冯建生：商品房预售款监管难的民法回应

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

商品房预售款被房地产开发企业挪作他用是我国频现楼盘停工烂尾的最主要原因，为了保护广大购房人的权益，必须解决商品房预售款监管难的问题。就我国当前所采用的商品房预售款监管模式，无论是政府行政部门主导型的还是专用账户开立银行主导型，由于地方政府和监管银行与作为被监管者的房地产开发企业的利益交织在一起，很难真正为了购房人的利益严格监管，导致监管失灵。为了使商品房预售款监管发挥预期的效果，必须由预售款出缴者的购房人参与并主导其监管。预售款依规定必须缴存于独立的商品房建设项目专用账户，根据民法的交付理论尚未移转占有给房地产开发企业，故应由购房人作为预售款的所有人来签订监管协议。通过明确购房人、开户银行和房地产开发企业各方的权利、义务和民事责任，构建起能切实保护购房人权益的商品房预售款监管制度。

商品房预售款；监管；购房人主导；制度构建

一、调整当前商品房预售款监管模式的迫切性

自2021年下半年以来，楼盘烂尾及相关维权事件在我国各地频频出现。从2022年6月底开始不到一个月的时间内，江西、河南、湖南、湖北、安徽和重庆等十几个省市的近百个楼盘更是集中爆发了因停工烂尾导致业主们集体宣布“强制停供房贷”，即广受关注的“断供潮”事件，在社会上反响强烈而一时成为热点。人们在关心购房者利益的同时，也指出楼盘频频出现停工烂尾与我国的商品房预售制度有很大关系，并呼吁应取消商品房预售制度，实行现房销售。但也有人认为，商品房预售制度中最主要问题是预售资金监管缺位，故我国楼盘频现停工烂尾的原因不是商品房预售制本身的问题，而是预售资金监管出了问题。购房人缴存的本应用于楼盘自身施工建设的预售款被开发商挪作他用，致使该楼盘的资金链断裂，是楼盘出现停工烂尾的最主要的原因。在我国商品房预售制度短时期内难以废止的情况下，如何完善并构建起行之有效的商品房预售款监管制度就显得尤为迫切。

就当前我国的商品房预售款监管而言，国家并未出台统一的监管制度。《城市商品房预售管理办法》第11条第2款将制定商品房预售款监管具体办法的权力赋予了房地产管理部门，第16条同时规定各省、市和自治区建设行政主管部门或房地产行政主管部门可以根据本办法制定实施细则。因此，我国商品房预售款的监管，由各地自行出台具体的监管规则与措施。经考察发现，我国当前对商品房预售款的监管模式主要有两大类：一类是由政府相关部门主导监管，大部分省市采此种类型，包括广东省、山西省、山东省、福建省、云南省、天津市和重庆市，等等；另一类是由专用账户开立银行主导监管，采此种类型的省市相对较少，有北京市、上海市、浙江省和海南省，等等。政府部门主导型的监管中，住建等政府主管部门不仅负责对商品房预售款监管工作宏观层面上的监督和指导，还直接负责房地产开发企业支取预售款的审核批准，专用账户开立银行则协助、配合政府监管部门进行商品房预售款的监管工作，即政府行政管理部门承担商品房预售资金的主体监管责任，监管银行则承担协助监管责任，具体做法是由政府监管部门、监管银行和房地产开发企业以签订三方协议的方式来实施商品房预售款监管工作。开户银行主导型的监管中，政府主管部门并不直接负责预售款支取的审核批准工作，而是由房地产开发企业与专用账户开立银行签订监管协议，监管银行具体负责预售款的审核批准，政府主管部门则对预售款监管工作进行监督检查。

政府相关部门主导型的商品房预售款监管，政府主管部门借助行政权力从预售款专用账户开立、预售款收存一直到预售款的审批支取等的全过程实施监管，其监管工作不可谓不细腻、监管力度不可谓不强，这种强力监管理应取得较好的监管效果。但现实的情况却是，即使是在这些政府监管部门主导型的省市，商品房预售款监管有时也形同虚设，预售款被挪用导致楼盘停工烂尾的案例频频出现。这种情况之所以发生，其原因可以归纳为以下几点：（1）当前各地方政府对土地财政依赖性较大，以各种方式吸引和鼓励房地产开发商到本辖区内拿地开发楼盘。在这种利益驱动下，地方政府往往重发展轻监管，政府监管部门有时也不得不作出妥协，对挪用预 售款等违规行为“睁一只眼闭一只眼”，本应严格执行的监管政策变成地方与开发商的谈判筹码。（2）一些政府监管部门的工作人员违反监管规定，不认真履行商品房预售款监管职责，甚至个别政府部门监管人员存在贪腐行为，因此出现放任、纵容房地产开发企业挪用商品房预售款的行为。正如纪检监察部门在对实际侦办案件的通报中所披露的：开发商写份申请，领导批一下，工程款就拨出去了，这些款项去了哪里，用在什么地方，没人管。（3）在政府部门主导监管的模式下，专用账户开立银行虽然处于协助监管的地位，应当对商品房预售款的支取使用承担起审核职责，但监管银行往往过于依赖和盲从于政府监管部门，完全根据政府监管部门的审批通知放款，甚至不进行必要的审核工作，一旦出现预售款被挪用等问题后又相互推诿。另外，在政府部门主导型监管中，政府主管部门直接对商品房预售款的支取进行审核批准，按照权责相一致的原则，政府监管部门一旦在审核批准中存在失误就应当承担相应的责任，但预售款被挪用的好处却几乎被房地产开发企业拿走，结果出现这样一个尴尬境地：房地产开发企业获利益，政府监管部门担责任。同时，把监管权力交给政府部门，与现代市场经济条件下提高政府效率、弱化政府权力的要求也不相符。因此，政府主管部门应转变自己的职责定位，不再直接从事具体业务的监管，而是专注于商品房预售款监管政策的制定和对预售款监管工作的监督、检查。正如学者所建议的，应当推动商品房预售款监管由行政监管向市场化监管转变，由市场化监管机构提供监管并负连带责任。

当前，商品房预售款市场化监管模式在我国也是存在的，例如前述的北京市、上海市、浙江省和海南省都是由专用账户开立银行对商品房预售款进行市场化监管。但我国这种由银行主导的商品房预售款监管也存在着诸多问题，其应有的监管效果并未得到有效发挥，亦未能改变商品房预售款被挪用之普遍存在的现象。银行在商品房预售款上监管失灵的主要原因在于以下几点：（1）监管银行基本上是由房地产开发企业选定，房地产开发企业往往会选择那些与自己有着业务往来的银行作为监管银行，二者之间原本存在的密切关系会让监管银行在房地产开发企业对预售款的支取使用采取较为宽松的监管政策。如果银行不顾及这些关系而严格进行监管，也会被房地产开发企业以各种理由更换。银行既要对房地产开发企业进行监管，又要与被监管的企业合作，因此银行的监管很容易被架空。（2）作为与房地产开发企业有业务往来的监管银行，有些银行本身就对房地产开发企业提供有贷款融资，为了使自己提供的贷款到期得到偿还，身为监管者的银行甚至私下怂恿、纵容房地产开发企业挪用商品房预售款。因此，加强银行监管预售款工作的关键之一是防止监管银行既做裁判员又做运动员。（3）一些银行从事商品房预售款监管工作的目的主要是出于获利的需求（获取管理费用等收益），对购房人的利益并不关心。监管银行为了业绩，甚至根本不去商品房建设项目施工现场进行基本的调查，只是审查房地产开发企业提交的书面申请材料表面合规就会放款，导致房地产开发企业采用造假手段轻松骗取商品房预售款挪作他用。对于房地产开发企业不按规定使用商品房预售款的行为，依据《城市商品房预售管理办法》第14条的规定，由房地产管理部门责令限期纠正并可处以最高不超过3万元的罚款。对于银行不认真履行监管职责而造成预售款被挪用的，根据相关省市商品房预售款监管办法或实施细则的规定，或者给予处罚或者停止其监管资格。但这些处罚相较于监管银行或房地产开发企业因预售款被挪用所获利益而言是微不足道的，对它们根本就不能产生威慑作用。

商品房预售资金管理本是防火墙，用以杜绝房地产开发企业挪用商品房预售款的行为，但是我国的预售款监管为何频频出现失灵的状态？商品房预售款原本来自购房人，对预售款的监管本应体现对购房人利益的维护。但现实的情况是，购房人一旦将商品房预售款缴存完毕，预售款的监管及支取和使用便不再与购房人有任何关系。即，房地产行业已经形成的惯性思维是，商品房预售款一旦由购房人完成缴存后，即被认为已经支付转移给房地产开发企业，房地产开发企业对预售款的支取和使用被视为是对自己资金的支配。因此，无论是政府相关部门主导型的预售款监管中，还是开户银行主导型的预售款监管中，房地产开发企业都以预售款所有人的身份来签署三方监管协议或者双方监管协议。但此时，购房人却因商品房尚未建成而不能取得房屋所有权，其拥有的只是期待权。在等待期间，购房人随时要面临楼盘烂尾房屋不能交付的风险，对购房人产生单方面的不公平。作为监管者，政府主管部门和专用账户开立银行本应为了购房人的利益而认真履行监管职责，防止商品房预售款被挪用而致楼盘烂尾。但地方政府和监管银行的利益却和房地产开发企业的利益交织在一起，甚至它们与房地产开发企业成为利益一致人。正如有人所指出的，商品房的开发和预售中，政府拿走了土地出让金和税费，银行挣到利息和监管费，开发商赚得了利润，而购房者得到的只是未来房产的预期。在这种利益的牵制下，无论是政府部门主导型的预售款监管，还是开户银行主导型的预售款监管，都难以从购房人的利益出发来实施监管行为，购房人的利益保护往往成为空谈。购房人缴存了商品房预售款，作为资金提供者却被排斥在外而不能参与到对预售款的监管之中，这种做法实际上是将房地产开发企业的融资和建设风险完全转移给了购房人，双方的权责根本不对等。为了真正保护作为预售款提供者的购房人的利益，让商品房预售款监管发挥出应有的效果，必须让购房者参与进来并且主导预售款的监管工作，这是我国商品房预售款监管市场化改革的基本方向。也即，应该从保护购房者的权益出发，来改革和完善我国的商品房预售及预售款监管制度。

二、购房人主导商品房预售款监控的可行性

如前所述，无论是政府部门主导型的还是开户银行主导型的商品房预售款监管中，都是由房地产开发企业作为一方当事人来签订三方监管协议或双方监管协议的。按照房地产行业现行的惯性思维，商品房预售款由购房人缴存到监管银行后，即视为转移交付给房地产开发企业，由房地产开发企业享有缴存到专用账户开立银行的预售款的所有权。作为预售款的所有人，当然有权利以一方当事人的身份来签订监管协议，购房人既然已经失去了预售款的所有权，当然不能参与到商品房预售款的监管之中，更毋想取代房地产开发企业的预售款监管协议当事人的地位。如果购房人完成商品房预售款的缴存后即失去预售款所有人的身份，那么他就很难参与到预售款的监管之中。所购的商品房还只是遥远的预期，而又不能实际参与预售款支取和使用的监管，这对购房人的权益保护实属不利。

如何采取有效措施进行商品房预售款的监管，以切实保护购房人的权益？对此，其他国家或地区的一些成熟经验或许能够给我们以启迪。在日本，购房人与房地产开发企业签订商品房预售的合同时，先向开发企业支付购房款10%左右的定金即可，房地产开发企业须就购房人交纳的定金向金融机构申请担保或者保险，采取此保全措施的目的在于担保预付资金的合理使用。金融机构提供担保或保险后房地产开发企业才能办理预售，在房屋交付使用时购房者再支付余款。而在韩国，购房人与房地产开发企业签订房屋买卖合同后，购房人先支付购房价款的20%~30%，剩下的房价款根据工程进度分期付款，并由第三方（例如大韩住宅保证股份公司等）为购房者交纳的购房价款进行担保，通过担保公司承担连带担保责任为购房人分担风险。美国亦存在商品房预售现象，但政府对其基本不予干预，主要由买卖双方通过合同对各自的权利义务进行约定。在美国的商品房开发运营实践中，开发商建造房屋的资金基本上来源于其自有的资金，购房人虽然也要交纳购房定金以及购房款等，但并不直接支付给房地产开发商，而是预先存放在第三方（例如律师事务所、保险公司和房地产经纪公司等等），房屋竣工后这些预售款才转交给开发商。这样，就从根本上切断了开发商滥用预售资金的可能性。作为商品房预售制度舶来之源的中国香港地区，在商品房预售款监管方面亦有着相当成熟的经验。根据香港地区《一手住宅物业销售条例》的规定，有购房意向的人先按房屋价款的5%支付意向金，签订正式买卖合同时交付约20%的首付款，但包括意向金和首付款在内的所有购房款项都不直接交付给房地产开发企业，而是要打入开发企业所聘律师的监管账户。此账户为中立账户，并不受房地产开发企业的支配，而是由律师依职责进行控制和管理。购房人对剩余购房款项，可选择分期支付，在一定程度上对商品房预售款加以支配。如果房地产开发企业出现违约致使房屋不能按期交付的，购房人有权撤销房屋买卖合同。房屋买卖合同一旦撤销，即应将已交纳的购房款连同利息一并退还。

观察发现，上述国家和中国香港地区主要通过以下措施来保护商品房预售中购房人的预售款权益：（1）由担保机构对购房人交纳的定金、购房款等进行担保，这些款项一旦被房地产开发企业滥用，担保人对此承担连带赔偿责任，以此来分担购房人的预售款损失风险。（2）对于购房定金、首付款之外的剩余房屋价款，允许购房人分期交纳或者规定于房屋竣工交付后支付，使得购房人对这部分房屋价款有控制权。（3）房屋竣工之前交纳的定金、首付款及其他房屋价款不直接支付给房地产开发企业，而是交存于第三人的账户，由第三人中立地进行控制和管理。目前，我国并无由第三方担保机构对购房人所交定金及其他商品房预售款进行担保或者保险的强制性规定，在当前我国商品房预售款被挪用较为普遍的情况下，恐怕也很少有担保机构愿意从事此项业务，由第三方担保机构来分担购房人商品房预售款损失的风险一时难以全面实现。对于购房价款，从我国商品房预售的实践做法来看，也不允许分期交纳，更不要说房屋竣工交付使用后支付，而是在商品房买卖合同签订后给定期限内全额交足，一旦交纳完毕购房人即对预售款失去控制权。正是因为如此，为了保护购房人的合法权益，将商品房预售款缴存于中立的第三方账户而非房地产开发企业的账户这一做法，非常值得我们借鉴，并且必将在保护购房人的商品房预售款权益方面有所作为。但须注意的是，香港地区对监管律师的责任追究非常严格，包括终止其律师执业资格，在这种严苛的责任下，即使律师是房地产开发商所聘，也不敢懈于甚至滥用监管职权，而是从保护购房人利益出发恪尽职守。但如前所述，我国大陆地区虽然由银行对商品房预售款专用账户进行监管，但对监管失职的银行处罚力度过轻，购房人对其追究民事责任也困难重重，导致购房人交纳的商品房预售款被挪用的现象频频发生。因此，建立独立于房地产开发企业的中立账户预售款缴存制度，加强对商品房预售款的监管，乃至让购房人参与并主控对预售款的监管，是我们在商品房预售领域必须要推进的一项重要工作。

在民法上，商品房预售款属于动产，以交付（即移转占有）作为其所有权让与的标志。因此，商品房买卖合同签订后，如果购房人将预售款直接交付给房地产开发企业或者缴存于房地产开发企业名下的银行账户，即视为移转占有的完成，该预售款的所有权转移给房地产开发企业。但根据我国各省市关于商品房预售款监管的规定，预售款不能直接支付给房地产开发企业或者缴存于房地产开发企业名下的银行账户，而必须缴存于单独开立的商品房预售款专用账户。例如，《北京市商品房预售资金监督管理办法》第5条规定，房地产开发企业应选择商业银行作为商品房预售资金监管专用账户的开户银行，并按照一个预售许可申请对应一个账户的原则在监管银行开立专用账户，房地产开发企业不得从专用账户中支取现金。《山东省商品房预售资金监管办法》第9条规定，房地产开发企业申请商品房预售许可前，应当选择监管银行名录内的商业银行开立预售资金监管专用账户；第13条进一步规定，商品房预售资金应当全部存入监管账户，房地产开发企业不得直接收存房价款。《天津市新建商品房预售资金监管实施细则》第6条和第9条、《重庆市商品房预售资金首付款使用监管实施细则》第8条、《广东省商品房预售管理条例》第30条和第31条、《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》第5条和第11条、《云南省商品房预售款监管办法》第8条和第9条、《福建省关于加强商品房预售资金监管工作的指导意见》第3条和第4条、《山西省商品房预售资金监管办法》第8条和第12条等都有类似的规定。笔者向银行实务人员了解到，虽然由房地产开发企业办理商品房预售款专用账户申请开立手续，但该专用账户并不以房地产开发企业的名义开立，而是以某商品房建设项目的名义单独开立，这样就使得该专用账户具有中立性。对于该中立账户，房地产开发企业并无权利支配，而是由监管银行进行控制和管理。但监管银行并不是为了自己的利益对该专用账户进行控制和管理，因此依民法理论监管银行实际上处于受委托管理的地位。

监管银行到底是谁的受托人？是房地产开发企业的受托人还是购房人的受托人？此问题至关重要，因为根据民法的基本原理，交付可借助占有辅助人或占有媒介人（例如职员、保管人、代理人、受托人等等）来完成，占有辅助人或占有媒介人既可以是出让人的也可以是受让人的。如果监管银行是房地产开发企业的受托人，商品房预售款缴存于专用账户后，移转占有给房地产开发企业的受托人即相当于对房地产开发企业完成了交付，该预售款的所有权转移至房地产开发企业。但如果监管银行是购房人的受托人，即使商品房预售款缴存于专用账户，也未完成交付（移转占有），该预售款的所有权仍归属于购房人，购房人自然有权对其进行支配。监管银行到底应为房地产开发企业还是购房人的受托人？这一问题还须借助于对委托法律关系内涵的理解加以判断。在委托法律关系中，受托人接受委托处理与委托人有直接利益关系的事务，应当为委托人的利益谨慎、勤勉地提供劳务。因此，我们需要判断专用账户开立银行主要是为了谁的利益对商品房预售款进行监管。银行对商品房预售款进行监管的目的主要是为了防止其被挪用，从这个意义上讲对房地产开发企业实际上产生了限制作用，对其而言并非利益所在。房地产开发企业都想自由支配其资金，不想被他人（包括银行和政府主管部门等）进行监管和控制。试想，如果房地产开发企业以自有资金用于商品房开发建设的，银行是否还有权对该自有资金监管，并对该资金的支取和使用控制？也即，我国的商品房预售制度并未将购房人缴存的预售款置于与房地产开发企业自有资金同等的法律地位，不能认为购房人将商品房预售款缴存于监管银行的专用账户其所有权即转移给了房地产开发企业。当然，如果商品房预售款得到妥善的管理，从房地产开发企业支取、使用的角度而言对其也是有益的，但这种利益关系是附带而产生的，并非是预售款监管最主要、直接的目的所在。专用账户开立银行对商品房预售款监管，主要是为了维护缴存该预售款的购房人的利益，防止该预售款被挪用发生楼盘烂尾而导致购房人钱、房两空的不利处境。如果商品房预售款的所有权已经由购房人转移给房地产开发企业，也就失去了对其进行监管的目的基础。因此，银行是作为购房人的受托人在对商品房预售款进行监督处理。

既然监管银行是作为购房人的受托人，购房人在将商品房预售款缴存于监管银行的专用账户时，并未发生移转占有给房地产开发企业，即房地产开发企业并未取得该商品房预售款的所有权。在这种情况下，现行商品房预售款监管中由房地产开发企业作为预售款所有者来签订三方监管协议或双方监管协议的做法实属不当，因为预售款尚未转移给房地产开发企业所有。缴存于监管银行专用账户的商品房预售款仍然归购房人所有，因此应当由购房人作为所有人来与银行签订监管协议，这样购房人就能够参与到商品房预售款的监管之中。并且，购房人作为委托人，还可以对作为受托人的监管银行发出指令，由此，购房人不仅能够参与进入到商品房预售款的监管之中，而且还能够主导商品房预售款的监管。由购房人参与并主导商品房预售款的监管，是防止商品房预售款被挪用，保护购房人权益的最有效的方法。

三、购房人主导商品房预售款监管下的法律关系

所谓法律关系，是指由法律所规范的，以权利与义务为内容的关系。在购房人主导商品房预售款监管的模式下，政府行政主管部门应当退出对商品房预售款的具体监管，而主要负责对商品房预售制度与政策执行情况的监督检查等工作，因此这里要讨论的商品房预售款监管的法律关系仅限于民事法律关系。民事法律关系的研究对于具体民事法律制度的构建意义重大，正如谢鸿飞教授所指出的，民事法律关系理论成为解读民法基本知识体系的工具，同时也为卷帙浩繁的民事立法奠定了基本逻辑。具体而言，在相关的民事法律制度形成之前，人们对某一法律事实往往预先希望其产生特定的权利、义务关系，并以该预设的权利、义务为指引来寻找或创设相应的法律规则，由此导致所追求的民事法律制度的形成。在购房人主导商品房预售款监管的模式下，要达到预想的监管效果，必须要有相适应的法律制度予以支持，因此这里关于商品房预售款监管民事法律关系的研究，旨在为探求与构建切合购房人主导商品房预售款监管的民事法律制度服务。

商品房预售款监管法律关系由商品房预售合同关系延伸而来。基于生效的商品房预售合同，购房人负有缴付商品房预售款的义务，因担忧该预售款被房地产开发企业挪作他用致楼盘烂尾，故须要对该预售款的支取和使用进行监管，围绕该预售款的监管又产生一系列的民事法律关系。同样基于商品房预售合同，房地产开发企业负有交付商品房的义务，此项合同义务看似与商品房预售款监管无直接的联系，实则不然，因为房地产开发企业并非现房交付而是以将来完工之期房交付，在商品房开发建设的过程中涉及对商品房预售款的支取和使用，才产生了对该预售款进行监管的必要。如果房地产开发企业以现房交付，就不会产生商品房预售款的监管问题，也不会围绕商品房预售款监管延伸出一系列民事法律关系。在购房人主导下的商品房预售款监管法律关系中，主要涉及三方主体，即购房人、房地产开发企业和专用账户开立银行（监管银行）。在这三方主体之间，围绕着商品房预售款的监管形成了错综复杂的民事法律关系群。首先，在购房人与专用账户开立银行之间存在着一种预售款监管委托的民事法律关系。购房人委托开户银行对缴存到专用账户的商品房预售款进行监管，购房人就预售款的管理拨付等有进行指令的权利，专用账户开立银行有依购房人的指示管理预售款的义务以及就事务管理情况进行报告的义务，且此种权利和义务之间存在着相互的依赖关系。其次，在购房人与房地产开发企业之间存在着商品房预售款的管控与使用法律关系。购房人对预售款是否拨付给房地产开发企业有决定权，房地产开发企业负有依商品房建设工程进度需求支取预售款并向购房人报告的义务。房地产开发企业的报告义务不同于专用账户开立银行的报告义务，开户银行是就预售款的管理情况向购房人报告，而房地产开发企业是依工程进度对预售款使用需求等情况向购房人进行报告。再者，在专用账户开立银行与房地产开发企业之间存在着商品房预售款的管理与拨付法律关系。开户银行受购房人委托对预售款账户进行管理，在房地产开发企业提出申请并经购房人同意后按工程进度拨付预售款，房地产开发企业就预售款的使用情况负有向开户银行报告的义务，即房地产开发企业的报告义务是双重的，既要向购房人报告，又要向开户银行报告。另外，购房人并非一人，往往人数众多，为了做到对外意思表示的一致性，需要对其团体内部的组织关系进行协调，在购房人之间又会产生特定的法律关系。可见，商品房预售款监管法律关系并不是由某种单一的关系组成，而是一个由各种法律上的联系组成的综合体；它是一个整体，是一种“结构”，它的具体要素有权利、权能、义务和拘束等多种多样的形式。

为了对商品房预售款监管法律关系有一个更加深入、准确的认识，下文将其与相类似法律事实及所产生的法律关系进行比较研究。在商品房预售款监管中，开户银行受购房人委托对专用账户中的预售款进行监管，此行为与《民法典》中规定的委托合同最为接近，都是受托人接受委托处理特定事务。但二者在此相似点之外却存在着很大区别：（1）所涉及的法律关系主体不同。委托合同关系中一般仅涉及双方当事人，即委托人和受托人，其特例是为了第三人而签订的委托合同，第三人表示接受的即拥有了相应的权利。商品房预售款监管法律关系中则存在三方主体，分别是购房人、专用账户开立银行和房地产开发企业。（2）产生方式不太相同。委托合同由委托人和受托人通过协议达成，属于意定产生。但商品房预售款监管并非完全意定，虽然由哪家银行来监管预售款 购房人有选择权，但预售款须经监管却非购房人与房地产开发企业意思选择的结果，而是法定的。（3）涉及的财产是否保持独立性方面不同。在委托合同中，所委托的事务即使涉及财产的，也不发生所有权转移，该财产仍保留在委托人的名下。而在商品房预售款监管中，预售款由购房人缴存于商品房建设项目专用账户之中，形成独立的财产，并与购房人的其他财产相分离，购房人的债权人对该预售款不能主张权利。（4）受托人是否应具备特定资质的要求不同。《民法典》关于委托合同的规定，对受托人并无严格的资质限制，受托人通常只需要具备完全民事行为能力即可。在商品房预售款监管中，对受托人有严格的资质要求，必须是具有金融从业资格的银行。（5）委托人可否随时撤销委托方面不同。根据《民法典》第933条的规定，委托合同中，委托人可以随时解除委托合同，撤销对受托人的委托事项。但在商品房预售款监管中，除非监管银行有重大违约行为，购房人原则上不得解除预售款监管协议。（6）可否转委托方面不同。在委托合同中，经委托人同意后，受托人可以将受委托的事项转委托给第三人。但在商品房预售款监管中，监管银行原则上不得将预售款的监管事宜转委托给他人。（7）有偿与否方面不同。委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，取决于委托人与受托人的约定。在商品房预售款监管中，专用账户开立银行提供的监管服务通常是有偿的。

商品房预售款监管的法律关系与信托也颇为相似：（1）都存在着三方主体。信托法律关系的三方主体分别为委托人、受托人和受益人。商品房预售款监管法律关系的三方主体则为购房人、专用账户开立银行和房地产开发企业，购房人与开户银行分别承担委托人与受托人的角色，从预售款支取使用的角度而言房地产开发企业也是受益者。（2）所涉财产都具有独立性。信托关系成立后，信托财产虽然要由委托人转移给受托人，受托人必须采取资产隔离机制使信托财产与其固有财产相独立。信托财产由委托人转移给受托人之后，也与委托人的其他财产相分离，即信托财产已经转化成了一种特殊的财产，它独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。在英美法中，信托财产被称为“不属于任何人的财产”（nobody's property）。商品房预售款也具有这一特点，由购房人将其缴存于商品房建设项目专用账户后，即与购房人的其他财产相隔离，同时该专用账户中的预售款也不属于开户银行和房地产开发企业，只能专门用于商品房建设工程，购房人、开户银行和房地产开发企业的债权人都不能对其主张权利。（3）对受托人都有特定资质的要求。信托中，受托人依其所从事受托业务内容的不同须具有相应的行业从业资格。商品房预售款监管中，监管银行则须具有金融行业从业资质。（4）都具有有偿性。无论是信托中，还是商品房预售款监管中，受托人提供服务一般都是有偿的。 

但商品房预售款监管法律关系与信托并不完全契合，甚至二者之间存在着很大的差别。（1）所涉财产转移的对象不同。信托财产要转移于受托人的名下，只不过受托人要采取资产隔离机制使信托财产保持独立性。而商品房预售款直接缴存于商品房建设项目专用账户，本身就是一个独立于购房人、开户银行和房地产开发企业的中立账户。（2）其产生所体现的意思自治程度不同。信托的设立一般是基于当事人之间自愿形成的合议，而商品房预售款监管则属于法定，只不过购房人对监管银行的选择有意思自治的空间。（3）法律关系的开放性不同。在信托法律关系中，受托人出于信托财产保值增值的需要会与委托人和受益人之外的其他人发生法律行为，因而具有开放性。在商品房预售款监管法律关系中，原则上只涉及预售款的管理与支取，发生在购房人、监管银行和房地产开发企业之间，具有封闭性。即使监管银行直接向商品房建设项目施工人和建筑材料供货方等支付款项，也是代房地产开发企业进行支付。（4）受托人是否以自己的名义行事不同。在信托中，受托人以自己的名义对信托财产独立进行处分，只要其行为符合信托目的，是不受限制的。在英美法上，除非信托文件或法律为委托人特别保留某些权利，则信托一经成立，委托人即脱离信托关系。而依照日本、韩国以及我国的信托法，委托人属于信托当事人。但这并不影响受托人对信托财产享有独立的处分权。在购房人主导的商品房预售款监管中，监管银行对预售款的拨付应听从购房人的指示，经购房人同意后才可以进行。（5）利益体现者不同。在信托中，受托人的义务对象主要是受益人，受托人应当为受益人的最大利益处理信托事务。而在商品房预售款监管中，监管银行主要是为了购房人的利益对预售款进行监管，商品房预售款监管的目的不是基于房地产开发企业支取的需要，而是防止预售款被房地产开发企业挪作他用。（6）委托人是否直接参与管理不同。在信托中，虽然我国《信托法》第20条赋予了委托人知情权和查账权，但委托人并不直接参与信托事务的管理。而在商品房预售款监管中，购房人则主导对预售款的监管，并对预售款的拨付有决定权。（7）信托受益人与房地产开发企业的权利义务不同。在信托法律关系中，普通信托的受益人一般有权利、无义务。在商品房预售款监管中，房地产开发企业就预售款的支取是权利的体现，但同时其必须保证预售款用于商品房建设项目本身，并负有向购房人和监管银行报告的义务。

另外，一个房地产开发楼盘往往包含成百上千甚至更多套的商品房，这样也就面临着众多的购房人。同一商品房建设项目的购房人，须将商品房预售款缴存于同一个专用账户之中。对于该专用账户中的商品房预售款，每个购房人对其都享有共同管理的权利，也即对房地产开发企业支取该预售款的申请，每个购房人都有发表同意与否之意见的权利。当购房人众多时，对每个购房人的意见进行统计是相当烦琐费时的，正如学者所指出的，由成员个体进行分散化管理，显然难以形成集约有序的管理效益。特别是当购房人之间的意见不统一时，更会让房地产开发企业和监管银行无所适从，不知道依哪一部分购房人的意见行事。因此，购房人有必要协调好他们内部之间的共同关系，采取合理机制统合他们各自的观点形成对外一致的意见。在商品房建成交付后，购房人的身份将变成业主，因此，可以借鉴《民法典》关于业主之间共同事务的议事规则来处理购房人团体的内部法律关系及其对外事宜。

商品房预售在我国本身就是为解决社会特殊需要而产生的颇具特色的事物，因此其法律关系表现出一些与众不同的独特之处也就不足为奇。我们绝不可能也没有必要将其归入到现有的某一典型民事法律关系之中，但与相似法律关系具有的共性之处，我们可借鉴该相似法律关系的相关调整规则，用于我国商品房预售款监管制度的规则创设。

四、购房人主导下预售款监管制度的具体构建

如前文所述，购房人主导下商品房预售款监管的法律关系存在着三方主体，购房人、专用账户开立银行和房地产开发企业，购房人作为委托人，开户银行则处于受托人的地位。无论是委托合同中，还是信托合同中，一般由委托人和受托人签订双方协议即可。但在商品房预售款监管法律关系中，房地产开发企业的身份却与受益人之间存在很大差别，房地产开发企业并非像受益人那样为纯受利益者，它更承担着必须将预售款用于本商品房建设项目、不得挪作他用的义务，因此房地产开发企业不能脱离于商品房预售款监管协议之外，即商品房预售款监管协议应当由购房人、开户银行和房地产开发企业三方签订。三方监管协议的内容主要包括商品房建设项目的基本情况、商品房预售款的监管额度、监管方式和监管时间、预售款的收存和使用方式、各方的权利与义务、各方的违约责任等。

前已述及，同一楼盘往往商品房数量大而对应众多的购房人，在商品房预售款监管中为了对外形成统一意见，应当借鉴小区业主自治管理的模式成立购房人大会或者购房人代表大会。但在购房人大会或者购房人代表大会成立之前，单个购房人在首次缴存商品房预售款时即可能面临签订监管协议的问题。因各个购房人的自身条件和水平参差不齐，并非每个购房人都有能力议定预售款监管协议，因此建议商品房预售款监管协议文本由专用账户开立银行提供，因为开户银行大都长期从事商品房预售款监管业务更具专业性。为了防止开户银行在预售款监管协议文本中作出对购房人不利的条款，可先由各个购房人与开户银行签订预售款监管协议意向书，在购房人大会或者代表大会成立完毕并对预售款监管协议文本的条款审议通过以后再由购房人、开户银行和房地产开发企业三方正式签订商品房预售款监管协议。

购房人大会由一个楼盘的购房人组成（较大的楼盘分成若干个区的，可以各个区为单位分别成立若干个购房人大会），购房人大会作为一种籍合组织对其成员缺乏选择性，只要是该楼盘的购房人都属于其成员，即他们基于购房行为形成事实上的共同关系。购房人大会的首次成立会议，应当由专用账户开立银行负责召集，因为开户银行知道各个购房人的联系方式便于通知。一个楼盘的商品房数量较多的，可以以幢、单元或楼层等为单位分为若干个小组，由购房人选出代表组成购房人代表大会。购房人大会或者购房人代表大会可以选出主任和副主任，之后的购房人大会或者购房人代表大会由主任负责召集和主持会议。购房人大会或者购房人代表大会对缴存于建设项目专用账户的商品房预售款享有管理决策权，这是基于购房人之间的共同关系而生的权利。购房人大会或者购房人代表大会对房地产开发企业支用商品房预售款的申请加以决议，其作出的决议是以集体决策的形式表现出来的，从法律技术上讲这是一种拟制。在业主自治中，通常由业主大会选举产生业主委员会作为执行机构，购房人大会是否也应当选举产生购房人委员会作为执行机构？在业主自治管理中，所涉及的管理事项相对复杂，业主大会的职能管理既包括全体业主的共有财产，又包括全体业主的共同事务，设立执行机构有利于提高其管理执行效率。但购房人大会只涉及对商品房预售款的管理，且其事项非常单一，即对房地产开发企业支用商品房预售款的申请进行决议，可以借助网络投票的方式进行，既迅速又便捷，没有必要再选举一个购房人委员会作为执行机构，这样也能避免发生像业主自治管理中所存在的代理人失控的风险。为了使购房人主导下的商品房预售款监管发挥应有的效果，必须对预售款监管法律关系三方主体的权利与义务予以明确。购房人的权利主要包括：（1）对房地产开发企业支用商品房预售款申请的批准同意权。（2）就商品房建设项目的工程进展等情况对房地产开发企业质询和到项目现 场核查的权利。（3）就商品房预售款的放款对监管银行发出指示的权利。购房人的义务主要包括：（1）遵守国家商品房预售的政策法规和三方监管协议的约定按期及时将应支付的全部商品房预售款（包括定金、预售首付款、分期付款、一次性付款、银行按揭贷款、住房公积金贷款等）缴存于商品房建设项目专用账户。（2）购房人大会或者购房人代表大会对房地产开发企业支用商品房预售款的申请及时给出决议的义务。（3）向监管银行支付管理费的义务。监管银行的主要权利包括：（1）作为开户银行接受商品房预售款缴存并进行管理的权利。（2）房地产开发企业申请支用商品房预售款时要求其提交必要材料并进行核实质询的权利。（3）收取商品房预售款监管费用的权利。监管银行的主要义务包括：（1）收到购房人缴存或贷款银行转入的商品房预售款后向购房人出具缴款凭证的义务，同时向房地产开发企业提供缴款凭证副联以便其掌握预售款的缴存情况。（2）对商品房建设项目专用账户内的预售款进行妥善管理的义务，包括建立商品房预售款的收缴、支出台账，保证专用账户内商品房预售款安全的义务。（3）对房地产开发企业支用商品房预售款的申请材料进行审核通过后及时报送给购房人大会或者购房人代表大会的义务。（4）在收到购房人大会或者购房人代表大会的放款通知后及时向房地产开发企业放款的义务。房地产开发企业的权利主要包括：（1）要求购房人依协议约定按期及时向商品房建设项目专用账户缴存预售款的权利。（2）向开户银行获悉了解购房人缴存商品房预售款相关情况的权利。（3）在满足商品房预售款使用监管要求的条件后支用预售款的权利。房地产开发企业要承担的义务主要包括：（1）遵守法律法规的规定和三方协议的要求使用商品房预售款，确保预售款用于商品房建设项目本身、不挪作他用的义务。（2）就所提交的支用商品房预售款的申请材料接受监管银行审核和质询的义务。（3）就商品房建设项目的施工进展情况，接受购房人大会或者购房人代表大会质询和进入现场进行核查的义务。以上所述主要是商品房预售款监管协议中应体现的三方主体各自的权利和义务，除此之外，他们还应当遵守国家关于商品房预售制度的有关规定。

房地产开发企业申请支用建设项目专用账户中商品房预售款时，应当向监管银行提交书面申请书。支取的商品房预售款只能用于商品房建设项目必需的建筑材料、设备和施工进度款等相关支出。除了提交支用商品房预售款的申请书之外，还必需提供相关的证明材料，例如与供应商签订的用于本建设项目必需的建筑材料、设备的购销合同，监理单位出具的施工进度证明和施工单位的用款申请，设计、监理的收费合同以及其他行政事业缴费通知等。监管银行收到房地产开发企业提交的支用商品房预售款的申请材料后，对相关材料进行审核，审核通过后将其报送给购房人大会或者购房人代表大会进行审查和决议。问题的关键是，购房人大会或者购房人代表大会对房地产开发企业支用商品房预售款的申请进行决议时，应当采取何种表决方式。在业主自治管理中，对于共同决定事项，根据《民法典》第278条的规定，首先采用专有部分面积与人数的双重条件加以限制，即必须有专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占比2/3以上的业主参与表决才能形成有效的会议，在此基础上，一般事项应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意才能通过，而特殊事项则应当经参与表决专有部分面积3/4以上的业主且参与表决人数3/4以上的业主同意才能通过。购房人大会或者购房人代表大会对房地产开发企业支用商品房预售款的申请进行决议时是否也参照采用此种严格的多数决方式？有学者指出，业主大会对表决事项采专有部分面积与人数双重限制的程序条件明显过于严格。购房人大会或者购房人代表大会对房地产开发企业支用商品房预售款的申请进行决议时，完全没有必要采用此种过于严格的程序条件。在购房人主导商品房预售款监管时，购房人的共同目的就是防止他们缴存的商品房预售款被房地产开发企业挪用，在这一点上他们的利益是一致的，所拥有的共同目的能够使他们以共同的行为去追求共同利益。因此，购房人大会或者购房人代表大会对房地产开发企业支用商品房预售款的申请进行表决时以简单多数决通过便可，即须有半数以上的购房人或者购房人代表参与表决，且经参与表决的半数以上购房人或者购房人代表同意。购房人大会或者购房人代表大会在对申请材料进行审查的过程中，对于不明事项可以找房地产开发企业质询，并且有权到商品房建设项目的现场核查。购房人大会或者购房人代表大会对申请材料决议通过后，向监管银行发出放款指示。监管银行收到放款指令后，在5个工作日内向商品房建设项目的建筑材料或设备的供应商、施工单位和监理公司等直接拨付相关款项。

为了保证购房人主导下商品房预售款监管效果的发挥，必须建立任何一方违反监管义务时的责任追究机制，因此应当明确各方应承担的责任。对于购房人而言，对其最好的救济方式就是让违反监管义务的专用账户开立银行或者房地产开发企业承担民事责任。但在政府行政部门或者开户银行主导下的商品房预售款监管模式下，购房人并非监管协议的当事人，因此即使政府主管部门、开户银行或者房地产开发企业违反商品房预售款监管义务，购房人也无法对它们主张违约责任。在上述两种监管模式下，开户银行违反监管义务的，一般只受到行政处罚，即暂停或者终止其监管银行资格以及行政罚款，购房人要想就自己所受损失向监管银行主张损害赔偿责任的只能提起侵权之诉，由此负担沉重的举证责任。同样，在上述两种监管模式下，房地产开发企业挪用商品房预售款的，购房人根本无法就该挪用行为本身向房地产开发企业提出任何主张，只能在房地产开发企业不能按期交房时解除购房合同，但其与银行之间的贷款合同并不当然解除，由此承担偿还银行贷款的义务，对其极为不利。但在购房人主导商品房预售款监管的模式下，因为购房人、监管银行和房地产开发企业签订了三方监管协议，三方可以在监管协议中约定各方的违约责任。在三方监管协议的约束下，监管银行擅自拨付或者不按要求拨付商品房预售款的，房地产开发企业将商品房预售款挪作他用的，购房人都可以对他们主张违约责任。违约责任通常被认为是民法上的一种严格责任，起诉方无须举证违约方的主观过错和行为的违法性，须证明对方的违约行为、损害事实和二者之间的因果关系即可，减轻了购房人的举证责任，对购房人的权益保护更为有利。

五、结语

我国各省市当前所采用的商品房预售款监管模式，无论是政府行政部门主导型的还是专用账户开立银行主导型的都未发挥出人们预期的监管效果。其原因在于，地方政府和监管银行与房地产开发企业的利益往往交织在一起，因此很难真正从购房人的利益出发对房地产开发企业进行监管。购房人作为商品房预售款的提供者，绝不应当被排除于商品房预售款的监管参与者之外。根据各省市的监管规则，商品房预售款必须缴存于商品房建设项目专用账户，此账户独立于购房人、房地产开发企业和开户银行，为一中立账户。开户银行是作为购房人的受托人为了购房人的利益对商品房预售款进行监管，按照民法上的交付理论，商品房预售款缴存于专用账户时并未移转占有给房地产开发企业，其所有权仍然应当归购房人。因此，应当由购房人作为商品房预售款的所有人与开户银行和房地产开发企业签订三方监管协议。依托监管协议，明确三方各自的权利、义务和民事责任，建立起真正有效的商品房预售款监管制度，切实保护购房人的权益。