张骏、彭添雅：民营经济公平竞争的法治保障及优化进路

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

民营经济公平竞争是市场经济得以充分发展的前提条件，关键在于是否能为民营企业提供有效的公平竞争法治保障。目前我国保障民营经济公平竞争的法律制度并不健全，在顶层设计和具体规则方面均有所欠缺。因此，有必要通过比照营商环境法治化的要求和标准，厘清民营经济公平竞争制度的评估因素。在此基础之上，既要明确我国竞争政策的基本原则，为民营经济公平竞争的制度建设提供指引；又要从立法、执法和司法层面进一步细化民营经济公平竞争的具体规则，以期最大程度地促进民营经济的良好发展。

民营经济；公平竞争；营商环境；竞争政策

一、问题的提出

民营经济作为推动中国式现代化的重要力量，对于完善社会主义基本经济制度，实现共同富裕具有积极价值。民营经济的高质量发展是我国经济发展的目标导向，营造公平竞争的市场环境是保障民营企业发挥经营自主性的前提和基础。目前，我国民营经济正处于转型与新飞跃时期，这就对市场竞争环境提出了新要求。2019年10月23日国务院颁布的《优化营商环境条例》明确了市场公平竞争是优化营商环境的内在要求，将维护市场公平竞争作为营商环境法治化的基本理念和原则。2023年7月19日颁布的《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出优化民营经济的发展环境的要求，从加大对民营经济的政策支持力度与强化民营经济发展的法治保障等多方面提供了指导意见。良好的市场竞争水平能够提高民营企业的创新动力，提高产品生产的质量和效率，激发市场经济活力。民营经济公平竞争在市场经济中发挥着重要的作用。

但是，在实践中，民营经济的生存空间却在缩小，民营企业要在市场中获得公平竞争的地位仍存在制度性障碍。根据党的二十大文件要求，所有市场主体应当平等地受市场约束，依法参与市场竞争。2024年7月18日党的二十届三中全会审议通过《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，进一步强调了竞争政策在统一大市场建设中的核心地位。有鉴于此，发挥好竞争政策的积极作用对于民营经济公平参与市场竞争意义重大。除此之外，公平竞争审查制度对于民营经济公平竞争具有保驾护航的作用，通过对涉及民营经济发展的有关政策和法律文件审查，能够破除排除、限制竞争的诸多障碍。由于上述制度在我国发展并不成熟，相关的规范性文件集中于概括性原则指导，较为模糊和抽象，在具体落实层面效果不彰。实践中，民营企业公平竞争容易遭遇行政性障碍，相关制度的适用效果有限。为此，本文旨在研究民营经济公平参与市场竞争中法治保障存在的不足，进而提供具有可操作性的完善建议，以期促进民营经济在公平竞争的市场环境下的良性发展。

二、民营经济公平竞争制度的评价体系

（一）民营经济公平竞争制度的评估机制

营商环境法治化是我国新发展阶段的必然要求，这就对良法善治提出了较高的要求，其中激发民营企业的经济活力是营商环境法治化的目标之一。一般而言，民营经济的竞争活力与营商环境的优良程度呈正相关的关系。公平竞争制度是政府以立法或竞争政策介入调整市场竞争秩序的举措。为此，民营经济公平竞争的制度好坏有赖于营商环境的评估指标加以审查。

2022年2月新营商环境评估体系(Business Enabling Environment，简称BEE)新增的一级指标中包括市场竞争，从促进市场竞争的监管质量、促进市场竞争的公共服务水平、促进市场竞争关键服务的便利度三大支柱对市场竞争政策与法律规范提出了要求。对于评估民营经济公平竞争的法律制度质量而言，第一个指标，要求有关的法律法规能够促进民营经济在市场中公平竞争。尽管当前我国的竞争法以公平竞争为立法目标，但是民营企业公平参与市场竞争的针对性政策与规范较为缺乏。第二个指标，强调事实上具备充分的促进市场竞争的公共服务。由于我国对于民营企业参与市场公平竞争的规范概括且抽象，导致具体的保障机制和落实规则并不充分。第三个指标，是基于上述两个指标提出的效率要求。我国现有保障民营企业公平地参与市场竞争的措施有限，同时在相关举措落实的追踪跟进、监督保障层面也有所欠缺。

（二）民营经济公平竞争制度的评估要素

根据上述营商环境法治化提供的评价指标可知，要考察我国民营经济公平竞争制度的具体实施效果，需要从民营经济公平竞争制度的评估要素入手：平等地对待各类所有制企业，促进各类经营主体公平竞争。民营企业在市场准入、资格审查、经营活动等方面，与国有经济仅有“形式平等”，而缺乏“实质平等”。因此，要评估民营经济是否具备公平竞争的市场环境，以及有关的法律制度是否符合营商环境法治化的要求，则需要综合考察有关制度是否能够促进民营经济所需的资源要素在市场中自由充分地流动。具体而言，有以下三方面的评估因素：市场准入和退出的公平性、民营经济获取生产要素的平等性和权益保护的完整性。

1.民营经济市场准入和退出的公平性

我国市场经济采用公有制经济和非公有制经济优势互补、共同发展的经济部署，不同所有制经济应当处于公平竞争的营商环境之中。放宽非公有制经济的市场准入，能够为不同所有制企业提供公平自由的竞争环境。而要真正做到各种所有制经济“权利平等、机会平等、规则平等”是民营经济公平竞争的前提条件，这要求持续破除市场准入和退出壁垒。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）对行政垄断进行了明确的规定，要求行政机关不得以限定交易、区域封锁、不合理地限制招投标活动以及实施歧视性待遇等四类行为方式排除、限制市场竞争。《公平竞争审查条例》规定不得对市场准入清单以外的行业、领域、业务等设置不合理或歧视性准入条件，以及通过违法设置或授权特许经营权、限定交易等形式妨碍市场的公平准入。

但是，现实情况是，民营企业在市场准入制度中难以享受与国有企业同等的待遇，根源是部分规范性文件仅允许国有企业进入特定市场，或是对于民营企业平等地进入市场作出不合理限制，这一所有制歧视严重破坏了市场公平竞争。行政机关往往可能基于利益纽带而具有倾向性态度和举措，行政垄断行为尤为多发于民营企业与国有企业的竞争领域之中，这会妨碍社会主义市场经济的健康发展。关键在于，国有经济不应该“与民争利”，也不应挤占民营经济的发展空间。为此，我国应当全面实施市场准入负面清单制度，清除废除妨碍统一市场和公平竞争的规定、措施和隐形壁垒，从而逐步消除市场准入机会不均等，形成以负面清单为基础的全方位开放体系。同时按照不同行业领域和竞争特色，分类设置所有制经济的充分竞争、有限竞争、自然垄断领域。综上所述，对比国有企业和民营企业的市场准入的落实情况，对于衡量民营经济公平竞争制度的有效性具有重要价值。

2.民营经济获取生产要素的平等性

党的十九大报告指出“经济体制改革必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点”。要保障民营经济公平参与市场竞争，关键是要保证民营经济依法平等地使用生产要素。民营经济对于生产要素的使用具备同等权利不仅包括形式平等，还应当追求实质平等。即便国家对于民营经济和国有经济予以同等支持，但由于二者在经济实力、竞争能力等方面存在差异，以及对国有经济的重点关注和支持客观上会造成民营经济的不平等待遇。

民营企业相较于国有企业而言，在生产资料获取上存在先天不足的问题。政府在政策落实和公共服务供给方面，配备给民营企业的资源较为有限。在劳动力、土地、资本、数据要素等配置上，民营经济可能无法获得公平待遇。民营经济在获得融资的机会上也处于劣势，民营企业融资可能无法得到获批或者融资条件相较于国有企业而言更为严苛，能够获得的融资资源更为有限。除此之外，在政府采购、招投标等竞争性领域，民营企业中标率较低，存在倾向于国有企业，对民营企业差别对待和歧视的现象。因此，在没有法律、行政法规规定以及国务院批准的情况下，不应当给予特定经营者倾向性帮扶，比如给予不恰当的税收优惠，或者实施选择性、差异化财政奖励或者补贴。而在大多数的市场竞争领域中，有必要激发民营企业的市场活力，更多地发挥市场决定性作用，规范政府部门不当地干预经济。同时，要保障民营经济拥有融资公平，破除金融机构对民营企业融资设置的不合理融资限制，并为民营企业提供专项资金保障。综上所述，应当注重给予民营经济在获取生产要素公平性的法治保障。

3.民营企业权益保护的完整性

《中华人民共和国宪法》第11条和《中华人民共和国民法典》第206条明确了民营经济应当获得平等的法律地位和合法合理的权益保障。党的十八届四中全会也提出“健全以公平为核心原则的产权保护制度”。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中提出，产权是社会主义市场经济的基石，其中保护民营企业的财产权对于推动经济社会健康发展意义重大。但是，在实践中，政府部门在保护民营企业的财产权和自主经营权等方面存在不足，这会导致对民营企业的经营者权益保障不充分，而法律对于企业产权、企业经营者和投资者的保护程度对民营企业在市场经济的投资积极性影响较大。企业注册、产权登记、股东诉讼、合同纠纷等对于民营经济的保护程度直接关乎民营企业的市场生存状况。进而言之，科技创新是发展生产力的核心要素，民营企业的发展呈现出了对创新的依赖。民营经济市场化程度更高、灵活性更强，对于科技创新的需求更高。保障民营经济的创新能力是重要的权益保障内容，因此为民营经济公平竞争提供良好的环境需要给予充分的创新政策支持和知识产权保护。

创造和优化民营经济发展必需的基本条件是政府责任。政府在制度供给和权益保障方面负有重大职责，应当承担相应义务，并正确行使有关权力。政府在保障民营经济公平竞争方面既要行使积极义务，保护民营企业的财产权等合法权益，避免监管缺位；又要遵守消极义务，限制政府过度干预国有经济和民营经济的竞争活动。为此，政府有必要为民营企业提供完整的权益保障，营造良好的公平竞争氛围。具体而言，民营企业在市场竞争中获得平等权利需要获得同等服务。一方面，政府在服务态度上，应当转变以国有经济为中心的观念，给予民营经济平等对待，提高为民营企业服务的态度和效率；另一方面，在具体的工作机制上，有关机构在执法和司法工作中应当做到对民营经济的充分保护，对于侵犯民营企业合法权益的现象进行全面规制，在民营企业经营活动中涉及有关的法律纠纷中体现执法和司法公正。

三、民营经济公平竞争的法治保障困境

民营经济是否拥有公平竞争的市场环境，则需要从法制层面予以充分保障，这要求明确指导性原则，同时细化相关实施规则。通过营商环境评估指标检视我国当前民营企业公平竞争的法律制度，可以发现该制度在基本原则厘定、法律架构设置、行政性障碍处理、执法和司法落实这四个方面有所欠缺，从而导致我国民营经济公平竞争的法治保障存在不足。

（一）民营企业的竞争政策基本原则不明

竞争政策具有基础性的法律地位，对于营造公平竞争环境、规制行政垄断现象、促进我国经济转型具有重要的价值。我国民营经济公平竞争的法治保障离不开公平竞争制度基本原则的明确。公平竞争制度的本源是竞争政策，中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》首次提及“竞争政策”概念，随着《反垄断法》和《反不正当竞争法》的出台，中国特色社会主义的竞争政策逐渐形成和确立。《中共中央、国务院关于推进价格机制改革的若干意见》明确了“竞争政策”的基础定位，以此清除和废除妨碍公平竞争的各种做法，保障市场主体间的公平竞争，为民营经济发展壮大提供了方向指引。2022年修订的《反垄断法》第4条提出“国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位。”尽管法律文本层面确立了竞争政策的基础性地位，但是实践中如何最大程度地发挥竞争政策的决定性作用仍旧面临诸多挑战。市场竞争起决定性作用在法理层面有赖于公平竞争原则和竞争中立原则。

一方面，公平竞争原则应当在竞争政策中得到充分贯彻。公平竞争原则要求国有经济和民营经济能够在市场中公平地同台竞争。从根本上说，由于竞争政策的制定和落实需要政府和市场的共同作用，因此公平竞争原则的内在要求是处理好政府和市场之间的协调关系。在实践中，政府干预市场经济呈现出越位和错位的现象，这会破坏市场的正常竞争，导致资源配置的不公平性。不仅如此，竞争政策还容易受到产业政策的影响。由于历史原因，产业政策曾直接发挥着影响我国经济发展的效果，在事实上具有举足轻重的地位，这一现象根深蒂固。在当前我国的经济发展中，产业政策发挥决定性作用会带来严重的弊端，加剧地方保护主义的现象，部分政府部门利用行政关系排除限制公平竞争，可能导致进一步压缩民营经济的生存空间。产业政策可能对特定行业进行大力扶持，但是却忽略了市场化运行机制而不适应市场需求，进而导致民营企业缺乏理想的竞争环境。由此可见，产业政策占据主导地位已经失去了现实基础，而以竞争政策为主导，如何确保市场主体的公平竞争，即公平竞争原则的内涵并未得到明确，也缺乏具体的落实机制。

另一方面，竞争中立原则一直是理论界和实务界的关注点。竞争中立在各国和组织之间并未形成统一的定义，这对于理解不同版本的竞争政策是不利的。同时，其是否适合成为我国竞争政策的基本原则，能否推动我国民营经济公平竞争这一问题有一定的研究基础，但是我国竞争中立概念的具体内涵也并不清晰。溯源可知，经济合作与发展组织率先对竞争中立作出了界定，它要求在市场经济中保持没有过度竞争优势或劣势的状态。但是经济合作与发展组织对竞争中立仅有指导性界定，而缺乏针对各个国家市场经济情况的具体方案指引。在竞争中立的具体内涵上，各国有所差异。美国的竞争中立原则基于贸易保护主义，呈现出国际化、扩大化、工具化的特征，侧重于通过竞争中立约束外来贸易者以规范国际贸易秩序。澳大利亚最早将竞争中立作为促进经济繁荣、公私企业平等竞争的设计的竞争工具，要求政府不得干预国有企业和私有企业之间的公平竞争。《联邦竞争中立政策声明》中将竞争中立概念界定为商业活动不应因为政府部门的所有权而享有与其他竞争者不同的竞争优势，从规制国有企业角度定义竞争中立。尽管《“十三五”市场监管规划》确立了我国的竞争中立制度，但是我国的竞争政策受到公有制属性和国企地位根深蒂固的影响，竞争中立原则一直难以落实。同时，竞争中立在我国的具体内涵为何是当前需要研究的问题。综上可知，由于我国对于竞争政策应当遵循的基本原则的具体内涵未有定论，这使得公平竞争制度和配套政策的顶层法理依据存在不足，进而导致具体规范的构建和完善面临困境。

（二）民营经济公平竞争的法律架构设置欠妥

我国民营经济公平竞争的法律框架由《反垄断法》《反不正当竞争法》为主要法律依据，以《知识产权法》《公司法》等其他法律法规、有关的政策措施和司法解释等为辅助性法律保障。同时，当前我国立法机关着重关注《民营经济促进法》的出台，以期提供促进民营经济发展的针对性的法律支持。民营经济公平竞争的法治保障有赖于诸多法律规范之间的协调互动。这意味着在规范民营经济公平竞争中既要发挥竞争法的优先作用，又要做好诸多法律法规之间的衔接工作。实践中，处理具体的民营经济公平竞争问题时，上述两方面均存在不足之处。

一方面，尽管《反垄断法》对于滥用行政权力排除、限制竞争的行为作出了规定，其中第61条对行政垄断作出了法律责任规定。但是由于有关的法律责任规定较为抽象，导致无法形成有效约束。与此同时，行政垄断随着数字经济等新业态、新模式的发展变得更为隐蔽，增加了认定和执法难度。另一方面，民营经济公平竞争不仅依赖于竞争政策发挥作用，还依赖于一系列法律规范协同发挥作用。尽管民营经济公平竞争制度的法律体系已经成型，但是此框架包含的规则之间缺乏恰当的逻辑关系；同时我国以《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》作为当前针对民营经济的法律制度指引，但这一规范性文件大多是原则性和抽象性内容。因此，在实践中往往出现法律适用混乱，由于种种因素干扰，导致出现本末倒置，法律之间无法融会贯通的现象。民营企业公平参与市场竞争相关的《竞争法》《招投标法》《政府采购法》等法律之间互动性不足。具体而言，需要处理以下三方面的问题：首先，在处理民营经济公平竞争问题的纠纷层面，法律的适用顺序如何？其次，在影响民营经济公平竞争的案件中，应当通过竞争政策调整还是政府可以通过其他更具针对性的政策加以调整？最后，政府部门应当如何根据具体情况制定规范民营经济公平竞争的法律文件？上述问题影响着民营经济公平竞争法律制度的落实效果。由此可见，目前我国要有效地实现民营企业公平地参与市场竞争的法治保障是远远不够的。

（三）民营经济公平竞争的制度举措遭遇行政性阻碍

近年来，一些地方政府违背契约精神，用行政力量干预企业经营的情况时有发生，地方政府不作为或者乱作为的现象屡见不鲜。由于政府在发挥管理职能时会制定竞争政策和产业政策等，有关政策可能会带来竞争损害问题，阻碍民营经济拥有公平的竞争环境。在市场经济竞争的实践中，相较于国有企业背靠国有力量，民营企业在实际获得各种政策支持不足。而这源于政府垄断思维具有历史根源，我国经济社会缺乏竞争文化，行政机关对于竞争规则较为漠视。这导致民营企业的发展可能面临地方保护主义、区域封锁和行业壁垒。

《反垄断法》对于规制滥用行政权力排除、限制竞争，约束行政机关对民营企业不合理限制的行为具有重要价值，但是仅局限于事后救济层面。落实公平竞争审查制度，能够事前预防民营经济公平竞争的行政性阻碍。公平竞争审查是以竞争政策的基本原则指导有关机关制定的规范性文件的审查方式，旨在对涉及经营主体经济活动的行政法规、规章、规范性文件、其他政策性文件以及一事一议的具体政策措施是否排除、限制竞争进行评估。例如评估市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等规范性文件。其制度价值在于确保规范性文件规定的内容符合公平竞争所需，要求规范性文件既能够实现立法目的，又能够做到竞争损害最小化。

2016年6月1日，我国国务院出台的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》首次引入公平竞争审查机制；2021年6月29日国家市场监督管理总局、国家发改委、财政部、商务部、司法部联合发布的《公平竞争审查制度实施细则》细化了有关内容；2022年8月1日实施的新修订的《反垄断法》在法律层面确立了公平竞争审查机制的地位；2024年8月1日国务院颁布的《公平竞争审查条例》在此基础上正式实施，提供了详细的实施参考依据。尽管我国引入了公平竞争审查机制，但是在具体实施细则方面并不完善。随着民营经济公平竞争的深化发展，当前公平竞争审查制度的有关规定并不能涵盖当前存在的问题。并且，通过政府部门进行自我审查会导致其既是政策制定者，又是被审查的对象这一矛盾局面。因而，即便是借助公平竞争审查制度仍然会遭遇地方保护现象，公平竞争审查在推行过程中也可能面临诸多障碍。在招投标、政府补贴和竞争手段等方面的公平竞争审查可能更容易受到政府部门的干预和介入，影响公平竞争审查的效果。为此，2023年国家市场监督管理总局公布了《公平竞争审查制度第三方评估实施指南》，在公平竞争审查机制中引入第三方评估进行外部监督。但是由于第三方评估机构的委托方主要是政策制定机关，且实践中第三方评估机制的结果缺乏后续的责任追究措施，导致该机制的效果浮于表面。上述现象的根源在于政府和市场的关系没有得到很好的处理，行政性阻碍仍然是民营经济公平竞争的一大挑战。

（四）民营经济公平竞争的法律保护效力不足

民营经济公平竞争的法治保障除了形式上的完备外，最重要的是实质上根据规范性文件落实的法律保护效果。民营经济公平竞争的法律保护主力是反垄断执法机构。但是我国反垄断执法体系设置并不健全，自《国务院机构改革方案》将反垄断执法机构三合一，设置双层实施机制以来，反垄断执法与行业监管之间的关系和界限难以区分，这导致实践中处理民营经济公平竞争纠纷出现重复监管或者监管缺位的情形。同时实践中还可能出现反垄断执法机构选择性执法、趋利性执法等现象，导致反垄断执法在保护民营经济公共竞争方面保护不周。

对于民营经济公平竞争的法律保护并不局限于反垄断执法机构的参与，还需要司法机关作出兜底保障。除了反垄断执法机制外，反垄断民事诉讼机制也是民营企业获得公平竞争权益保护的私力救济途径。我国在2022年新修订的《反垄断法》第11条中要求反垄断领域的行政执法和司法相互衔接；《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第50条明确提及可以通过人民法院审理垄断民事纠纷案件，为民营经济获得公平竞争权利提供了救济途径。2024年6月24日发布的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》为民营经济公平竞争的具体案件提供了处理依据。

首先，法院以司法手段介入民营经济公平竞争的垄断问题，会涉及相关市场界定、垄断协议的认定、滥用市场支配地位的判断等诸多专业性裁判要点；若由司法机关单独处理既会存在专业性不足的问题，也会导致司法资源的浪费。而反垄断执法机构属于行政机构的范畴，若让其介入有关司法裁判，则可能会导致司法权和行政权的划分界限不明，违背了二者作为独立的国家职能机构，具有各自清晰的边界和职责范围的要旨，此法律困境需要进一步厘清。其次，由于在反垄断法层面并未具体明确反垄断民事诉讼机制的法律地位，导致还存在法理争议。反垄断法归属经济法范畴，应是公法、私法以外的社会法类别。反垄断民事诉讼包括公共实施和私人实施，而当创办民营企业的自然人、法人组织、非法人组织通过私人实施的民事诉讼处理有关纠纷时，法理依据为何有待进一步说明。最后，部分中小型民营企业可能力量薄弱，在获得司法救济的实质公平方面存在不足。譬如因为经济有限而在司法诉讼成本负担上难以承受，导致其实际权益无法得到充分保障，对此有必要进一步完善。

四、民营经济公平竞争的法治保障优化路径

（一）厘清保障民营经济公平竞争的政策原则

竞争政策占据经济政策中的基础地位，主要价值是通过助推放松管制、遏制行政垄断，促进我国经济体制改革和全面深化改革。因此，要发挥竞争政策在民营经济公平竞争中的基础性作用，应当明确我国竞争政策秉持竞争中立的基本理念，公平竞争是我国竞争政策的主线。我国竞争政策的定位需要从两方面界定。一方面是理顺政府和市场之间的关系，从政府主导模式转变为市场主导模式。市场在资源配置中发挥决定性作用，坚持市场决定资源配置是社会主义基本经济制度必须遵循的规律。在市场失灵的情况下，政府有维护市场秩序、保障公平竞争、履行市场监管、优化公共服务的职责。而实践中，政府总是不同程度地出现干预不足或过度干预的情况，在市场竞争中呈现出主观性和倾向性的特征。市场运行基本规律由价值规律、供需规律以及竞争规律等共同作用，市场配置资源是最有效率的经济形式。另一方面，要明确竞争政策与产业政策等之间的关系。在发挥竞争政策的基础性作用的同时，应当注重竞争政策和产业政策之间的协调发展。一般情况下应当以竞争政策为主线，而基于特殊政策安排可以以产业政策为准，主要考察是否具有必要性、紧迫性，以及衡量产业政策带来的竞争损害是否在合理范围。

竞争中立原则本身内涵广泛，OECD在《竞争中立——确保国营企业和私营企业间的公平贸易》报告中提及，国有企业在市场竞争中可能享有的优势在于：政府的现金补贴、企业接待中的政府担保、特定行业的市场准入或垄断等。据此从八个方面作出了要求，简化国有企业经营形式、成本确认、商业回报率、厘清公共服务义务、税收中性、监管中性、债务和补贴中性、政务采购中性等。澳大利亚在《联邦竞争中立政策声明》中提出，竞争中立包含七项措施，国有企业公司化改革、税收中立、债务中立、盈利率要求、监管中立、价格反映全部机制、投诉机制。尽管我国的竞争中立原则主要参考澳大利亚和OECD版本构建，但是应当结合中国特色进行改良。美国的竞争中立原则对我国也有一定的启发作用，我国的民营经济公平竞争在致力于在国内市场中得到贯彻的基础上，还应当兼顾对外贸易层面对民营经济带来的挑战。竞争中立是服务于我国市场经济，保障所有制经济中立的基本原则，着眼于创造公平竞争的市场环境。我国采用竞争中立原则应当着重关注国内市场竞争秩序的维护，旨在保障我国国有企业和民营企业的产权平等，各种所有制经济能够同台竞争，遵守市场经济的客观规律。重点在于推动国有企业市场化改革，打破其垄断结构和固有利益格局，让其与民营企业在同等环境中公平竞争。在企业产权层面推动国有企业公司制改革和市场化接轨，并且让民营企业在市场竞争中拥有充分的自主性和独立性，受到充分的法律保障。其中国有经济与民营经济之间的竞争中立是重要内容之一。要准确定位竞争中立的基本内涵，应当把握好国有经济和民营经济在我国市场经济中竞争与合作并存的关系。具体而言，竞争中立原则体现在民营经济公平竞争领域主要表现为四个方面的要求。首先，政府应当通过规范性文件明确民营企业与国有企业公平竞争，并通过细化规则将此落实；其次，政府应当以非必要不干涉原则为主构建竞争政策，政府进行有限干预能够缓解市场失灵问题；再次，竞争政策应当旨在实现为了政策目标服务且对市场竞争造成的损害是最小的，在这一基础上实现竞争作用最大化；最后，竞争中立应当建立于实质公平的基础之上，而非仅仅形式公平。

（二）健全民营经济公平竞争的法律体系

要健全民营经济公平竞争的法律体系需要从以下三个维度进行完善。首先，构建好法律体系贯彻的理论依据。宪法明确了民营经济公平竞争所需的生存权、财产权等基础性权利。根据《中华人民共和国宪法》可知，我国坚持以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，既要保障国有经济的巩固和发展，也要鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。因此，要保障民营经济公平竞争要处理好国有经济与民营经济之间的关系。要推动国有企业市场化改革，为民营企业公平竞争提供符合客观规律、优胜劣汰的市场环境。而民营经济公平参与市场竞争并不意味着任何场景下都应当与国有经济充分竞争。而是应当根据不同领域市场竞争的特点，设置充分竞争、有限竞争和自然垄断竞争，保障各种所有制经济最大限度发挥其经济价值。应当先划定国有企业的类型，而后对民营经济公平参与市场竞争予以针对性保障。《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》提出，要将国有企业分为商业类和公益类。与此相关，在商业类经营领域，国有企业和民营企业应当完全公平竞争；而在公益类经营领域，国有企业与民营企业之间的竞争应当是有限竞争或者自然垄断竞争。而在充分竞争领域中，需要为民营经济公平竞争提供良好的市场环境，具体包括在市场准入和退出机制、获得金融融资等方面，为民营企业和国有企业提供平等待遇和普惠性支持。

其次，完善民营经济公平竞争的直接法律制度，主要是细化反垄断法对于民营经济公平竞争的保障规则。一方面，应当基于竞争政策的决定性地位和基本原理，健全《反垄断法》中行政垄断的有关规范，增加有关责任追究的具体内容。尤其是应当完善《反垄断法》中禁止行政性垄断的规章制度的事后查处内容，提供有关的配套机制。另一方面，为了避免新业态、新模式带来的民营经济竞争损害行为的认定困境，应当通过出台有关的实施细则以避免出现竞争政策法律文本模糊性问题。具体而言，针对民营经济领域中常见的行政垄断问题，细化隐蔽、典型的表现形式，结合新业态、新模式提供具体的识别和认定路径，提高反垄断执法机构对于损害民营经济公平竞争的行政垄断行为的识别水平。

最后，健全民营经济公平竞争法律体系的协调性和逻辑性。第一，在处理民营经济公平竞争的纠纷时，竞争法是调整市场经济秩序最为重要的法律规范，其他的法律应当是在竞争法无法调整的范围加以规范。一般而言，不同法律法规之间有不同侧重之处。但是可能部分阻碍民营经济公平竞争的法律问题存在部门法管辖权重合的情形，因此不同场景下的法律规范适用顺序还需要具体分析。对此，有必要在法律之间的衔接问题引入比例原则，在实现部门法立法目的的基础上考量竞争损害最小化的平衡。通过对比实施效果确定何种法律介入更为恰当。第二，域外成熟市场经济国家的实践表明，竞争政策应当优于其他政策而存在。政府部门针对民营经济公平竞争制定更具针对性的其他政策在同竞争政策相一致的情况下可以直接适用，而当其他政策的立法目的实现造成较大的竞争损害时，优先适用竞争政策。第三，民营经济公平竞争的法治保障需要各省市立法机关在上位法的指导下及时根据各省市实际情况作出针对性立法。具体而言，各级政府部门应当加强配套法律法规和政策制度的构建，根据本地区的实际情况指导民营经济参与公平竞争的发展状况，并由区镇县级的政府部门在规范性法律文件和国家政策方针的基础上，制定符合当地民营经济公平竞争的实施细则。

（三）加强民营经济的公平竞争审查制度

国外在公平竞争审查方面具有丰富的经验，对于完善我国的公平竞争审查制度，指导民营经济公平竞争的法律制度进一步调整和优化具有可借鉴性。OECD《竞争评估工具书》为各国制定符合国家实际国情的竞争评估方案提供了基础性规则，但是不同国家采用的公平竞争审查模式并不相同。欧盟通过国家援助控制制度直接对各类产业政策、国家补贴行为进行了公平竞争审查，赋予了欧盟委员会强大的调查权和决定权。其中《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）明确了未经允许的国家援助行为，扭曲或可能扭曲市场竞争的，均不符合市场利益。为此规定成员国实施的所有国家援助必须事前向欧盟委员会竞争总司申报，由其对于国家援助行为直接作出审查将作出同意实施、禁止实施、附条件实施等决定。考察因素主要是援助行为是否具有必要性、是否采用市场化方式、是否影响市场中公平竞争效果以及是否符合欧盟整体利益。韩国重视企业公平竞争的落实并采用较为严格的监管态度和制裁手段。在有关政策的公平竞争审查方面，由韩国公平交易委员会（KFTC）进行外部评估，它要求各级政府部门拟定的政策必须接受反垄断执法机构的外部竞争评估，采用“初步评估+深度评估”的方式，对政策是否限制市场竞争出具意见，并提出整改建议或竞争损害小的替代方案。步骤是先对照“竞争核对清单”初步检查是否有以下情形：限制企业数量和营业范围、限制企业竞争能力、限制企业竞争积极性、限制消费者选择等。一旦发现存在上述情形则启动深度的审查，进一步分析上述管制政策是否具有合理性、是否符合公共利益、是否存在竞争损害更小的替代方案。而新加坡对于政策的竞争评价则通过政府机构的内部评估完成。政府部门制定政策时，必须完成竞争影响分析，并向最终决策机构提交竞争评估报告。而新加坡采用内部审查机制，主要依赖政策制定机关自行负责公平竞争评估，新加坡竞争局（CSS）则更多地发挥指导和建议作用，一般不会主动介入有关政策的竞争评估。CSS主要的职责有二：一是为政策制定机关竞争评估提供分析框架和评估工具；二是为政策制定机关咨询特定的竞争问题提供指导意见。

据此，我国应当在借鉴域外经验与结合我国国情的基础之上，审查涉及民营经济市场竞争的有关政策是否会对构建统一大市场和市场的公平竞争秩序带来实质性竞争损害，具体从该政策出台是否具有必要性、是否符合市场客观规律、是否可能造成严重的竞争损害后果、是否存在更合理的替代方案、是否符合社会公共利益等多方面综合考察。同时，我国的公平竞争审查采用内部约束和外部监督相结合的形式。从内部约束角度而言，制定政策的行政机关需要进行自我审查，由于其最了解政策制定的目的、内容，由其自我审查政策的公平竞争效果并及时调整能够一定程度地减少竞争损害。具体而言，制定政策的政府部门在提交审议、决议的规范性文件草案时应当附竞争评估报告，便于更好地开展公平竞争审查工作；同时政府在公平竞争审查时有必要设立有效的内部考核评价机制，将民营经济公平竞争的评估情况纳入考核内容，以激励和约束相结合的形式，调动行政机构落实民营经济公平竞争的积极性和主动性。还应当通过抽查、督察等系统性监督机制，对于公平竞争审查过程中发现的违法情况展开调查，督促整改，避免民营经济公平竞争制度推进上遭遇行政性障碍。从外部监督层面而言，应当尽可能确保公平竞争审查的中立性。为此，应当从以下方面予以完善：第一，增强公平竞争审查制度第三方评估机制的有效性和独立性，有必要在第三方评估机构的遴选环节、准入标准、权利义务上进行细化规定，约束政策制定机关干预公平竞争审查第三方评估机制；还应当构建第三方评估机构的评估反馈系统，给予第三方评估机构做出的竞争报告充分关注和回应。进而言之，要完善第三方评估机构的责任义务和后续配套的违法责任追究制度。第二，为了确保审查结论的客观和准确，在进行公平竞争审查时，应当切实关注相关主体的态度，通过听证会等形式听取有关经营者、行业协会等利害关系人关于公平竞争影响的意见；对于涉及社会公共利益的制度，应当听取社会公众的意见。第三，社会公众也是公平竞争审查的重要参与者，应当进一步细化公平竞争审查的举报、监督制度，拓宽社会公众对于民营经济公平竞争问题的监督途径，与社会公众之间形成良性的互动。

（四）构建民营经济公平竞争的执法和司法制衡机制

要提升反垄断执法机构在民营经济公平竞争纠纷中的执法效力，应当兼顾反垄断执法机构干预与行政部门监管的衔接问题。在国有企业自然垄断竞争或有限竞争的行业中，如电信、邮政、石油等领域，要规范行政垄断行为，保障民营经济公平竞争，既要有反垄断执法机构的干预，也要有行业监管机构的介入。据此可能会产生管辖权的争议。事实上，二者并不冲突。反垄断执法机构具备处理反垄断案件的专业能力；而监管机构更具备行业技术的熟悉度，在有碍民营经济公平竞争的案件处理中应当充分发挥二者的优势，并最终交由反垄断执法机构进行最后的决定。同时要进一步增强反垄断执法对于民营经济公平竞争的保护效力，需要优化反垄断执法的资源配置，同时有必要对反垄断执法机构执法不到位而损害民营经济公平竞争的行为加以明确，通过追责、问责机制进一步要求反垄断执法机构重视民营经济领域的反垄断工作。

对于民营经济公平竞争的困境，除了依靠反垄断法执法机构，还应当最大限度地发挥司法制衡的作用。在增强民营经济公平竞争的司法保护方面，首先，需要通过制约措施来保证司法权和行政权的明确界分。司法机关处理有碍民营经济公平竞争的垄断问题，需要反垄断执法机构提供专业性支持时，在提供方式上应当作出明确限制。反垄断执法机构应当以专家咨询等形式提供客观中立的专业知识解答或专家报告，但是具体的审判结果仍然应当由法院自主裁判。反垄断执法机构不得通过任何形式影响法院的判决。其次，对于民营经济公平竞争受阻的情形，自然人和法人组织、非法人组织通过反垄断法请求司法救济是有正当法理依据的。《反垄断法》第1条表明立法目的除了社会公共利益外，也包括维护消费者利益这一具体目标，民营企业的相关主体在遭遇公平竞争受阻的情况下，产生的个体利益损失当然有权利获得救济。最后，要保障民营企业能够实质维护自己公平竞争权利，既要进一步完善有关反垄断民事诉讼的具体内容，借助法经济学原理平衡实务中的价值取向选择。不仅如此，还应当对司法权作出必要限制，防止出现对民营企业采取不合理的财产冻结和人身限制等举措。同时司法机关有必要建立跨省市的巡回法庭，并针对性地为中小型民营企业提供法律援助服务，降低中小型民营企业的寻求司法救济的成本。

五、结语

民营经济作为我国市场经济的重要组成部分，为其提供公平自由的市场竞争环境有助于实现公有制经济与非公有制经济的“百花齐放”，实现社会主义市场经济的整体繁荣。据此，立法机关在制定有关规范性文件时，应当充分考虑保障民营经济公平竞争的合法权利；反垄断执法机构和其他政府部门应当相互配合；司法机关也应当充分发挥反垄断民事诉讼机制的法律保障效果。要真正实现民营经济公平地参与市场竞争还需要在实践的过程中不断完善法律体系的构建，推进民营经济的针对性立法以及健全公平竞争相关的实施细则，为民营经济发展营造良好的法治生态。