《法治现代化研究》2024年第3期目录及摘要

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.实时法治体检：街道层级法治评估体系的功能及其建构

余凌云研究团队，研究团队负责人为清华大学法学院余凌云教授，团队成员包括清华大学法学院博士研究生郑志行、郑晓军、黄味、陈思琳和硕士研究生董佳乐。

内容摘要：全面推进依法治国，基础在基层，工作重点在基层。街道办事处作为区县政府的派出机关，在基层治理中扮演着重要角色，需要及时建立起完善的法治评估体系，确保政府法治工作在各个层级都能够得到有效推进。然而，比较各地推出的基层依法治理评估体系，其内容设计“承上的多”“启下的少”，未能充分还原基层政府贴近人民、直接服务人民的工作特点；配套的测评方案也动辄以年为计，削弱了法治评估在实施过程中随时了解效果，看到成绩和问题的能力。针对上述困境，深圳市近年来发挥数字政府建设的领先优势，突破既有的考核、评估模式，组织开展了实时动态的“法治体检”，通过精准、科学的大数据摸排确定人民群众普遍关心的业务节点，探索形成了专门的、从街道工作中生长起来的指标体系。实时法治体检具有随时预警的功能定位，有助于加强街道之间的横向比较和行政违法的自查自纠，真正提高人民群众的获得感和满意度。

关键词：基层法治；指标体系；实时体检；人民满意

2.社会治理现代化视域下矛盾纠纷多元化解路径

周继业，江苏省法学会会长；周成，江苏省高级人民法院法官。

内容摘要：深入探讨习近平法治思想在推动多元解纷机制建设，实现社会治理现代化过程中的核心作用。要解决当前困扰多元解纷机制发展的现实难题，必须始终坚持以习近平法治思想为指引，充分汲取习近平法治思想中关于社会治理的理论养分，坚持党的领导、注重民主与法治、抓住基层关键节点、强调德法共治、加强新技术运用。在构建路径上要以完善相关法律法规为引领、以加强党政领导为重点、以强化诉调对接为突破、以推动智能化建设为抓手，从而推动形成人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理新格局。

关键词：习近平法治思想；多元纠纷机制；路径探析

3.习近平法治思想的历史思维：以创造性转化、创新性发展为中心

彭巍，浙江大学光华法学院特聘副研究员，法学博士。

内容摘要：创造性转化、创新性发展是体现习近平法治思想的历史思维的重要方法。创造性转化、创新性发展根源于习近平新时代中国特色社会主义思想的历史思维，是一种面向当下、独立自主、兼容并包的方法和立场；是习近平法治思想与习近平文化思想的联结点，并发展出“法治文化”这一重要学理范畴；是在法治领域实现马克思主义基本原理与中华优秀传统文化相结合的必由之路，也是一套指向清晰、各有侧重、相互补充的实践方法；是建构中国自主法学知识体系的历史主义路径，有助于形成以实践为标准、通过实践的历史过程予以检视和评价的自主知识；是发掘并激活优秀传统法律文化的根本方法，也是发展中华法治文明、复兴中华法系的实践路径。

关键词：习近平法治思想；习近平文化思想；历史思维；历史主义；传统法律文化

4.论“五四宪法“的地位和作用：纪念“五四宪法”颁布70周年

周叶中，武汉大学人文社科资深教授、博士生导师，法学博士；穆远灿，武汉大学法学院博士研究生。

内容摘要：“五四宪法”是中华人民共和国第一部宪法，对中国特色社会主义治国理政制度体系的确立和中国特色社会主义宪法的形成和发展具有奠基性意义。“五四宪法”既构建起国家基本制度体系、国家组织机构体系、公民基本权利义务体系，实现了中华人民共和国国家建构的任务，又奠定了中华人民共和国宪法发展的民主基础、法理基础和观念基础，是中华人民共和国宪法的基石。尽管“五四宪法”由于特殊历史原因而未能得到全面贯彻实施，但其深刻的历史教训仍为改革开放后进一步完善宪法制度，加强宪法治理提供了极宝贵的经验。我们纪念“五四宪法”就是要更加认真地对待宪法，全面准确认识其历史地位、作用和意义，继承和弘扬其中的宪法原则、宪法精神和宪法智慧，更好地发挥宪法在治国理政中的重要作用。

关键词：“五四宪法”地位；“五四宪法”作用；国家建构；宪法基础

5.“五四宪法”中人民代表大会制度及其实施的国家治理逻辑

张震，西南政法大学学术委员会委员、教授，博士生导师、博士后合作导师；杨柳，西南政法大学行政法学院博士研究生。

6.宪法的“天衣”在于实施：基于“五四宪法”的宪法监督之“缝”的思考

郑磊，浙江大学光华法学院教授、博士生导师；刘浩锴，浙江大学光华法学院博士研究生。

7.“五四宪法”的宪法观及其发展

刘桂新，湖南工业大学法学院讲师，法学博士。

内容摘要：“五四宪法”的宪法观不仅设置了中国宪制发展的基本方向，同时也构成了理解现行宪法之宪法观的历史起点。为确保讨论的聚焦，可从宪法功能观、宪法权力观、基本权利观和宪法实施观四个方面来展开。从“五四宪法”到现行宪法的宪法变迁过程中，均可看到在上述四个宪法观方面的延续和发展。在宪法功能观方面，呈现出从确认功能到规范功能的转变；在宪法权力观方面，呈现出从一元性权力向有限多元性权力的发展；在基本权利观方面，呈现出从基本权利的宣示性功能向基本权利之保障与限制的规范性功能的展开；在宪法实施观方面，呈现出从传统的宪法监督走向以合宪性审查为中心的宪法全面实施。

关键词：“五四宪法”；“八二宪法”；宪法观；宪法功能

8.“五四宪法”中行政权塑造的权利视角

孙中原，中国人民大学法学院讲师，法学博士。

内容摘要：在国家建构的整体目标下，“五四宪法”通过“机关样态”的方式塑造了行政权，而公民基本权利与行政权的对应关系则为理解后者的一条“暗线”，借助分析法学的基本范畴，“五四宪法”中行政权呈现出了“义务”“无权利”“权力”“无权力”“特权”等多种样态。基于无产阶级革命理论中法律工具主义的立场和社会主义改造的现实需要，本应主要表现为“义务”的行政权更多以“权力”性质的裁量权存在，这一情形在过渡时期是合理且必要的。有鉴于此，在“八二宪法”框架之下应为工具性的行政权注入更多的权利保障价值，通过合宪性审查、备案审查等宪法实施监督机制以及裁量基准、行政复议、行政诉讼应诉等执法监督制度推进行政权的运行完善。

关键词：“五四宪法”；行政权；权利—权力权利—义务

9.情理司法抑或经权司法：立足宋代的理论与实践辨正

胡兴东，云南大学法学院教授、博士生导师。

内容摘要：情理司法通常被作为传统中国司法的代表性模式来讨论，但这种学术概括存在时空局限和理论缺憾。在时空上，情理司法说主要提炼自明清司法实践，难以融贯解释此前，尤其是宋代的司法模式。在理论上，它难以解释情理司法源于何种理论及其在整个国家司法制度中的功能、作用和旨趣等核心问题，还会带来理论误导和价值遮蔽。追根溯源，情理司法根源于传统经学中的经权理论。传统经权理论在宋代获得了实质性发展，从中可以提炼出义统经权、权即是经、情时而权、圣贤行权等创新性命题。宋代士大夫官僚作为新经权理论的倡导者和推动者，将其引入司法实践，形成了具有时代特色的经权司法模式，并呈现为怀法用权、缘情用权、相时用权三种运行机制。宋代经权司法是在守法的前提下，因个案之情、理、时等因素而行权裁判，目的是补救机械守法裁判之弊，让司法合于中道价值。由于经权司法主要体现为缘情理而行权，所以常被称为情理裁判，进而被概括为情理司法。正本清源而言，宋元明清时期的经权司法是儒家经学影响司法实践的典型形式，与汉唐时期的春秋决狱共同构成了帝制时期传统司法中的救弊型司法，二者均属于特别司法模式。

关键词：经权理论；经权司法；清理司法；春秋决狱；司法模式

10.商品房预售款监管难的民法回应

冯建生，河北工业大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要：商品房预售款被房地产开发企业挪作他用是我国频现楼盘停工烂尾的最主要原因，为了保护广大购房人的权益，必须解决商品房预售款监管难的问题。就我国当前所采用的商品房预售款监管模式，无论是政府行政部门主导型的还是专用账户开立银行主导型，由于地方政府和监管银行与作为被监管者的房地产开发企业的利益交织在一起，很难真正为了购房人的利益严格监管，导致监管失灵。为了使商品房预售款监管发挥预期的效果，必须由预售款出缴者的购房人参与并主导其监管。预售款依规定必须缴存于独立的商品房建设项目专用账户，根据民法的交付理论尚未移转占有给房地产开发企业，故应由购房人作为预售款的所有人来签订监管协议。通过明确购房人、开户银行和房地产开发企业各方的权利、义务和民事责任，构建起能切实保护购房人权益的商品房预售款监管制度。

关键词：商品房预售款；监管；购房人主导；制度构建

11.资产管理人的利益维护义务及其规制框架

梁君，中国政法大学民商经济法学院博士后，南京师范大学法学院讲师。

内容摘要：对资产管理关系的有效规制以其私法定性为基础。因循不同法律传统，英美法系国家倾向于从信托角度理解资产管理，而大陆法系国家则更习惯于从合同角度出发。与此相应，英美等国法律更看重管理人的信义义务，而德国、瑞士、奥地利等国法律则更强调受托人的利益维护义务。本文以资产管理人私法与监管法上的利益维护义务为中心，推究典型大陆法系国家资产管理业务的规制框架。在此基础上，反思我国资产管理业务的“上位法”之争，探析私法与监管法的完善路径，以期为我国资产管理业务法律框架的建立健全提供启示。

关键词：资产管理；信托模式；委托模式；事务处理合同；利益维护义务

12.政府投资法治化：学理阐释、现实考察与完善路径

黄茂钦，西南政法大学经济法学院教授、博士生导师，法学博士，西南政法大学经济法研究中心研究员。

内容摘要：借助市场失灵、有效需求不足以及国家干预成本与效益等法经济学理论可以实现政府投资的法理证成。梳理政府投资法治化的发展路径、考察政府投资法治化的发展现状，可以发现其现实适用依然反映出诸多问题，尤其表现在立法碎片化与片面化的矛盾、执法决策“脱法”与追责机制匮乏、存在监管空白且监管模式单一、以及守法认知偏差、法治意识不足等方面。为有效落实政府投资法治化，应推动“数量扩张”到“质量提升”，“粗放式”向“集约式”的投资理念转型；同时，明确以科学立法、规范执法、强化监督以及细化责任为核心的制度设计；最后，完善政府投资法治建设的制度评估。

关键词：政府投资；法治；质量提升；集约化；法治评估

13.股东双重代表诉讼程序的体系调适：兼评新《公司法》第189条

陈娜，武汉理工大学法学与人文社会学院副教授、硕士生导师；周逸鹏，武汉理工大学法学与人文社会学院硕士研究生。‍

内容摘要：新《公司法》第189条第4款正式引入股东双重代表诉讼制度，并在征求意见稿基础上进行大幅完善，但相关规则的适用尚存在探讨空间。为实现规范体系与司法实践的协调，在原告持股标准方面，应考虑母子公司结构下换股交易后的“持续持有”标准和不当利益抗辩的“同时所有权”标准应用。在被告范围扩大方面，新法允许母公司股东起诉侵害全资子公司利益的“他人”，但需注意区分直接诉讼和代表诉讼，并灵活认定全资子公司。在前置程序方面，被告范围扩大后应要求原告同时向母子公司提起诉前请求，同时尝试建构以利益冲突为核心的审查程序。

关键词：公司法；股东双重代表诉讼制度；信义义务

14.刑法中容许的案情认识错误之司法审查

斯特凡·克里斯托夫（Stephan Christoph），德国雷根斯堡大学法律系（青年）教授，法学博士。孙晓倩，中国人民大学法学院研究生；蔡桂生，中国人民大学刑事法律科学研究中心暨法学院副教授，德国波恩大学法学博士。‍

内容摘要：以假想防卫、假想避险等情形为其内容的容许的案情认识错误，是刑法总则犯罪论中的“经典问题”。为良好地解答这道有挑战性的难题，应当明了与该论题有关的各种意见的相应理论背景，以及其所对应的各种犯罪论构造。容许的案情认识错误与容许错误不同，前者是对本体性的具体案情发生了认识错误，而后者是对规范性的刑法条文本身产生了理解偏差。尽管在容许的案情认识错误问题上产生了严格罪责论、消极的构成要件要素论、排除故意不法的限制罪责论和法律效果援用之限制罪责论四种不同意见，但是，以足够的信心分别权衡这各种意见的相应论据，可以在这四种方案中做出理性的选择，从而很好地回答容许的案情认识错误的问题。‍

关键词：假想防卫；容许的案情认识错误；犯罪构造；意见分歧