不过秦政权是通过“暴差之威”而树立起来的世俗法律权威，正如李斯在其所作的泰山刻石中说：“皇帝临位，作制明法，臣下修饬。”皇帝作为立法权的最高享有者与终极依据，既是秦公博铭文宣扬当世君主作明刑思路演化的结果，也和出土秦简反映的立法程序相一致。尽管法律的世俗化是法律理性化的重要途径，而且秦的立法程序与立法内容不乏缜密可取之处，但将理性化的终点寄于世俗君主如始皇一人之身，立法目标随其君主意愿而自由运转，却是反理性的。琅琊刻石描述人民“驩欣奉教，尽知法式”的法律运行图景就如海市蜃楼般难以存在于现实社会。汉晋法律体系走向成熟，同时伴随着道家黄老思想的复苏、引礼入法及法律儒家化趋势的出现。这些现象虽似保守文化回潮，但其对君权的约束功能，正建立在对早期中国法律理性化深层反思的基础之上。