雷达：数据财产犯罪中占有认定的构建方案：公法与私法的双重视角

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

尽管数据财产的法律地位已被民法典认可，但其法律性质仍然十分模糊，导致刑事司法的定罪路径不一，直接影响占有的有无以及占有规则的判断，这很大程度上缘于数据财产犯罪法益悬而未定。基于数据财产价值性、无形性、依附性和非排他性的内在特征，数据财产犯罪应以数据安全法益与财产法益相叠加的双重防线法益保护为模式，放弃“独立保护模式”和“绝对附属说”的主张。在双重防线法益保护模式下，应承认数据财产是兼具财产属性和数据属性的新型财产，且需要重塑侵犯数据财产的行为要素即转移占有的结构内容。在占有的心素方面，行为人不需要针对具体特定的数据财产具有排除他人控制的占有意思，只需概括地明知自身占有数据财产，并有利用的意思追求；在占有的体素方面，独占性要求应被弱化，行为人需要控制或支配获取数据财产的任一“通道”，又能依据自身意愿随时获取数据财产。

数据财产；双重防线法益保护模式；新型财产 ；占有认定；刑民聚合

引言

2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出，数据是与劳动、资本、土地、知识、技术、管理并存的七大生产要素之一。2022年12月2日中共中央、国务院印发《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，明确“数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式”。由此，数据作为生产要素的地位得以确认。随着信息革命的深入，特别是网络化、数字化、智能化的叠加效应，有限的物理空间之外出现了无限的电子空间，双重空间的社会结构深刻影响了传统的社会治理方式。数据财产是现实空间与电子空间交融形成的新型事物，既具有传统有体财物的经济属性，也具有电子信息的无形性特征，为人们的日常消费带来便利的同时，也对社会经济管理秩序的刑法保护造成影响。以数据为基础的法律问题已经在性质和范围上超过了以往，数据财产之上融合了多重利益和多元价值，亟须部门法的交叉视角审视数据财产上的法律关系。鉴于此，本文从公法与私法聚合的角度切入，考察侵犯数据财产不法行为的司法实践现状，以探寻数据财产占有规则为核心目标，对数据财产的内在特征、数据财产犯罪法益内涵及数据财产的法律性质等展开研习。

一、数据财产犯罪占有的认定障碍

通过分析侵犯数据财产不法行为的司法案例，可以发现：定罪结论被清晰地划分为两类，一类是取得型财产犯罪，包括盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪等具体罪名。以“顾靖盗窃案”为例，行为人顾靖利用维护游戏数据库服务器的便利，通过远程操作修改先行注册的多个账号中的游戏金币数量与游戏角色等级，并将非法获得的游戏金币转售牟利。本案法院认为，网络游戏中的游戏币、游戏角色虽然是一种虚拟财产，但其在网络游戏中的作用决定了其可被权利人占有、使用，在现实生活中可供交易、流转，同样具有经济价值和使用价值，据此认定行为人顾靖非法转移占有游戏币、游戏角色的行为构成盗窃罪。另一类是侵犯计算机信息系统安全类犯罪，包括非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等具体罪名。以“肖颖破坏计算机信息系统案”为例，行为人肖颖利用管理和维护计算机便利非法获取计算机指令，先后多次非法获得游戏币和游戏装备。法院认为，本案所涉游戏币、游戏装备等虚拟财产与刑法通常意义上的财物具有本质区别，虚拟财产具有无限再生性且实际价值无法评估，由此认定行为人肖颖构成非法获取计算机信息系统数据罪。

对上述个案的裁判逻辑展开分析，以“数据财产是否属于刑法中的财物”为界分，针对侵犯数据财产的不法行为，形成取得型财产犯罪与侵犯计算机信息系统安全类犯罪不同的定性结论。两种裁判思路产生分歧的根源在于对数据财产的法律性质定位不同，导致数据财产能否被转移占有的结论差异，最终得到两种截然不同的判定结果。例如，在取得型财产犯罪中，首先承认数据财产属于刑法中的财物，在此基础上再进行转移占有的认定；相反，在侵犯计算机信息系统安全类犯罪中，直接否定了数据财产的财物属性，对转移占有的认定也就无从谈起。因此，关于数据财产的法律性质即回应数据财产能否被转移占有以及后续如何认定转移占有是本文讨论的两个核心问题。但在解决两个核心问题之前，需廓清数据财产的概念、内在特征和确证数据财产犯罪的法益内涵，以保证所得结论符合数据财产本质和数据财产的规范保护目的。

二、数据财产的基本范畴与法益内涵

（一）分析起点：数据财产的概念厘定与内在特征明确

在数字经济时代，数据作为生产要素已获得广泛认可，以数据形式承载的财产内容及其衍生的诸多价值备受关注，甚至被认为是比“石油”更宝贵的资源。但时至今日，数据财产的概念仍然莫衷一是。学界对“数据财产”的直观定义包括：数据财产是指能够为人所利用，具有价值性和稀缺性的数据；数据财产是以二进制形式存在，固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的数据化财产；数据财产是指财产性数据及其衍生产品等。现有的数据财产概念多从数据财产的特征、类型角度得出，或是对数据财产以“数据化财产”“财产性数据”的同义解释，数据财产的内涵和外延尚无清晰界定，甚至部分文献直接回避数据财产概念而“跳跃”式研究数据财产权（利益）的权利内涵、赋权路径以及归属主体等“二阶”问题，这将导致数据财产的基本范畴缺失，影响和制约数据财产法律制度的构建。

对本文而言，数据财产概念不仅是研究数据财产犯罪的逻辑起点，更是确定数据财产法律性质和设计占有认定规则的底层基础。随着数字经济时代法治研究热潮的掀起，数据的概念也在逐渐走向清晰化和规范化。国际标准化组织（ISO）为数据提供了相应定义，数据是以形式化的方式对信息可重新解释的表现，以适于沟通、解释或处理（reinterpretable representation of information in a formalized manner suitable for communication，interpretation，or processing）。2017年国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《信息技术 大数据 术语》（GB/T35295—2017）规定，“数据是信息的可再解释的形式化表示，以适用于通信、解释或处理”。上述两项定义均揭示，数据是信息的形式承担载体，而信息是数据的内容和本质，由此可知数据和信息在数字经济时代具有伴生性特征。以健康领域的数据定义为例，（医疗或健康）数据是指由支持临床和业务功能的健康组织的自动化信息系统输入、存储、处理或输出的信息元素（information elements which are in put, stored, processed or output by the automated information system which support the clinical and business functions of a healthcare organization）。

我国现行有效的与数据相关法律，如数据安全法第3条第1款、电子签名法第2条第2款等，均在不同程度上表明数据是信息载体这一基本认识。由此对探知数据财产概念带来的启发是，数据财产应是以数据为载体表现的财产内容。

就数据财产而言，数据是其外在的表现形式，是对具有财产性质信息的承担者，而财产作为其内容，决定了数据财产的基本属性。故本文认为，数据财产是指在数字经济时代背景下，采用数据化形式（包括文字、图像、声音等），经过采集、记录、整理、集成和分析等环节形成的具有财产性质的数据信息，包括传统的网络虚拟货币（如Q币）、网络虚拟财产（如游戏装备、游戏道具）、数字货币（如比特币）以及人工智能生成物等具体种类。数据财产应具备数据和财产的双重属性，即数据是财产化数据，财产是数据化财产。由此可得数据财产的内在特征。

一是价值性。数据财产作为以数据形式呈现的财产内容，应满足持有者在社会生活中交易和使用的经济需求。更何况，将数据作为新兴生产要素，已成为我国的政策选择，价值性当然可以成为其首个特征。二是无形性。数据是以0和1二进制形式存在于计算机信息系统的字符或者符号，而数据财产是以数据为载体存在的财产形式，也便具有数据的基本样态。数据财产存在并运行于网络化、数字化的虚拟空间，相对于物质世界的现实有体财物而言，具有不可触摸性和非真实性。三是依附性。通过对数据定义和法律条文的解析，在数据财产中，数据与财产相互依存且不可分离，数据财产的法律性质、保护方式以及对其采取的行为认定均与数据所处的环境存在高度关联。但也正是因为财产对数据的依附性，数据财产才具有了区别现实有体财物的特殊优势。四是非排他性。数据财产的非排他性同样来源于数据，数据可被无限复制而具有非排他性，当数据财产被一个主体利用和处理时，不妨碍其他主体同时对该数据财产的利用和处理。数据财产的非排他性能够最大程度满足数据的生产要素功能，促进数据财产的流通和利用，发挥其经济价值以及其他的衍生价值。

（二）法益确证：双重防线法益保护模式的正当性

对数据财产犯罪司法认定障碍的考察发现，针对侵犯数据财产不法行为的定性结论始终是数据犯罪或计算机信息系统安全犯罪与传统财产犯罪之间的对立，这已成为当前司法实践中的两类基本立场。探究其根源，数据财产作为数据犯罪的保护对象，当所保护的法益内涵左右摇摆不定时，数据财产便无法在刑法的罪名体系中找到“安身之所”，将直接影响侵犯数据财产不法行为的定罪结论；在法益内涵模糊的情形下，侵犯数据财产的不法行为与传统财产犯罪的逻辑关系便难以理顺，针对非法占有数据财产即转移占有的认定更是无章可循。遵循这一思考路径，确证数据犯罪的法益立场成为下文展开的必要前提。

关于数据犯罪的法益立场，学界聚讼纷纭，可归纳总结为以下“两种三类”。第一种是“独立保护模式”，其核心观点强调数据犯罪法益的独立性，并主张根据数据的特质搭建以数据为核心的法律保护专门体系，使其独立于传统的人身、财产、知识产权、国家安全等法益类型，单独设置数据犯罪的刑法章节。在 “独立保护模式”中，较多学者主张以数据安全“三要素”即保密性、完整性和可用性中的一项或多项为数据犯罪的法益内容。第二种是“附属保护模式”，认为数据犯罪的法益保护依赖于刑法中已有的传统罪名体系，如计算机信息系统安全类犯罪或财产犯罪等。依照附属程度不同，此种保护模式可细分为“相对附属说”和“绝对附属说”两类。“相对附属说”认为，数据犯罪法益除附属于传统的刑法法益外，还应当包含自身的独立内容，将数据犯罪法益切分为数据泄露催生的网络安全法益和数据挖掘利用衍生的无形财产法益两部分。以数据犯罪法益完全依附于传统犯罪保护为思路的“绝对附属说”认为，侵犯数据的不法行为实际上是危害计算机信息系统安全类犯罪从行为到结果链条上的单个环节，数据法益可以被计算机信息系统安全法益吸纳。

对以上法益立场展开分析，“独立保护模式”的合理性在于能够认知数据有别于传统犯罪保护对象的独特性，同时又能与数据安全法、网络安全法等其他非刑事法律规范相衔接，如数据安全法第3条第3款规定，数据安全是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。但“独立保护模式”未能深入窥探数据犯罪与传统犯罪之间的内在关系，在完全独立化数据犯罪法益的基础上，产生与传统犯罪相互交织的新型犯罪类型，在数据法益内容尚未清晰的情况下，如何厘定二者关系可能是无法逾越的重要障碍。“附属保护模式”提倡将数据法益部分或完全归入传统犯罪，实际上推崇综合或者二元化的数据法益保护路径，借助较为成熟完备的传统犯罪体系为数据提供保护屏障。刑法作为制裁措施最为严厉的部门法，恪守谦抑性是必要的，但将数据法益等同于传统犯罪法益、完全消解数据特殊属性的“绝对附属说”的做法尚不可取。基于此，本文更倾向以“相对附属说”为数据犯罪法益的基本立场，如此既能沟通与传统犯罪的关系，又能兼顾数据本身的特殊属性。

立足于“相对附属说”的法益立场，本文尝试形成双重防线法益保护的具体模式，亦即以保护数据保密性、完整性和可用性为核心的数据安全法益与以数据为保护对象的具体传统犯罪法益相叠加为内容，以本文的研究对象数据财产为例，其法益内容是指数据安全法益与财产法益的集合。以双重防线法益为数据财产犯罪法益内涵的合理根据在于：一方面，完全脱离传统的罪名体系试图建立全新的数据犯罪类型，既不现实也无必要。随着数据内容的不断更新迭代，难以想象设立“周延”的数据犯罪罪名体系，结果只能是挂一漏万，造成处罚漏洞。同时，平添独立的数据犯罪法益和专门的数据犯罪罪名章节可能造成罪名结构的繁琐和重复，与刑法简洁性的价值追求相背离。另一方面，完全借助传统犯罪阐释数据犯罪法益可能带来司法适用上的疑难。传统犯罪如计算机信息系统安全类犯罪、财产犯罪等是以现实存在的物质利益为客体，无法兼容数据本身的保密性、安全性和可用性等抽象性观念价值，以传统犯罪法益代替数据犯罪法益将难以清晰说明数据的法律性质，进而导致数据犯罪与传统犯罪界限混乱。数据犯罪法益的识别与确证既无法完全跳脱传统犯罪框架，也不应忽视数据载体的特殊属性，故由此形成的数据安全法益与传统犯罪法益相叠加的双重防线法益保护模式具有其存在的合理性。

综上，结合数据财产定义和内在特征，以“相对附属说”为数据财产犯罪法益的基本立场，选择数据安全法益与财产法益相叠加的双重防线法益保护模式。以此为基础，为助力纾解数据财产的占有认定难题，下文将从两个方面渐进展开：（1）数据财产的法律性质是判断占有有无的基础，将借助私法领域数据财产的赋权方案以明确数据财产的法律性质；（2）追根溯源占有制度的本质，以期指引数据财产犯罪占有认定规则的具体设计。

三、破解关键：数据财产法律性质探寻

（一）数据财产法律性质的理论争鸣

司法实践中，以数据财产的法律性质为界限，将侵犯数据财产的不法行为区分为两种定罪方案，故确定数据财产的法律性质成为破解司法适用困境、构建数据财产占有认定规则的关键出路，这也是对数据财产能否转移占有这一前提性问题的回应。探究数据财产的法律性质需要从私法领域数据财产的赋权路径着手，当以某种权利结构框定数据财产权利时，可由此推断作为该权利的客体性质。关于数据财产的赋权路径在私法理论界和实务界讨论热度高涨，有物权说、债权说、知识产权说、竞争法说、个人信息保护说、新型权利说或综合权利说等诸多观点。

1.物权说

如何认知数据财产权，依托传统的财产权体系，尤其是物权体系成为逻辑思考上的首选。以物权认识数据财产权的观点认为，数据财产是一种特殊性质的物，特定的所有者对其具有占有、使用、收益和处分的权能。支持数据财产是物权客体的学者通过排除债权、知识产权以及其他权利客体的方式，得出数据财产是物权客体法律性质的定论。然而，以物权定性数据财产权将会对传统的物权理论造成冲击，我国近代以来的物权法，均采纳德国法系狭义物的概念，亦即除人体以外能够为人类所控制的有体物。而数据财产是以电子形式记录的体现财产属性的信息内容，不具有物理性质的任何形态，作为非物质性存在，数据财产可以被多个主体同时处理和利用，不得不承认数据财产的非排他性与传统物权体系之间存在龃龉，数据财产与物权的客体特征无法契合。

2.债权说

债权说认为，数据财产是网络服务提供者与网络用户之间签订的网络服务合同之标的，故在本质上数据财产是基于民事主体合意而形成的一项服务，作为民事合同的一部分并不是真正意义上具有普遍经济价值的财物。数据财产权利人在行使权利时必须得到网络服务提供者的技术配合即合同授权且受到服务器的限制，有学者直指数据财产权利行使的这种特殊性并借此主张，数据财产权无法脱离债权的类型归属，更不能被上升为支配性的物权。但债权说的不妥之处在于，民法学理论的通说观点认为，债是特定人之间得请求为特定行为的法律关系，其主要效力和功能在于请求权的实现，但持有数据财产的权利人更多的是为了取得相应的现实利益，数据财产之上并无实现请求权的余地。以债权客体赋予数据财产法律性质，不仅人为限缩数据财产的应有外延和不当限制数据财产的生存空间，能瓦解网络服务提供者或网络用户对数据财产支配的可能性。

3.知识产权说

而且还可将数据财产权置于知识产权的研究框架，是在物权和债权之外寻找到的第三条赋权路径。按照知识产权说的观点，数据财产可作为知识产权客体即智力成果的新形态，正当性基础在于知识产权结构与数据财产权的内容与形式相契合。在知识产权说中，数据财产的非物质性存在形态特质被放大，由此却忽视了知识产权客体与数据财产的实质差异。作为知识产权客体的智力成果，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域所创造的精神产品，创造性是其核心特征，实际上表现为“不是现有产品的简单重复，而必须有所创新、有所突破”，恰恰相反，数据财产依托数据形式而具备的可复制性和无限再生性是其价值产生、功能发挥的重要源泉。尽管数据财产也是网络服务提供者或数据财产设计者依靠劳动获得，但与知识产权客体所要求的创造性并不具有同质性。民法典第123条第2款列举的知识产权客体种类以及第123条与第127条的分列方式也可印证，数据财产不应属于知识产权的客体范畴。

4.竞争法说

提倡以竞争法说保护数据财产权的观点主要立足于企业数据财产保护的特别领域，部分司法案例将侵犯企业数据财产的行为判定为企业之间的不正当竞争行为，并以反不正当竞争法第2条为据裁判，如“北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案”等。竞争法说无疑为企业数据财产提供了及时且高效的法律保障，但以规制企业竞争行为的方式保护企业数据财产，将企业数据财产视为一种纯粹的经济利益，既会降低其原本地位，也会阻碍数据财产在市场中的正常流动与分享。况且，反不正当竞争法第2条本身的实际效用也值得商榷，作为一般条款其高度抽象性易导致具体操作失灵，面对数据财产外延的扩张化趋势，该条适用的高效性和说服力也会被削减；甚至会模糊数据财产不法行为规制与数据财产合法自由流动的边界，进而引发数据垄断现象。

5.个人信息权说

以人格权或隐私权为具体视角对数据财产开展保护是个人信息权说的基本立场。尽管个人信息可以为诈骗等财产法益侵害行为提供“重要原料”，但通过个人信息保护规则已经足以对其进行保护，个人信息保护规则既注重保护公民个人的人格权益，又通过民法典、个人信息保护法的损害赔偿制度实现对个人信息的财产权益的保护。换言之，针对数据财产保护应着重考虑非个人信息部分，如企业数据财产等。同时，以个人信息权说作为数据财产权的认定路径，意味着默许公民个人即网络用户享有对应的数据权益，数据财产处理者为合法获取个人信息便需要遵循较为严格的获取规则。因数据财产是单个信息的海量集结，这将导致数据财产处理者的时间成本和交易成本大幅升高，可能妨碍数据财产的流通与利用。

6.新型权利说或综合权利说

新型权利说或综合权利说充分考虑到数据财产与其他权利客体特征的差异性，试图将附着其上的权利定性为不同于传统物权、债权和知识产权的权利类别，并通过融合各类权利内容搭建具有多重属性的新型权利框架。如有学者直接揭露当前法律架构无法适应数据经济利益关系合理调整需要的现实，认为数据财产权作为一种更加复杂的新型财产权形态，可包含人格权益、财产权益、数据经营权和数据资产权。也有观点主张，数据财产是一种固化的权利凭证，性质相似于有价证券等法律凭证，以其为对象的数据财产权是一种新型财产权，融合了物权和债权两种特性。还有学者借助霍菲尔德“权利束”理论对数据财产权进行分析，认为一宗财产上的权利关系是多样且可分割的，数据财产可视作各项财益的集合。新型权利说或综合权利说兼容多元的利益诉求，符合数据作为生产要素的角色定位，成为当下较为有力的见解。依照新型权利说或综合权利说的思维路径，数据财产权利及数据财产的法律性质也逐渐清晰。

（二）新型财产法律性质的多元证成

2016年6月民法总则（草案）初次审议通过，第104条明确，“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定”。依照本条内容，数据财产在法律性质上应属于物权客体范畴，但在最终颁布的民法典第127条却规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。这在一定程度上说明，虽然民法承认数据财产受保护的法律地位，但对其法律性质尚不明朗。关于数据财产法律性质的讨论，诸种法律学说均能从不同视角切入进行合理评价，但难以避免存在一定的罅隙。经过民法典第127条的确证，虚拟空间产生的财产权益在法律保护方面获得初步的和基础的规范供给，即使本条以引致条款的形式未对数据财产的性质予以划界，但仍然可以确认数据财产为民事权利的客体地位。本文在思考与检视不同观点的基础上，聚焦数据财产的内在特征，以及数据财产以数据安全法益和财产法益相叠加的双重防线法益保护模式，推断得出数据财产是兼具财产属性和数据属性的新型财产。

首先，将数据财产认定为新型财产符合数字经济的时代背景，有助于为其提供更加完备的法律保障。在传统的物质社会中，财产权框架是以物权法为基础、以有体物为赋权对象，但在数字经济时代，赋权对象演变为以数据形式表征的无体形信息，其存在形态、内生机理和运作方式已明显区别于有体物，以物理空间为原点的观念基础也逐渐失去其适用性，此时亟须跳出“物必有体”等传统思维定式，赋予数据财产新的法律性质。数据财产生存于虚拟空间且需借助数字化技术产出经济价值，至少经历收集、存储、使用、加工、传输、提供和公开七个子环节，这导致其本身具有多元性和场景性。新型财产能够接纳数据财产的多元性和独特性，可依照具体场景中数据财产的性质与类型确定数据财产的法益内容。

其次，将数据财产认定为新型财产映射数据财产的内在特征，有益于维持法秩序整体的稳定性。通过对数据财产赋权路径的分析可知，各类观点无法有效回应数据财产的内在特征，数据财产权利不能与数据财产形成“严丝合缝”的榫接。传统的物权、债权或知识产权等权利样态已无法包容新兴数据财产的特殊性：数据财产与动产、不动产有别，其不发生有体控制的占有、有体损耗的使用、有体交付的处分；数据财产与“行为给付”（包括作为与不作为）相异，数据财产的持有人以获取现实利益为需求，与请求权的实现无关联性；数据财产与知识产权也有不同，其受保护的法律条件，不以创造性为前提，无法归类到智力创造和经营标记。以新型财产定位数据财产的法律性质，便不需扩张物权客体“物”的范畴，也无须扩充债权的权利机能，更不用突破知识产权客体智力成果的独创性要求，如此能够避免发生私法基础理论体系的混乱，进而维持法秩序整体的稳定性。

最后，将数据财产认定为新型财产契合数据犯罪的法益模式，有利于形成更为严密的刑法罪名体系。上文证成数据安全法益与财产法益相叠加的双重防线法益保护模式的合理性，在双重防线法益保护模式中，数据安全法益与财产法益处于平等地位、得到平等保护，这既能协调新兴数据犯罪与传统财产犯罪的内部关系，又能彰显刑法对新生数据财产权利的应有重视。在各罪的犯罪构成体系中，保护对象应能直接或间接地体现刑法所要保护的法益，故与双重防线法益保护模式相对应，数据财产的法律性质也应当具有双重性的特点。以新型财产定性数据财产的法律性质正能契合这一要求，数据财产的财产属性对应财产法益，数据属性则对应数据安全法益。当数据财产犯罪的保护对象与法益关系得以理顺时，才能更好地进行罪名区分、罪状描述和法定刑配置。

四、实现路径：数据财产占有的认定方案

（一）占有基础内容的宏观探析

为契合数据财产的内在特征，在双重防线法益保护模式的引领下，数据财产是兼具财产属性和数据属性的新型财产之法律性质得以确认。数据财产在存在形态的归属上，应归属于无体物范畴，即与有体物相对，不具有任何物理存在形态的客观定在。无体物是否属于财产犯罪的保护对象即能否被转移占有是我国取得型财产犯罪领域颇具争议的话题之一，但随着财物范围的扩张化，许多学者主张财物不应仅限于有体物。尽管这将突破传统刑法理论“有体说”的规范定位，但出于保护无体物的现实需求，不乏具有合理性的解释空间。从客观解释和目的解释的角度看，财产犯罪保护对象范围必须考虑现代社会发展以及权利人对特殊财产的重视程度，将无体物纳入财物范畴将是财产犯罪理论的发展趋势，本文在此基础上对转移占有的本质展开讨论。

占有制度肇始于罗马法，并经过萨维尼等学者的整理得以系统化和体系化。在产生伊始，占有在性质上是被确定为一种事实状态而非权利样态，到近现代，关于占有性质的讨论出现权利说和事实说的立场争鸣，主流观点事实说认为，占有强调对物的支配，是指占有人对物进行管领的一种事实状态。私法领域秉持罗马法以来的此种观点，事实性控制或支配便是判断占有是否成立的核心要素。刑法中的占有脱胎于私法领域物权法理论中的占有制度。基于法秩序统一性原理，侵犯数据财产不法行为的认定需要承接私法上占有制度的基础理论，但需要注意的是，法秩序的统一不是概念上的形式统一，而是各法领域目的的统一，故在转移占有的具体判定上，刑法规范及其衍生的刑法知识本身也同样需要具备独立品格。一方面，刑法应与私法领域的占有制度保持目的上的统一。尽管占有在最终呈现结果上表现为一种事实状态，但也会因此产生相对应的法律效果，而这种法律效果表征为稳定和谐的社会经济秩序，可排除其他主体对财物实施的非合法行为。另一方面，因刑法与私法在规范体系和制裁手段上存在先天的差异性，基于维持经济秩序稳定的同一价值追求，也会形成有所不同的占有判断方式。私法是以调整平等主体之间的社会关系为内容，赋予民事主体广泛的行为自由，社会化和协商性是私法的典型要求；而刑法以预防犯罪和惩罚犯罪为目的，依罪刑法定原则给予犯罪人最严厉的制裁措施，强制性和法定化被强调。总体而言，刑法上的占有比私法上的占有更为现实，更加关注事实上的控制或支配关系是否存在。

一般意义上的占有是由两个要素组合而成：一是客观性要素，即对物的支配，被称为“占有的体素”；二是主观性要素，即占有人将物排除于任何其他主体支配的意图，被称为“占有的心素”。德国学者威尔泽尔（Welzel）将占有进一步扩充为三个要素：一是现实的要素，即事实上支配着物；二是规范的、社会的要素，即根据社会生活的原则判断事实上的支配；三是精神的要素，即具有占有意思。由此推断，占有不外乎由客观和主观两类要素构成，即占有的体素和占有的心素，而社会生活原则等规范性要素实际上是判断行为人对物控制或支配有无的标准。下文将详细展开占有的体素与心素的具体内容，以便为数据财产领域转移占有的认定提供原则性指引。

关于占有的心素。占有心素在占有构成体系的地位存有争议，有主观说、客观说和纯粹客观说三种立场。按照私法领域的主流观点认为，占有的成立除对物具有事实上管领（体素）外，还需要以占有的意思（心素）为要件。在刑法中，多数观点也同样认为，占有体系中的占有体素和占有心素均有作用，“无意识的占有在法律上没有任何意义”。因此，在占有的判断过程中，不应忽视对占有心素的考察或视占有心素为体素认定的补充角色，占有心素的有无对区分此罪与彼罪同样具有重要价值。但因占有心素的主观性，对其进行判断时需要结合行为人的客观行为举止进行推测，而且占有心素并不要求是针对具体特定财物的排除他人控制的占有意思，只要行为人对所占有的财物具有宏观、抽象的占有意思即可。

关于占有的体素。在我国刑法第270条侵占罪、第307条之一虚假诉讼罪第三款、第382条贪污罪第一款、第二款中，“非法占有”是客观构成要件要素，随着德日刑法理论的引介，占有作为行为人对财物事实性控制和管领的观点变得更加有力。与私法领域的占有体素存在质的不同，刑法上的占有是指因事实上对物具有的支配而形成的统领、控制关系，强调占有的事实和状态本身需要达到实际控制和支配的程度，且不包括代理占有、间接占有、占有改定等观念性占有。但随着经济形态和时代背景的转变，刑法界开始接受并认可占有的观念化，提倡缓和事实性占有立场甚至二元化的刑法占有理念，认为刑法占有体素的判断标准既包括事实性要素也包括规范性要素。循此路径，当行为人通过现实的或者实际的“力”直接支配财物时，即可通过事实性要素肯定占有；但当事实性因素判断失效时，可依据稳定的、通常的社会一般人生活观念（习惯）等规范性要素进行补充考察。

（二）数据财产占有认定的具体方案

正如英国学者萨尔芒德（Solmond）所言，在整个法学理论中，没有什么概念比占有更难定义的了。在数据财产犯罪中面临同样困境，学界对此上下求索初步获得以下两种路径：第一种是“原生路径”，仍将数据财产置于占有框架内考察，将数据财产视为财产性利益，在明确数据财产可以被转移占有的基础上，依据数据财产的占有状态，将具体的认定规则划分为两类，一类是针对已处于他人占有之下的数据财产，转移占有是以实际的财产损害为标准；另一类是针对非法生成的数据财产，转移占有是以该部分数据财产所映射的现实财产利益出现被侵害的状态或事实为标准。第二种是“派生路径”，因数据财产的内在

特征无法贴合传统意义上的占有对象，从而转向不以有体物为条件限制的准占有制度，加之数据财产权利人具备事实上的管领能力，认为数据财产凭借数据载体可被权利人“准占有”。

上述两种认定路径不无合理性，预先以财产性利益或权利定性数据财产的法律性质，并从占有或准占有的特定视角出发架构数据财产占有的方法论，所得到的结论当然具有合理性和适当性。但不得不承认，所建立的某种模型“只能提供大教堂的一面”（they have tended to eschew model building…… But this approach also affords only one view of the Cathedral），无法为数据财产的占有认定提供一般性规则，且其方法论本身也有待进一步考证。在“原生路径”中，以数据财产的占有状态作为具体路径的划分标准，无疑是在判定数据财产占有有无之前的“提前设限”，且只将数据财产分为“已处于他人占有之下的数据财产”和“非法生成的数据财产”两类，将对占有状态不甚清晰的数据财产保护不力，不当限缩数据财产犯罪的惩处范围。“派生路径”是在数据财产难以嵌入占有体系时“被迫”转向准占有制度，“准占有”也

称为“权利占有”，突破了占有对客体形态的限制，以用益物权或役权等限制物权为客体内容。准占有制度不必以有体物为考察对象的规则设置为数据财产的法律保护留足空间，也为不断认识无体物、确认无体物权利，进而为无体物形态的财产权提供了制度保障。准占有制度能够联合占有制度一道为稳定社会经济秩序发挥积极效能，但当前我国准占有的私法体系尚不健全，数据财产能否满足准占有的构成条件更是不得而知。

在损益两种数据财产占有判断路径的基础上，本文坚持回归到刑法占有的基础结构，以数据财产双重防线法益模式为指导，建构契合数据财产内在特征、更具基础性和完整性的占有认定方案。

1.数据财产占有心素的认定方案

与占有体素相比，占有心素更加难以探知，如前文对一般意义上占有心素的分析，占有心素并不要求是针对具体特定财物的排除他人控制的占有意思，只需要行为人对所占有的财物具有宏观、抽象的占有意思即可。有学者将占有心素的特征进一步归结为抽象性、概括性、潜在性和推定性，加之数据财产的内在特征，以及其运行环境的虚拟性，在数据财产犯罪语境下的上述特征愈加明显。以转移占有游戏账号内的数据财产为例，占有心素不要求行为人对游戏账号内的数据财产具有特定或具体的控制或支配意图，只要在空间、时间上具有概括的、潜在的占有意思。例如，行为人未经游戏玩家或者网络游戏平台的同意或授权，通过非法途径获取他人的游戏账号，通过控制该账号的行为占有该账号内的游戏装备、游戏金币等数据财产，但行为人可能并不明确知晓该账号内数据财产的数量、等级、种类等详细信息。囿于数据财产法益内涵和法律性质的双重性和叠加性，对数据财产占有心素的认定需要同时兼顾数据财产的形式载体（数据）与内容本质（财产）。整体而言，在数据财产犯罪中，占有心素较一般意义上占有心素的认定更为宽松和缓和，与传统刑法理论中“排除意思+利用意思”的结构不同，数据财产的无形性、非排他性等内在特征淡化了“排除意思”，行为人只需要概括地明知自身占有数据财产，并后续有利用的意思追求，便可以确定行为人具备占有心素。

2.数据财产占有体素的认定方案

在占有的基础结构中，行为人对财物的控制或支配是占有体素的核心要求，根据前文所述，行为人对财物是否具有控制或支配关系可综合事实性要素的直接判断和规范性要素间接判断两种进路展开。尽管数据财产内容具有无形性，但其对数据载体具有依附性特征，故可根据行为人对数据财产持有的事实状态以及交易规则或习惯等具体判断。以比特币为例，比特币是以P2P（对等互联网络技术）形式存在的数据财产，其特征在于去中心化和匿名化，获取比特币地址中资金的可控制权在于取得对应私钥的控制权，一旦丢失私钥，比特币便无法找回。也就是说，比特币私钥作为获取相应资金的“通道”，只要拥有了私钥就相当于拥有数据财产的所有权，通过比特币持有的事实状态（持有私钥），便可判断行为人是否占有了数据财产。与占有心素的认定方案相同，数据财产占有体素同样需要考虑数据财产法益内涵与

数据财产法律性质的特殊性。传统刑法占有理论所认为的占有体素要求行为人对财物具有独占性的支配关系，即“打破原占有，建立新占有”，已无法适用于数据财产占有体素的判定当中。基于数据财产所依附载体的无限再生性或可复制性，如果固守独占性为占有体素的判定标准，可能导致刑法介入时点滞后，无法为比特币等数据财产提供及时的法律保护，同时，独占性要求也与数据财产的非排他性相悖，无法保障数据财产作为生产要素的流通与利用需求。因此，应弱化甚至消弭独占性要求，当行为人未经数据财产持有者同意控制或支配获取数据财产的任一“通道”，又能够依据自身意愿随时获取数据财产的，可以认定行为人具备占有体素。

五、结语

数字经济时代已然来临，网络化、数字化的虚拟社会已成为与现实社会“并驾齐驱”的另一空间，数字技术在服务人们生活的同时，也对传统的刑法治理方式发起挑战。数据财产作为数字经济时代的典型代表，既具有无形性、非排他性的数据形式化特点，也是可供交易、使用和流通的富有价值性的生产要素。在确证数据财产犯罪法益时，不能因数据财产的特殊性而故意掩盖其与传统犯罪法益的紧密关系，更不能因其为新生事物而刻意回避其自身的独立价值，以数据安全法益与财产法益相叠加的双重防线法益保护模式具有明显优势。法益是保护对象的承担者和体现者，与双重防线法益保护模式相对应，数据财产应是兼具财产属性和数据属性的新型财产，这不仅是对数据财产犯罪法益模式的积极回应，更是顺应数字经济时代背景、契合数据财产特征的理性选择。界清数据财产的法律性质是纾解占有困境的可行之道，以新型财产的法律性质为起点，结合数据财产的内在特征和数据财产犯罪的法益内涵，如此才能设计数据财产占有认定的专门性规则。在数据财产犯罪语境下，占有心素的认定更为缓和化，“排除意思”所要求的排除权利人对财物的占有无法适用于数据财产当中，行为人只需要概括地明知自身占有数据财产，并后续有利用的意思追求，即可肯定行为人具有非法占有数据财产的主观意图；占有体素本质上是对财物的控制或支配，控制或支配关系的判断可综合采取事实性要素的直接判断和规范性要素间接判断两种进路，独占性要求在具体判断过程中应当弱化甚至消解，当行为人控制或支配获取数据财产的任一“通道”，又能够依据自身意愿随时获取数据财产时，可以认定行为人已占有该数据财产。