毛利透：二战前宪法学中的双重法律概念与法治行政

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

法律的概念、依法律行政原理是立宪主义国家的基石。日本虽然继受了德国的立宪主义学说，但关于该基础性概念和原理的内容却未形成通说。为探究其原因，本文梳理了二战前后德国和日本宪法学界六位代表性学者对形式性与实质性法律概念的各自解读，以及它们对解释依法律行政、法律保留原则的内容、功能产生的不同影响，从而提示了对法律概念、法律保留原则新的理解思路，并以此说明任何理论都是历史的产物，服务于不同时期的宪政体制与不同学者的立宪主张。而不断发展变化的社会现实需要才是推动制度建构与理论发展的内在动力。

 双重法律概念；法规；法律保留；一般性规范

一、前言

毫无疑问，法治国家的核心要求之一是存在依法律行政这样的原理。行政是国家权力对个人的积极的权力行使。这种行使并非交由行政权者独断，而是要受到法律的拘束，这可以说是保护国民权利所必需的。但是，即使在各立宪主义国家，行政权行使的方法也没有完全由法律规定。在适用法律时，经常会承认行政权具有广泛的裁量空间。甚至一直以来都有一种强有力的观点，主张存在着即使没有依据法律也可以行使行政权的对象领域。如后文将谈到的，在讨论依法律制定规范构成行政权行使条件的范围时，日本宪法学设定的争点是，在与行政权的关系中，立法权所能达至的范围。行政法学一面认为“宪法没有明文规定”依照法律行政的原理，一面又将它作为法治国家当然的原理。这其中并没有展开对法律概念的讨论。日本宪法学对该问题的处理方法未必具有说服力。本文欲通过讨论二战前日德宪法学的代表性学者对法规概念的理解，探究这一违和感产生的缘由。本文所做的研究仅出于对该特定问题的兴趣，并不对同时期学说做概括性讨论。

虽然法律的概念、依法律行政的原理是立宪主义国家的根基，但是关于其内容的认识却没有形成广泛一致的观点。二战前的日本受到德国的强烈影响，这些观点在当时是怎样为宪法学说所接受的，对这一问题的考察将是探求立宪主义在亚洲“继受与嬗变”方面的极为有趣的例子。而且，就算是将之作为今后比较这些基础性原理在亚洲各国的继受方式而做的准备工作，也很有意义。

二、日本关于法律概念的通说观点

日本国宪法第41条规定，国会是“国家唯一的立法机关”。通说认为，解释该条时应从实质意义，而非形式意义上理解“立法”。应解读为，可以制定“法律”这种法的形式的只有国会，不仅如此，可以制定特定内容的法规范的，也只有国会。这一特定内容的法规范，被称为“法规”或者实质性法律。

就这样，“法律”中就包含有形式性含义与实质性两种含义，被称为双重法律概念，人们认为该概念具有宪法解释上的意义。若论为何要实质性确保国会的权限，乃是为了防止其他机关在实质上制定与法律同等的法规范。由于在此没有预设司法权就与国民的关系积极立法，因此这就是对行政权进行的制约。实际上，代表性教科书是这样说明的：在议会权限微弱的19世纪德国的君主立宪制下，虽然一般认为“法规”是“直接限制国民的权利、自由，课赋其义务的法规范”，但这是为了在一般性法规范中，至少将限制国民“自由与财产”的法规范的制定权保留给了议会。这一观点也为明治宪法解释所采纳。与之相对，随着民主主义的发展，议会权力强大起来，为扩大其领域范围，人们开始扩大化解释“法规”概念，那种将其解释为所有一般性、抽象性法规范的学说获得了有力支持。

总之，在与君主权力的对抗关系中，内容应由议会(参与)制定的法规范，被限定性地概念化为“法规”。如何解释实质性法律逐渐变成议会与君主权限之争的最前线。使用狭义法规概念时，行政权不必等待法律就可以制定不侵害“自由与财产”的一般性法规范。

三、奥托·迈耶

但是，这种理解同构建了德国行政法学基础、对日本公法学整体产生极大影响的奥托·迈耶的理论架构相差极大。迈耶认为，国家元首取得国民代表同意而制定的法律这种法的形式，优越于其他国家意思表达形式，他称之为“法律的支配”。他认为“法律的支配”的内容中包含三项原理，即法规创造力、法律优位、法律保留。迈耶认为，法律垄断法规创造力是不同于法律保留的原理，这一点引人关注。对迈耶而言，法律最重要的性质是其“宣告法规的能力”，这里的“法规”是指“规定在满足用一般性标准表示的要件事实时，对任何人而言什么应是法的规范”。他认为，具有一般性拘束力的国家意思的表明行为本身，才是法律的最大特征。不过，法律垄断法规创造力并不意味着法律只能制定法规，它也可以通过法律形式规范个别事件。重要的是，法规必须以法律这种形式制定。总之，迈耶认为，国民代表参与立法的意义，最突出地表现在他们参与了一般性法规范的制定。行政权要制定作为一般性法规范的命令，只要没有宪法认可的例外情形，就需要法律的授权。法律不论是何种内容，即不论是否规定了法规，主要不违反宪法，就优位于其他法规范。这就是法律优位。而法律保留意味着这一原理：对于“特定的重要对象”，行政权的活动需要法律依据。“其他各种情况下，执行权本是自由的”。那么，法律保留在什么领域是适当的呢？迈耶既认为这应是实定宪法规定的事项，又指出作为立宪主义的一般理论，一个确定的观念是对自由与财产的侵害必须有法律的根据。他进而认为，“保留是为合乎宪法的法律而为，不是为了法规”，此处所说的法律，是形式意义上的法律，强调法律保留与法规概念之间没有关系。

通过以上叙述可知，在迈耶看来，“法规”概念并非在内容上区分立法权与行政权范围的概念，而是为了区分能否制定一般性法规范的概念。除了侵害自由与财产之外，对个别国民作出行为是行政权“本来的自由”。但是，即使在这种情况下，也不允许行政机关单独制定一般性法规范。因为这恰恰违反了立法权对法规创造力的垄断。迈耶似乎认为，制定对人民具有一般拘束力的法规范的行为，是公权力的最强行使形态，而通过国民代表参与以制约公权力，是法治国家的重要内容。

四、 保罗·拉班德

保罗·拉班德是德国君主立宪制中实证主义国法学的代表学者，并使双重法律概念成为通说，那么，他的观点是什么呢？拉班德谈道，“法规”是实质性法律，法规的制定须经国民代表的同意，这是立宪主义的主要原则之一。那么，这里的法规指的是什么法规范呢？在著名的《预算法》中，他将之改称为“以规范、决定法律关系为目的之规范”。在《德意志帝国国法》中，他不仅提出“在实质意义上，法律就是法规的法拘束性指令”，还在根据它是国家所做的有意识的“法拘束性指令”、将它与习惯法相对立的同时，认为在以“法规”为内容这一点上，它与“以主观性权利、义务而非法规为内容”的“法律行为”是对立的。此外，若将它作为主观性权利、义务的反义词，拉班德在此所言的“法规”，指的就是客观法。不过拉班德补充道，虽然法规通常是一般性规范，却没必要将其限定于此。他举了例外变更王位继承的法律，作为 “法规”适用于单独事项的例子。“若问为何？因为王位继承规则具有客观法的性质”。进而，对于议会选举中因为临时情况、破例一次设置期日特例的规范，也可称为法规。“因为选举法是客观法”。仅因是客观法，就成为该规范属于法规的充分理由，似乎可以理解为，对拉班德而言，“法规”就是客观法。虽然他确实较为强调法规没有必要是一般性规范，但起码不应认为直接规定特定人“主观性权利、义务”的规范是法规。为慎重起见再补充而言的话，他也认可用形式意义上的法律来规定法规以外的内容。

对于拉班德的“法规”概念，恩斯特–沃尔夫冈·博肯菲尔德（Ernst-Wolfgang Böckenförde）说明认为，“对他而言，法规（Rechtssatz）就是法的命题（Saez des Rechts），既不是特定法领域的命题，也不仅仅是特定的法命题”。拉班德并不是要用法规概念将实质性法律限定于内容层面。拉班德与迈耶一致认为，原则上制定一般性拘束人民的法规范，通常需要议会的同意。

那么，拉班德是如何理解依法律行政的呢？他认为，国家在行使支配权、“通过禁止来制约臣民的行为自由”时，需要依据法规。“如果不依据法规，国家就不能要求其成员作出某种行为或者不作为，也不能命令或禁止任何事，这是法治国家的标志。” 需要注意的是，虽然限制自由需要法规依据，但拉班德在此并没有说自由限制规范就是法规，而是说限制自由需要依据另行定义的法规为依据。即，若要限制自由，原则上行政权不能采取每一个案逐一处理的形式，通常需要依据具有一般性的客观法。与迈耶主张法律保留中的“法律”是形式意义上的观点相比，拉班德认为双重法律概念与法律保留论是切实相关的。对他而言，相较于议会对立法程序的参与，通过依据客观法来防止行政权的肆意行使才是关键。不过，拉班德也认为，原则上应将法规作为形式意义上的法律来制定，因此，从结果看，二者几乎没有区别。

无论怎样，即使是拉班德，其导入法规概念也不是为了确定相对于行政权的立法权的内容范围。它是独立于法律保留的概念。

五、安舒茨与托马对法规理解的变化以及二战后的德国学说

石川健治已经阐明，格哈德·安舒茨实现了对法规概念理解的一大转变。 德国诸邦的宪法中有一项规定，关涉（beterffen）臣民的自由与财产的法律需经议会同意。对此，安舒茨的说明是：“这并不是要分割立法领域，而是为了在立法的全部领域与命令的全部领域之间画一条分割线。将实质性立法的所有对象，而非法规所规范的部分对象，赋予立宪主义的立法机关。” 安舒茨将“关涉”一词（这是根据当时的一般性观点）狭义地解释为“限制”，最终将限制自由与财产的规范定义为实质性法律，这也符合博肯菲尔德的理解。不过，该法规概念并不以限制议会权限为目的。相反的，博肯菲尔德指出，作为自由限制规范的“法规”概念，意图通过扩大解释作为其对象的“自由与财产”的内容，将议会的权力扩张正当化。因此，它是直至19世纪末才登场的。

之后，这一法规概念在魏玛时期成为通说。在集同时期国法学之大成的手册中，理查德·托马列举的实质性立法的对象，是“抽象地命令在特定的要件事实之下、应以什么作为法规则方为适当，是针对国家权力直接触及臣民权利、自由领域这种情形的规定”。 于是，这一实质性法律便与法律保留的对象重合。“制定新法规（实质性语义上的法律）原则上保留给立法机关”。同时明确表示，这里的“触及”就是 “侵害”的意思。“应被理解为法规的，是一般地、抽象地侵害从属于国家的权利主体‘自由与财产’的规范”。 在这一“法规”定义中，迈耶所说的作为一般性规范的法规，与法律保留的对象规范一体化，法规自身变为以划定立法权领域为目的之概念。如此看来，那种认为在德国君主立宪制下法规是确保议会参与的自由限制规范的理解，存在很大的保留空间。这样的观点并不是德国君主立宪制时期的通说，直到安舒茨与托马的学说被奉为权威的魏玛时期，才变为通说。

即使在二战后的德国，也没有为了强化议会权限而意图扩大法规概念，而是不再需要这样的概念。因为没有理由将源于君主立宪制时期需求的双重法律概念用于基本法解释。 更“实质的”是，由于从议会表决这一形式中就能找到法律具有更高效力的实质性根据，因此，应根据与法律概念的关系对其内容进行分类的理由已经丧失。不过，并非就连一段时间与实质性法律概念一体化的法律保留也被视为无用，人们再次将二者分离，将法律保留的范围作为宪法所追求的法治国家原理的内容展开探讨。

众所周知，通说与判例所持的是本质性理论。即，一方面议会可以在宪法的框架内自由地制定法律，而行政权在一定情况下若无法律则不能行为。一定的规范只有议会才能制定，这一限定所表示的并非立法权的内容，而是对行政权的制约。另外，对于行政权的一般性法规范制定，根据基本法第80条，普遍的解释是，只承认基于法律委托的法规命令。

六、美浓部达吉

那么，二战之前的日本宪法学是如何理解法规概念的呢？本文将考察的是美浓部达吉，他是立宪主义宪法学的核心人物，在因天皇机关说事件被压制之前，可以说已经形成了通说。美浓部达吉认为，宪法第5条规定的、议会协赞天皇的立法权，应理解为是“实质性意义”的，对于将其解释为形式性意义的观点 （上杉慎吉说），美浓部达吉严厉地批判“它让我国变为近乎专制政治的国家”。 美浓部达吉强烈地认识到，实质性法律的制定原则上需要议会的协赞这样的宪法解释，构成了立宪主义的核心。上杉则认为，单从承认天皇广泛命令权的各项条款，就说明了明治宪法中不存在这样的原则，他将这一宪法解释作为不需要实质性法律概念的一个根据。 与上杉的这种观点相比，美浓部达吉的观点是具有说服力的。

美浓部达吉认为“法规”是怎样的规范呢？ 根据权力分立的观点，立法行为作为行政、司法将法具体化的前一阶段，应规定法的标准，这构成法规的核心内容。不过，法规也包括针对个案的规范。就个案采取新规制的法规范也可称为法规。美浓部达吉虽强调司法权与行政权遵从法规的重要性，却并不觉得议会自己针对个案设置新的规定有何不妥。结果是，实质性立法被定义为“基于国家统治权，以成文形式，在国家与人民之间、规定司法或者行政行为的标准规范，或者规定新的法则的行为”。 根据这一定义，似乎行政权、司法权应适用的一般性规范均是法规，原则上应经议会同意、作为法律来制定。不过，美浓部达吉虽然极为强调行政权也受法规拘束，但是，他理解的法规是否真的是如此广义的概念。从迈耶、拉班德所述的也能明白，即使制定法规需要议会参与，也不能仅凭此就得出结论、认为行政权的行使任何时候都需要法规依据。只要不像安舒茨或者托马那样、从法规概念中解读出法律保留原理，依法律行政原理的建立就应该有别于法规概念。但是，美浓部达吉一边使用上述“法的标准”那样的广义的法规概念，一边强调法规拘束司法权、行政权的必要性，提出“通过司法或者行政行为确定法……常常需要基于法规依据”。他还曾说过，“没有法规依据，司法权或者行政权不得单方确定人民的权利义务”是构成权力分立基础的观点。 从这些表述可以发现，美浓部达吉认为，行政权对国民行使公权力时，总是需要法规依据。不过，在有关行政权的具体论述中，他实际上没有作出如是说明。美浓部达吉一面认为，行政是“法规之下除了民事与刑事之外的、其他因一般目的而为的国家作用”，而关于在法规之下的含义，并不要求“一定仅以法规为标准”。行政与法规的关系被分为三种，当“侵害人民的权利，课予人民义务”时，要求的关系是无自由裁量的单纯的法规执行，或者在法规授权的范围内、承认自由裁量的“法规授权”关系。与之相对，在“单纯赋予人民利益，或者取得人民的同意而设定与人民之间的法律关系”时，由于这是“行政作用的当然可为之所”，便不需要依据法规。不过，若存在法规的限制，必须遵从法规。美浓部达吉称之为“法规限制”。

仅从时代限制看，也难以想象美浓部达吉会认为给付行政也需要法律依据，应该说，仅在所谓侵害行政领域才承认法规保留的论述，构成了他的行政法学的基础。不过这就出现一个问题，应如何理解公权力行使总是需要法规依据的观点。对此可以关注美浓部达吉在《日本行政法：上卷》中的论述：对于“不直接拘束人民权利义务的作用”，“法规限制”是适当的，“对人民自由与财产范围的划定”，乃是法律保留的领域。 美浓部达吉认为国家的给付并非单方形成人民权利义务的行为，这是将规定人民权利义务的规范、与自由限制规范等同视之了。若如此，就可以理解他关于行政权对人民的公权力行使总是需要法规依据的陈述了。因为原本就可以将单方性的权力行使这一概念，理解为与自由限制相同的狭义的概念。

实际上，美浓部达吉在关于独立命令的个别叙述中提出，“为增进臣民幸福”（明治宪法第9条）的命令不是限制人民自由的规定，因此，“不具有法规的性质”。他认为，本不需要那种以增进臣民幸福为目的、承认行政权拥有独立的命令制定权的宪法条文。有权制定为给人民提供利益的一般性规范，是行政权“当然的作用”。美浓部达吉似乎认为，关于国家给予给付的规范本不是法规，正因为如此，法律保留不及于给付行政。值得注意的是，他所列举的为增进臣民幸福、因而不属于法规的命令，除了对民间事业的鼓励外，甚至还包括人民利用公共设施时的条件规定。 虽然在今天看来，规定公共设施利用条件的规范不是法规（规定“法的标准”者）的理解非常别扭，但无论怎样，恰当的理解是，美浓部达吉在谈到“法规”时，头脑中想到的实际上只有自由限制规范。 若赘言一二，美浓部达吉认为不需要将形式性法律的内容限定于法规，也允许用法律形式规范具有“行政作用性质”的事项。即使就给付行政制定法律也没问题，但它不是以法规为内容。 如此看来，美浓部达吉实质上是将法规概念理解为自由限制规范，而他的双重法律概念可能是通过要求议会原则上参与制定法规（实质性意义法律）的方式，来谋求在内容上确保立法权的范围。但是，与其说美浓部达吉是将法规理解为法的一部分、从而推导出这一结果，不如说他认为法规虽不过是制定“法的标准”的规范，但在自由限制外的场合，也没有实施什么基于公权力行使的法的规制。这样的话，可以说美浓部达吉的双重法律概念相当特殊。

七、 宫泽俊义

在日本，将有关“自由与财产”的规范称为“法规”确定下来的，是宫泽俊义的论文《立法、行政两机关间权限分配的原理》。宫泽俊义谈道，他是以托马的论文为参考，根据德国的历史情况，最终将作为法律保留对象的规范称为“法规”的，强调了该概念对政治状况的依存性。随后，他从托马的视角出发，又批评了拉班德将法规与法规范等同视之的做法。该批评的主旨是，只要法规概念与划定立法权范围这一宪法解释问题相关联，就不适于将它理解为“法本质性的概念”。然而，让人怀疑的是，这一批评并没有正确地认识到拉班德也认为法规概念的目的在于划定立法权的范围，只不过它是为了在与法律保留不同的情况下直接发挥作用。由于宫泽俊义欲通过这一内容被限定的“法规”概念来区分立法权与行政权，因此其得出的结论是，在德国，行政权要制定不限制自由与财产的一般性法规范，并不存在宪法上的问题。 但是，这能否称得上是对德国立宪主义国法学的正确理解。虽然拉班德如上述那般要求行政在单方限制臣民的自由时具有法规依据，但他认为行政在与私人相同的情况下行为时，为其设置优于私人待遇的特别规定也是“法规”的设定，因此，原则上，这样的规范也必须作为形式性法律来制定。

不过，宫泽俊义并未将自己理解的这种德国立宪主义中的“法规”概念，原样使用于对明治宪法的解释之中。他指出，“具有抽象性含义的法规范”这一意义上的法规，必须经过议会的协赞，作为形式性法律来制定，这是明治宪法的原则，唯一的例外是依据宪法上天皇大权的规定。 这一解释基本被沿用至二战后。在二战后的《宪法（改订版）》中，他一面认为宪法第41条规定的国会立法权，应解释为实质性意义的法律（法规）的制定权，又认为法规表示“具有抽象性的法规范”。而日本国宪法根本不承认行政机关无法律依据而制定的、作为法规的独立命令。只要 “宪法以国会为‘国家的唯一立法机关’，就应理解为：在宪法之下，制定法规均需采取法律的形式，只有为了执行该法律所必要的、补充性规定，可以用政令规定”。因此，赋予国民利益的一般性法规范，也应作为法律来制定。

总之，在实定宪法解释方面，宫泽俊义从二战前以来一贯秉承的理解，毋宁说是将法规概念解释为一般性法规范，认为制定时原则上需要议会参与。在日本国宪法下，虽然例外事项明显减少，但逻辑构成是共通的。而从本文对德国立宪主义国法学的记述来看，这样的理解并不奇怪。毋宁说宫泽俊义在解释宪法时，是贴切地适用了该双重法律概念。不过，宫泽俊义在德国宪法学研究的脉络上，依据的是托马的学说，而在解释明治宪法时，不如说更接近他所批评的拉班德的立场，这其中的原因不甚明了。宫泽俊义认为，法国是将一般性法规范制定权排他性地保留给立法机关， 日本则是通过明治宪法解释，从而有意识地趋于法国风格。

另外，宫泽俊义的法规概念所讨论的，是迈耶所说的法律的法规创造力，而非针对行政权行使的内容方面的法律保留。虽然不清楚宫泽俊义是如何考虑的，但在二战前的论文中，他似乎无意识地将行政应依据“抽象性法规范”的原则与针对自由权侵害的法律保留这二者并立，好像没有从侵害保留原则中发现问题。 二战后，他好像也没有要超越自由权限制，延伸至法律保留。 总之，宫泽俊义在谈到一般性法规范均是法规、属于国会的权限时，并没有扩大法律保留对象的意思。如果是侵害行政之外的，即使没有一般性规范，行政权也可以行为。因此，认为它扩大了作为法律保留对象之规范这一意义上的“法规”概念的理解，是不正确的。正如迈耶曾说过的，立法权垄断一般性规范制定权与法律保留之间，是不同层次的问题。

八、如今的学说构成

如果现在的宪法学说一边将法规理解为构成法律保留对象的规范，一边欲将其从自由限制规范扩大至“所有一般性、抽象性规范”，那它可以说是与宫泽俊义也不相同的新学说。芦部信喜也许是在并无这种自觉的情况下阐述这一学说的， 就结果而言，如果在日本国宪法解释中使用双重法律概念，可谓贴切。不过，我个人同意高桥和之的观点， 即，不再需要双重法律概念，国会拥有“针对任何事项，首先进行法的规范制约的权限”，行政的权限明确限定于法律的执行。 起码，法律保留事项的问题本是表示行政权的行为准则，因此，如同现在德国的讨论方法那样，将它与法律概念问题相分离，作为依法律行政的内容问题进行讨论，可以说是整理后的解释论，借此也可谋求与当今行政法学讨论的结合。