孙中原：“五四宪法”中行政权塑造的权利视角

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

在国家建构的整体目标下，“五四宪法”通过“机关样态”的方式塑造了行政权，而公民基本权利与行政权的对应关系则为理解后者的一条“暗线”，借助分析法学的基本范畴，“五四宪法”中行政权呈现出了“义务”“无权利”“权力”“无权力”“特权”等多种样态。基于无产阶级革命理论中法律工具主义的立场和社会主义改造的现实需要，本应主要表现为“义务”的行政权更多以“权力”性质的裁量权存在，这一情形在过渡时期是合理且必要的。有鉴于此，在“八二宪法”框架之下应为工具性的行政权注入更多的权利保障价值，通过合宪性审查、备案审查等宪法实施监督机制以及裁量基准、行政复议、行政诉讼应诉等执法监督制度推进行政权的运行完善。

“五四宪法”；行政权；权利—权力；权利—义务 

在“五四宪法”确认中国人民取得革命胜利的历史事实，并以立宪形式完成社会主义国家建构的宏观维度下，国家治理以社会主义建设，即社会主义改造的形式从历史逻辑、政治逻辑转向了法律逻辑。宪法序言以总任务的形式明确了1953年中央政治局扩大会议所表述，并其后由党中央正式公布的过渡时期总路线，后者分解命题必然包含如何描述和规范人民政权在宪制结构下广泛的意志执行和事务管理职权，此类当下被描述为“行政权”的职能在《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）中并未从宏观维度的“国家政权”中独立，却在1949—1952年的“过渡时期”实际承担了《共同纲领》在军事政策、经济政策、文化教育政策、民族政策、外交政策等部分规定的国家建设任务，在1950—1952年全国范围内的土地改革及进行中的社会主义“三大改造”，尤其是通过合作化、公私合营实现生产资料所有制转变的过程中，人民民主国家行政权的重要性使得其确认和规范成为“五四宪法”国家建构的子命题。

1954年，在基本肃清国民党在大陆的残余军事力量、完成全国土地改革、开展社会主义“三大改造”的前提下，“敌人”阶级的消灭意味着国家治理将更多在“人民”内部以“非专政”的形式实现。“人民中间的犯法分子也要受到法律的制裁，但是，这和压迫人民的敌人的专政是有原则区别的”。由是立宪主义和法律工具走进了社会主义新生政权的治理实践，作为“公民”的“人民”也更多地通过宪法、法律上的行政权与国家产生关联。

一、社会主义宪法规范行政权的必然性 

“五四宪法”是在马克思主义无产阶级革命的理论指导与实践参照下诞生的，理论层面可以多元或通过所谓的“现代化”的分析工具对其加以审视和反思，中国传统政治实践和西方政治法律思想在立宪过程中也的确在一定程度上被作为参考因素，但其中诸多问题，包括社会主义宪法中行政权塑造的依据与形式仍应回归到法律工具论的视角之内。

（一）社会主义法制“残留”理论 

马克思主义“法律消亡论”似乎揭示了法律将在共产主义社会及作为其初级阶段的社会主义社会中完全消亡，但细究其主要的两条进路则很容易为这条“公理”祛魅，马克思主义理论法律观无法摆脱其“工具论”立场，作为其批判对象的法律自始无法与资本主义社会因素进行分离。马克思关于“法律消亡论”观点较为零散，尤其是对《哥达纲领批判》中构想的共产主义社会“按需分配”模式的理解。

其一，帕舒卡尼斯的“法的商品形式”理论，其将上述论述与《资本论》中揭示的商品理论相结合。一方面，帕舒卡尼斯赞同了共产主义社会中法律会以整体的形式消亡，而非代之以无产阶级法律。法是人类社会和阶级发展到一定阶段，即特定历史条件下的产物，在以财产私有和商品交换为本质的社会运行过程中，法律成为调节“原子化”利益间矛盾的行为规则，由此资本主义社会的法律必然是最为成熟和典型的。但随着共产主义社会以组织计划的生产分配取代商品占有者的交换联系，立基于商品流通的法律制度必然消亡。

但另一方面，帕舒卡尼斯指出过渡时期即社会主义阶段的特殊性，即“并不把法的消亡过程设想为‘从资产阶级法直接过渡到无法状态’”；“并不能立即用新的规范取代所有那些已被革命废弃和摧毁的规范”。在此阶段囿于物质及生产力水平，不得不在一定程度上保留“劳动—报酬”这种类似商品交换的模式，资产阶级式的法律将作为工具在一定范围内被继续应用，“社会不得不保留法的形式”。但作为区别，工具性质的法保留的只是强制、惩戒等基本的运行逻辑和技术机理，其设计与应用应体现新的统治阶级意志。 “无产阶级国家允许私人所有权和私人交易，只是为了发展生产力”。由此照应了马克思所说的“（新的共产主义社会）在各方面，在经济、道德和精神方面都还带着它脱胎出来的那个旧社会的痕迹”。

其二，立足于传统的法的阶级意志论，其结合了社会主义政权建设实践，如列宁的修正消亡论聚焦于共产主义社会的过渡阶段，指出其尚不同于完全的无产阶级专政，即消灭敌对阶级后不再需要国家机器与强制服从。由于对立阶级的存在，专政的实现与无产阶级的意志贯彻需要法律作为强制保障。与此相应，资产阶级法律只是在“已经发生的经济变革范围内”被部分取消。这种过渡时期的修正理论最终契合并指向了恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》提出的“国家消亡论”，“随着阶级的消失，国家也不可避免地要消失。在生产者自由平等的联合体的基础上按新方式来组织生产的社会，将把全部国家机器放到……古物陈列馆去”。持“法是社会关系的总和，并符合于阶级利益”的斯图契卡也反对法律纯粹属于意识形态的上层建筑，在纯粹（无产）阶级性的公平正义概念取代资产阶级普遍永恒的真理正义的过程中，“无产阶级专政的过渡时期却仍然有法律”。

（二）社会主义宪制下行政权的规范立场

以上观点足以修正“法律消亡论”在社会主义阶段的理解，但还需要注意的是，即便是未修正的消亡论对法律的批判也主要限定在司法制度及以私权利为本位的民法、刑法等部门法，如马克思主要将资产阶级司法机制视为阶级压迫的工具， “公社要捣毁这一整张缠绕在法国农民身上、上面附着吸吮农民血汗的资产阶级蜘蛛—法官和区长—的司法蜘蛛网”！而在恩格斯的“国家消亡论”中更是明确指出在共产主义社会“刑法会自行消失，民法也会不再存在”。在法律的阶级属性认知之外，法的公共维度与治理作用被社会主义理论承认和接纳。在社会主义阶段，国家与法的阶级压迫作用逐渐被管理计划经济等社会公共事务职能所取代。由此法制逻辑下，尤其是宪法框架下的行政权能被逐渐强调：

其一，行政权以必要的权威实现稳定与效率。在向共产主义过渡的社会主义阶段，行政权职能通过人民主权实现正当的权威性，二者的结合在微观层面承担了镇压消灭敌对阶级与计划组织生产两项主要任务，正如恩格斯在《论权威》中所揭示的：一方面，“革命无疑是天下最权威的东西。革命就是一部分人用枪杆、刺刀、大炮，即用非常权威的手段强迫另一部分人接受自己的意志。获得胜利的政党如果不愿意失去自己努力争得的成果，就必须凭借它以武器对反动派造成的恐惧，来维持自己的统治”。另一方面，“（社会革命后）权威……只会改变自己的形式……个别人的意志总是要表示服从……无数人的协作也是绝对必要的……运转的首要条件也是要有一个能处理一切所管辖问题的起支配作用的意志”。苏联行政法学则更为清晰地描绘出社会主义行政权基于其工具性而体现的必要性：“我们政府之所以必要……还为了完成规定种种方法和手段（即日常政策），没有这些方法和手段要在我国完成上述任务（镇压剥削者的反抗，组织社会主义经济，消灭阶级等）是不可想象的。”不能否认的是，治理理论中强调“摆脱超现实的理想主义道德尺度对个体行为的约束”而非“一味强地调意识形态的革命纯洁性”的“革命退场”观点在五四立宪时代背景下是逆反主流的，但无产阶级政权建设也意识到需要行政活动“巩固有利于和适合劳动者的社会关系和社会秩序……促进一切能够发展这种秩序的东西成长和巩固，防止并消除一切妨碍这种秩序发展的东西”。

其二，行政权以执行实效区别于概念上的国家权力。“人民主权”“人民意志”等内容因其难以实证的抽象性，常常落入资产阶级自然法或政治神学的辐射范围。甚至部分马克思主义者都将其间意识形态之外的因素摒弃殆尽，由此“国家形同虚设”。这种概念上的空洞尤其需要在社会主义国家权力的执行维度加以填补。在以广泛的选举落实国家权力与立法权能的同时，苏联通过“国家管理机关”的“执行和指挥（号令）”具体实现人民意志与阶级利益。一方面，在与宏观国家权力的区分中，“国家管理机关的活动……是一种组织活动，具有创造性、建设性的活动（与最高国家权力机关的活动相比），国家管理机关的活动最重要的特点在于这种活动是以法律为根据并以执行法律和法令为目的，在于这种活动具有直接的组织作用和更多的实际性”。另一方面，在与立法权等区分中，列宁明确强调行政权之于社会主义事业的重要意义，即“集中一切力量实现那些已经定为法令，可是还没见诸实施的改造事业的各原则”，与立法权相比较，社会主义法律的执行（行政权）还尤其注重主动性、创造性的发挥，“法律和上级机关的任何一项文件，都不能机械地加以执行……需要深刻了解情况……创造性地适用于各种具体情况”。这种对于行政权的功能定位与资本主义法学理论，尤其是分析法学的观点并无本质差异：“立法就是法律的创造，如果我们讲到‘行政’我们就一定要问执行什么。”由此更体现出法律“残留”与工具论的立场。

其三，行政权基于宪法秩序从属于法律。在过渡阶段，行政权在宪制下的规范问题仍立足于法律工具论立场，斯大林在建议我国提前制宪时提出，“国家没有宪法，政协不是选举的，人家可以说你们是武力控制了位子，是自封的……你们应从敌人手中拿掉这个武器”。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中也指出，“宪法给了我们一个有力的武器，使我们能够有效地为消灭这些现象而斗争”。在这种观念下，宪法对行政权的规范的必要性分解为：既应在宏观上将其作为人民主权的具体实现予以正当性确认，即“使全体居民群众真正平等地、真正普遍地参与一切国家事务，参加对消灭资本主义的一切复杂问题的处理”；也在微观实施维度对“执行和指挥（号令）”加以规范性固定，即“把人民管理国家的权利和其他权利利用法律的形式固定下来”。苏联在其宪法框架下形成了“行政法制”的特色理论，即“所有苏维埃国家管理机关的活动都只是、也只能是执行和指挥活动。这就是苏联宪法的要求，这个要求也表现在这些机关都叫作执行和指挥机关这一点上”。“国家管理是具有严格的从属法律性的。国家管理机关的活动，不仅不应当超越法律的范围……而且要以法律为根据并以执行法律为目的。这就是社会主义国家管理的从属法律性的宪法公式”。“国家管理机关之全部活动均应依据法律并保证法律之执行”。这一情况也直接影响到“五四宪法”的制定立场与文本规定。

（三）“五四宪法”中行政权的“政策—职权”转换 

 “五四宪法”第4条规定：“中华人民共和国依靠国家机关和社会力量，通过社会主义工业化和社会主义改造……建立社会主义社会。”根据我国社会主义改造中对行政权的实际需要，“五四宪法”基于法律工具论，借鉴苏联“三六宪法”的模式对行政权进行首次整体形塑，即将散见于《共同纲领》各类政策规定中的“执行”权能加以归总，如经济政策中的“扶助发展”、文化教育政策中的“普及教育”被更加概括性地描述为“执行国民经济计划”“管理文化、教育和卫生工作”等。这种执行（行政）机关的职权模式，主要参照了苏联“三六宪法”第63、68条等对于“执行及号令机关”的职权规定。

1954年宪法起草委员会法律小组专家建议中曾指出宪法文本及草案中出现的“管理机关”“执行机关”“行政机关”主要参照俄文所译的“执行和号令机关”，“行政”体现出人民政府管理的活动方式，其中“执行”是“直接颁发命令、组织执行和检查执行的形式，把一般法律规范适用于具体的情况”（具体行为）；“号令”是“在管理机关的职权范围内，根据法律制定法律规范，这些法律规范所牵涉的问题，或为立法所根本没有规定，或部分为立法所规定”（抽象行为）。“如果人们还嫌‘号令’一词生疏不够通俗，那么，可省去‘号令’……‘执行’也可以包括‘号令’在内”。总的来说，这种机构职权规定的行政权建构模式契合了国家先于宪法的事实逻辑，为作为政治伦理与道德概念的“人民主权”提供了一条实证化的法制路径。

其一，通过执行定位实现国家权力的具体化。行政权贯彻了“五四宪法”制定的“人民民主原则”与“社会主义原则”，提供了人民民主专政下国家管理的各种形式即完成社会主义改造的主要权能，连接了国家如何建构与国家任务如何完成、社会主义建设如何进行的命题，即从“谁来掌握国家权力”过渡到“如何行使国家权力”。尽管理论研究对于“五四宪法”第47、62条“执行机关”与“行政机关”的定位关系有所争议，但总体而言，二者呈现出相当程度的“一致性”，差异之处即“执行”更多地表现出国务院等“行政机关”对作为“国家权力机关”的人民代表大会的从属性，但这种政治上的权源关系主要是为行政职能的发挥提供前提性作用。“执行权……意味着执行法律的国家统治权的权能……具有很强的政治性”。与立法权体现在法律文本中的抽象性、审判权立足个案纠纷的非常性相较，国务院、地方各级人民委员会及其工作部门、工作人员在执行经济计划、文卫管理工作的过程中，更具体、经常性地在公民面前展现出了宪法上的国家（政府）形象。有鉴于此，“五四宪法”在这两种定位之外专门以“中央人民政府”等表述强调其代表功能：“全国只有一个政府，即国务院”。西方理论也相应指出，“随着20世纪的发展新出现的各种执行机构和监管机构”才改变了“一个具有遵纪守法意识的英国人可能在他一生中几乎都注意不到国家和政府的存在”这一状态。

其二，以机关职权整体形塑行政权。“五四宪法”通过第47、49、62、64条等实现了对行政权“机关样态”的形式界定，从“政务院”到“国务院”并非简单的名称更易，其承接的“中央人民政府”定位，在制宪之前作为《共同纲领》中行使国家政权的最高机关，还包括立法、审判、检察等机关。行政机关从人民政府的组成部分升级为人民政府，与这种代表功能提升相应的是行政权的收纳整合，如平行于政务院的国家计委、国防部也转隶属国务院，更好地实现“执行国民经济计划”“领导武装力量的建设”等职责。行政权通过机关职权的整体形塑再次契合了集中性、稳定型、规范化的法律工具论立场。

其三，“抽象+列举”式规定适应社会主义建设需要。“五四宪法”第49条对行政机关职权做了列举式规定，但这种“列举”是建立在“抽象”的基础之上，行政权内容上的弹性是为了适应过渡时期宪法的需要。尽管“五四宪法”在定位上明确了“社会主义类型的宪法”，但基于“正在一步一步地过渡到社会主义社会去”的事实，毛泽东明确指出：“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全社会主义的宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要……为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。”1952年斯大林与刘少奇的会谈中亦否定“社会主义性质宪法”而强调“现阶段宪法”，故“五四宪法”的“社会主义性质”乃复合指代正在建设社会主义与建成社会主义向共产主义过渡的阶段。“在过渡时期的法律只有暂时的意义。如果法律妨碍革命的发展，那就得废除或者修改”。为了确保“根本大法”在宏观层面的基本稳定，抽象基础上的列举式规定可以在一定程度吸收过渡时期行政实践中的变迁张力，达到毛泽东“过渡时期的宪法，大概可以管15年左右”的预期。相应地，毛雷尔、沃尔夫都指出“宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限以及国家与公民之间关系规则的决定，必须在行政和行政法中体现出来。”过渡时期行政权在宪法中的相对抽象也是行政“属宪性”的必然体现，即“国家目标就是行政目标，国家任务就是行政任务，这是行政的出发点所在”。

二、“五四宪法”中行政权与公民基本权利的对应关系 

以权威的行政机关发生职权的规定模式确实更符合“五四宪法”的立宪逻辑，即“党导立宪”的事实背景与民主集中的结构设计。但无法否认的是，“机关样态”的形式界定并不是行政权界定的唯一和完美方式，苏联行政法学者彼时即提出界定行政权的“活动标准”或“实质标准”：“苏维埃社会主义行政法调整着在组织与实现旨在……竭力巩固和发展社会主义的各个方面……的执行与指挥活动过程中所发生的社会关系……各国家机关要参与在下列的各种关系中。”毛雷尔也指出：“组织意义上的行政……不完全符合实际情况……行政任务主要而并非全部都由行政机关执行”。韦德认为应区别组织结构意义的行政法，应“更关注行政职能，而非行政体系的组织架构”。

（一）行政权与公民基本权利的间接对应 

“法律权利和义务是构成法律关系的基本内容”。但“五四宪法”第49条第（十二）项还规定行政机关有“保障公民权利”的职权，其意味着行政权除发生于宪定国家机关的职权行为外，还需直面“原子化”公民的利益与诉求。这种“权利—权力”的关系模型在行政法学“平衡论”兴起之后尤其受关注。以权利产生、对应权力的理论更早地在古典自然法学及资产阶级革命的政治宣言中发挥了关键性作用，以契约论中权利“让渡”为权力为典型，洛克主张社会个体的需要（权利）发展成为国家立法、执行、对外三种职责（权力）。但过度原则化、价值化的理论模型的短板是明显的，以合意为基础的权利义务话语与体现为高权服从的权力责任关系在具体情境中难以获得统一、客观的转换标准，这就造成了理论实践中权利、权力、义务、责任等不同概念的随意对应与混同。这种对权利和权力概念、权利与权力关系理解上的混乱也引起了我们法制实践的关注：“有些干部居功自傲，不把国家的法律、法令放在眼里，以为法律是用来管老百姓的，似乎自己可以不遵守，违了法也不要紧（这里的权利应是一种“豁免”）。”“‘文化大革命’中……‘四大’这种危害别人自由、危害国家利益，不顾及任何后果，不履行任何义务的所谓‘民主自由权利’合法化了（这里的权利应被理解为“特权”）”。

在一定程度上，实证主义法学，尤其分析法学通过精细化的概念逻辑梳理克服了这一问题，即将“权利—权力”还原为建立在“权利—义务”基础上的间接对应关系。边沁曾指出：“每一项合法的命令都施加一项义务……如果义务不仅仅是涉己性质的，那就将向其他人赋予对服务的权利。”而在此基础上，“一个人的身份由各种义务、权力、权利的组合组成……所涉的身份必须要分解成为刚刚所说的组成它的那些要素”。奥斯丁继而主张作为命令的法都以“义务”为基础。作为集大成者，霍菲尔德以单义将权利、权力等概念作范畴化，以8个概念建构了法律上8对关系。其中权利、义务、特权、无权利构成4对初级关系，即主体间存在“权利—义务”关系与否；权力、责任、豁免、无权力构成4对次级关系，即主体间存在创设、改变、消灭“权利—义务”关系的能力与否。前述洛克所谓社会个体的需要（权利）发展成为国家立法、执行、对外三种职责（权力），既包含个体“权利”与国家“义务”的联结，也体现个体“责任”和国家“权力”的对应。

由此，虽然“权力与权利的所属理论层面不同……义务（权利）并不直接对应权力”。但公民权利、人权“一定与公权力相关联……是权利与公权力两个要素的合一”，“应有权利和法定权利只有经过国家公权力履行义务，真正转化为实有权利，人权才最终得到实现”。借助此工具，“五四宪法”上的行政权可以通过权利的范畴加以理解，正如美浓部达吉指出：“无论公法关系或私法关系都同是权利义务的关系……权力服从关系……从基本的法律关系本身之内容上……在许多场合，国家亦负担义务……以命令及强制作用……常为有某种一定内容的行为不行为或给付之要求……不外是要求对方作某种行为的权利。”

（二）作为义务和无权利的行政权 

以“五四宪法”上公民基本权利为坐标，其在不同条款中的多义性塑造了行政权的不同形态，前者大部分以“权利”“自由”的表述对应霍菲尔德体系下的“权利”和“特权”，相应地，行政权则呈现为“义务”和“无权利”。

其一，对于前者，“为‘权利’这一术语在其狭义、本义上寻找一个同义词的话，则‘请求权’最为相宜”。根据公民的这种请求，行政权需相应以作出行为、停止侵害、物质给付等形式履行“义务”。如“五四宪法”第97条规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”第96条规定：“婚姻受国家的保护。”1950年《婚姻法》第6条规定：“结婚应男女双方亲到所在地（区、乡）人民政府登记。凡合于本法规定的结婚，所在地人民政府应即发给结婚证。”符合结婚条件的男女双方享有请求人民政府发给结婚证以及无正当理由不予发证情况下的申诉、控告等权利。

其二，对于后者，“与法律‘特权’最接近的同义词或许就是法律‘自由权’或法律‘自由’”。根据公民这种自由，即与行政机关间无“权利—义务”关系，行政权不得向公民主张履行义务，即“无权利”。如“五四宪法”第88条规定：“公民有宗教信仰的自由。”即针对公民的信仰选择，行政机关不得要求后者抛弃或改变信仰。第90条第1款规定“公民的住宅不受侵犯”。即行政机关不得要求公民对其侵入住宅等行为进行容忍。

某种程度上，霍菲尔德体系下的“权利”“特权”与德国公法权利中的“请求权”是对应的。后者包含公民要求行政机关作为、给付、无瑕疵裁量、允许程序参加等原权型请求权，以及不作为、停止侵害、结果去除、赔偿、补偿、确认等救济型请求权，此理论下行政权被统一描述为“义务”。在我国的司法实践中亦多倾向于将行政机关“职责”与“义务”视为等同，如“一般情况下，只要行政机关存在依职权应履行的法定职责，行政机关即持续负担作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭”。

需要注意的是，霍氏理论视角下的宪法特定权利条款及其对应的权力形态亦是复合的，如上述第88条行政权呈现的“无权利”在另一方面还意味着：若行政机关强制公民放弃或改变信仰自由，后者有请求行政机关停止这种行为的“权利”，行政权也可表现为停止侵害的“义务”。上述第90条第1款规定“公民的住宅不受侵犯”也同时包含着行政权侵权后的停止侵害“义务”。这种复合性质在后述行政权的其他形态中同样适用，故不再累述。

（三）作为权力、无权力和特权的行政权

其一，公民基本权利有可能处在实现“权利”的“前阶段”，即霍氏所谓“责任”，相应行政权即“权力”。霍菲尔德举出了第三方担保合同中受让人通过特定条件握有消灭出让人所有权（“权利”）、使自身取得该所有权的能力的例子。此对应的行政权的“权力”形态，是以“裁量权”存在的，这种形态在传统基本权利“自由权—社会权”分类中的后者较为多见，主要因为受益请求权的实在法规范缺失，即宪法对前类“义务”未作规定或规定模糊，而作为国家意志体现的人大立法和行政立法亦未将这种义务具体化。如“五四宪法”第95条规定：“国家对从事科学等事业的公民的创造性工作，给以奖励和帮助。”彼时《中国科学院科学奖金暂行条例》等具体保障制度（“义务”）尚未出台明确，针对这种义务的请求不一定得到支持，而只能等待行政权的裁量，以明确特定的权利义务关系（如奖金的拨付与接受）。基本权利的功能体系研究一般将其描述为“客观价值秩序功能”或笼统的“国家保护义务”，但主要归其于立法机关的职责。

而相应的行政权的裁量在前述第95条之下有两种表现：一是根据宪法基本权利的概括性规定，结合合理性标准、宣传示范等公益需要酌定支持，此即具体行政的裁量；二是法律未规定或法律规定不完善的情况下，以行政立法、行政计划等有部署地落实所拟定的科学事业支持工作，如实施组织、奖励标准、工作程序等，此即抽象行政的裁量。在此基础上，所涉行政权才转化为前类“义务”，故而这种“权力”是“义务”的“前阶段”。

无论如何，二者都体现为行政机关的“权力”而非“义务”。诚然，行政裁量权在法治原则下确实难以脱离传统意义上的义务属性，即“在法定范围内积极履职”，如沃尔夫指出：“合宪性解释可以将这种规范（裁量授权）转变为技术性行政规范（义务性的‘可以’）……‘合乎义务’是任何裁量（权）的本质，裁量行为只能在法定界限之内”；但以行政权为视角，这种义务是与广义权利相对应的，即裁量权与任何行政行为一样在法定范围之内运行，而在霍菲尔德分析工具下这种裁量体现出一种创设、变更、消灭不同“权利—义务”关系内容的自主性“能力”。中西又三即认为，行政主体的权限可以分为命令权和强制权，后者即科予（创造）忍受义务，也包括解除已经科予的义务的权限。相应地在诉讼救济制度上，“对于没有裁量余地的行为……（才）认为可以承认课予义务诉讼”。如彼时治安管理处罚条例第5条处罚范围内10日拘留与1日拘留、拘留与罚款，第20条从轻处罚与免除处罚等都将产生行政机关与公民之间不同的“权利—义务”关系，此即行政权基于具体案件情况适用法律所要发挥的积极性、创造性。

其二，“五四宪法”“自由”“不受侵犯”等基本权利表述中，有的还伴随着特定制度的“豁免”性质，其相对于行政权的“无权力”形态，如第89条规定：“公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”意味着行政权在不能侵犯公民人身自由（“无权利”）、在公民人身自由被侵害后停止侵害、赔偿损失（“义务”）之外，亦不能像法院、检察院通过逮捕行为将侵犯人身自由通过“权利—义务”关系合法化（“无权力”）。

其三，“五四宪法”第6条规定：“矿藏、水流，由国家所有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”第101条规定：“公共财产神圣不可侵犯。爱护和保卫公共财产是每一个公民的义务。”国家所有制度看似矛盾地将作为个体和整体的公民（以行政机关作为代表和职能机关的）国家作为公共资源的共同“所有人”，同时其中又涉及公民同时作为权利、义务主体的逻辑混乱。但立足于社会主义建设资源利用的目的和人民民主国家新生政权安全的需要，公民的这种所有权意味着必须以整体行使权利，承担排除个体身份主张权利的义务，这种“权利”并非国家或公民对彼此私财产上的请求或利益，更多在于“实现对‘国有财产’的保护和合理利用，对抗的是‘任何组织和个人’的恣意使用，从而实现附着于其上的公共目的。”此即行政机关等以“独占”地位对其他主体所有权、使用权等“权利”请求的排除，可视为行政机关代行所有权及日常管理体现出的“特权”。

三、“五四宪法”权利视角下行政权的逻辑回溯 

在国家建构问题上，“五四宪法”主要聚焦于整体意义上国家权力的合法性确认，“（国家权力）一定是国内法律秩序的效力和实效……只能是这种规范秩序的属性，作为义务和权利渊源的权威”。在此框架下，行政权与公民基本权利发生了规范意义上的相对关系，行政权通过公民基本权利视角的表达体现出相当程度的工具色彩。

（一）公民权利在权力框架下实现的制宪立场 

在“五四宪法”整体意义上对国家权力进行合法性确认的过程中，一方面，其与作为个体的公民基本权利产生了对立关系，国家权力作为整体性的“人民”代表以公共利益、国家建设等正当依据，在部分情境下消解了作为个体的“公民”的权利诉求，“人民的共同利益就是国家利益，国家的一切措施就是为了维持和创造全体公民的共同利益。”因此从长远利益出发，“在协调公共利益与个人利益的相互关系时，宪法同时强调个人利益服从公共利益的原则”。另一方面，其也区别于对具体的行政权的精确界定，不同机关与不同类型权力之间的相互关系存在交叉，“机关样态”规定并未能实现行政机关与行政权的精确对应。

在立场溯源的逻辑上，一方面，受无产阶级革命理论的指导，公民基本权利在国家权力，包括行政权力的宪法框架下得以确认和保障，由此公民基本权利与行政权的联系更为紧密，“五四宪法”起草小组成员田家英在解释“国家机构”章置于“公民基本权和义务”章前时提到：“我们之所以把公民的权利和义务放在后面，是因为公民的权利是在政治制度中产生的，并且前边已经讲过国家的一切权力属于人民，把公民的权利放在后边，并不会贬低公民的地位。”这种权利观贯彻了人民革命理论，即权利并非资产阶级所谓虚伪的“天赋”，而是通过斗争得来的，其确认与实现需要通过人民意志代表——国家得以实现。“自由是人民争来的，不是什么人恩赐的。”“什么‘天赋人权’？”还不是‘人’赋‘人权’。我们这些人的权是天赋的吗？我们的权是老百姓赋予的，首先是工人阶级和贫下中农赋予的”。帕舒卡尼斯亦曾指出：“个人的生命权、自由权和财产权，并非绝对的或抽象的存在；从法律的观点看，这些权利仅仅因为有国家的保护才存在，故而完全从属于国家权威。”另一方面，这种立场亦借鉴了苏联社会主义宪法与行政法的理论与实践，“我国长期主要保存了苏联的权利为一种可能性的学说，即认为，权利是受到国家保障的……只能在合法性范畴内解释基本权利，从性质上否定权利的应有状态与实有状态分类，把基本权利纳入整体阶级性的范畴之内，肯定国家政权对基本权利性质的决定性作用”。司徒节尼金也认为：“保护公民权利虽然也是苏维埃行政法的最重要部分之一，但这个任务是由有关执行—指挥机构的组织和活动的各项规定来保证的。”

在行政权不可避免地与公民基本权利遭遇时，“法定任务的赋予并不意味着侵害授权……只是形式意义上采取处理或命令措施”。由此，通过公民权利条款的规定，行政权的形态可以在“机关样态”模式之外被进一步形塑。通过二者之间的联系，即从公民权利的视角观察作为国家权力形式之一的行政权成为一种可靠思路，当然与“机关样态”标准一样，公民基本权利条款中的行政权表述只是阐述行政权某一方面的样态。

（二）权利视角下“五四宪法”行政权的工具色彩 

一方面，“五四宪法”整体的过渡属性是明确的，毛泽东在制宪中强调：“我们的宪法是过渡时期的宪法。我国的各种办法，大部分是过渡性质的。人民的权利……是逐步保证的，不能一下子保证。”“实现不是一天，而是‘逐步’……现在能实行的我们就写，不能实行的就不写，比如公民权利的物质保证，将来生产发展了，比现在扩大，但我们现在写的还是‘逐步扩大’。这也是灵活性”。另一方面，“五四宪法”中行政权建构的工具色彩也是清晰的，其突出反映在以宪法确认国家建构合理性的基础上，继续为经济建设、治安管理等社会改造的行政权力赋予便宜性的政治意志：“所以为了发扬民主，为了加强经济建设，为了加强反对帝国主义的斗争，就要办选举，搞宪法。”“宪政建设跟当时的政治、经济、军事需要直接挂钩”。

公民享有基本权利的程度和保障的具体状态受到社会发展水平的制约而具有历史性，在彼时“国家的利益，就是全体公民的长远利益”的观念之下，公民基本权利需服从作为自身意志体现的宪法、法律和由之确认和保障的国家权力，以更好地实现社会主义改造与人民民主国家建设，行政权获得了更多上述“裁量”的空间，而非明确的“义务”。“宪法和法律的性质与人民的相互关系上强调了遵守宪法的意义。由于宪法和法律体现了工人阶级和广大人民的意志，因此遵守宪法和法律，就是服从人民的利益，服从国家的利益，人民对待自己制定的宪法和法律应出于自觉和自愿”。

其一，基本权利规定的省略。针对行政权不能予以保障的内容，“五四宪法”最主要的技术性原则是予以省略，即尽量避免行政权不能、不宜、不需实现的权利具体内容通过宪法条款被主张。如宪法起草座谈会各组召集人联席会议在讨论“五四宪法”初稿第80条（“五四宪法”第87、88条）所涉言论、出版、集会、结社、游行、示威自由与宗教自由的区别时，田家英指出：“第80条，言论、出版等自由，恐怕需要加以保证；宗教信仰自由，不好加保证。因此，准备分两款写。”最终宗教自由仅规定了基本“自由”而没有同前款写明“便利”“保障”（“难道还要给他们造教堂”？）等内容。

其二，基本权利规定的模糊。在相关规定不宜空缺，即行政权必须予以保障的情况下，“五四宪法”的第二条技术原则是对相关内容予以模糊化，以为行政权适应过渡时期治理情况的复杂、多变留足主动性、创造性空间，此亦考虑了人民新生政权执法（尤其是授益行政）资源不足出现的可行性问题。如针对前述言论、出版等自由，宪法起草委员会最终认为需要在基础“自由”外规定行政权予以“保证”的具体内容，以强调落实执政党历来极为重视的这项政治权利。但“五四宪法”没有选择“保证”“创造条件”等要求强度较高的表述，代之以“给予必需的物质上的便利”，黄炎培指出：“我们讨论事情，一要掌握政策，而要切实可行……用‘条件’比较困难，用‘便利’比较好一点，因为只是给以便利，不一定送给他。”

其三，权利视角下的行政权主要体现为裁量权，即前述作为“权力”的行政权形态。行政权在原则上承担了实现公民权利的“义务”，但基于国家建设的实际情况和物质条件的实现可能，这种义务的确定和履行需通过行政权根据实际情况予以权衡裁量、统筹调整。“法律和上级机关的任何一项文件，都不能机械地加以执行……需要深刻了解情况……创造性地适用于各种具体情况”。史良在反对草案初稿第82条（“五四宪法”第90条）所涉住宅不受侵犯后添加迁徙自由时主张：“不加的好，现在还可以调整。如果加上，一动就要联系到……自由，对政府反而被动，不写这一条也没有什么坏处，写上了对政府的调整工作反而受限制。”针对前述言论、出版等自由，更有观点认为应贯彻省略的技术原则，为行政权执行留足最大的自主空间，如邵子力提出：“第80条不必写保证。写上用‘便利’，用‘条件’都容易被抓辫子，我们如果无法供给他们便利怎么办？”对此，钱端升总结为：“我们写的宪法有个总的原则，有这些权利，但在为了公共利益需要时就可以变通。如果都写，就加不完了。”

（三）“五四宪法”行政权形态的价值反思 

需要澄清的是，早在20世纪90年代既有观点反对对法律工具主义的片面批判，“即使在法律的工具性层面，法律首先也不是政府的工具，而是‘社会的工具，是社会规范和控制政府行为的工具’……正是因为对法律作为‘工具’的定位，党的十一届三中全会才有‘民主法制’的构想，十五大也才有‘社会主义法治国家’的宣示……如果贬损法律、法治的工具意义，政府官员和人民大众是很难认同法律、法治的……如果现代化和富裕生活的达成与法律、法治的工具功用无关或关系不大，那这样的法律、法治即使有着完美的目的性价值（最基本的是非标准和价值准则、超功利性的伦理原则等），它就（不）能……让大家去尊崇和信仰”。这种基于无产阶级革命理论和过渡时期建设需要的工具主义在正当性和实效性维度上是成立的。

行政权的工具性色彩在彼时反映出全国人民对国家、政府不会为恶的信赖情感，这种情感是基于执政党和先于宪法存在的人民政权带领人民取得革命胜利、独立民主、计划建设的历史成就，亦出于人民对民主政治建设和物质经济发展方面取得更大成就的美好生活期待。“五四宪法”中行政权工具理性的强调展示出“五四宪法”作为“一张写满人民权利的纸”的一种变化形态，“权力是人民的，也是我们的，我们不会侵犯自己，自然国家只要规定和保障权利即可”，而非进一步细化公民请求权等以对应具体国家义务。公民基本权利在很多情境下与义务类似而成为“国家要求公民必须履行的一种责任。这种责任是根据国家的需要而规定的，并由国家以法律上的强制力来保证实现”。相对地，行政权本应主要作为“义务”的形态停留在了“权力”这一“前阶段”，这种具备极大自主权却缺乏有效宪法监督制度的行政权形态在实践中已被证明存在缺陷。宪法政治化造成了行政权政治化，国家宪法目标被政治任务替代所带来的不稳定性在行政权领域体现出的是公民权利保护规范化、制度化不足的问题。

“五四宪法”框架下行政权实施问题主要体现在：一方面，全国人大立法、全国人大授权常委会立法以及实际存在的国务院行政法规制定未能将宪法规定的行政权，主要是相对于公民基本权利的“义务”具体化、实证化；另一方面，在执行层面，绝大部分的公民权利处于不确定状态，具体行政行为的裁量“权力”范围内，主导性政策的不稳定性更加剧了公民权利保障的不确定性。

“人类不能总处于沧海横流的激情时代，在更多历史时期，我们需要善治、平稳的社会秩序”。“八二宪法”拨乱反正地继承了“五四宪法”的人民民主原则，进一步强调了宪法公民权利保护的基本遵循。习近平指出：“公民的基本权利和义务是宪法的核心内容，宪法是每个公民享有权利、履行义务的根本保证。”在党的十八届三中全会提出“国家治理体系和治理能力现代化”重大命题下，宪法实施监督机制与权力运行制约和监督体系都将进一步“规范执法自由裁量权，加强对行政执法的监督”。一方面，不同于“五四宪法”时期，全国人大及其常委会的立法职责已得到实质履行，行政法规亦在伴随着社会主义市场经济社会而来的“行政时代”治理过程中成为中坚力量。除全国人大宪法和法律委员会合宪性审查职责的履行外，获得授权的行政立法应以宪法和上位法的规定为准据，积极为行政权廓定明确的内容与界限，在实质层面体现行政权权利保障的工具职能；还需积极履行法规制定机关的备案审查职责。另一方面，以裁量基准等制度建设规范执法裁量的合理性标准；针对已被立法实证化为“义务”的职责及相对人请求权，行政机关应做好申诉听证、行政复议、行政应诉和信访工作对接。

“宪法对公民权利的保障，其目的不在于用文本宪法的形式对权利进行简单的罗列，关键是必须有相应的条件促使公民在实际生活中有效地行使这些权利。可以说，对权利进行宣示性的规定是没有意义的”。而其中行政权即实现该目标的关键“工具”，以权利视角廓清“五四宪法”中行政权的思路为当下的行政法治建设提供了启示，行政权应更聚焦于相对于公民权利的“义务”实证化及其履行，在积极行使相对自主的“裁量权”的同时，于传统工具主义之外为行政权注入权利保障的伦理价值，毕竟“仅仅从现实的国家利益出发，无法建构具有文明伦理意义的政治共同体”。