殷继国、李晟：民营经济高质量发展视域下公平竞争审查制度的优化

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

民营经济是推动我国高质量发展的重要力量，而公平竞争审查制度是民营经济高质量发展的基石。公平竞争审查制度可以从打破民营企业市场准入壁垒、保障民营企业平等获取要素资源、激励民营企业持续创新三个方面促进民营经济的高质量发展。然而，现行的公平竞争审查制度在促进和保障民营经济高质量发展上存在一些不足，主要表现为实质性审查标准不够明晰、差异化经济政策的收紧抑制民营企业的差异化发展、审查机制的协同性效果不佳等问题。为了促进民营经济的高质量发展，应当以竞争中性原则为指引明确和优化实质性审查标准，保障具有必要性、正当性的差异化民营经济发展政策的出台，同时完善公平竞争审查协同联动机制。

民营经济；高质量发展；公平竞争审查制度 审查标准；差异化

民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，是推动高质量发展、实现中国式现代化的重要力量。自党的二十大以来，党中央和国务院高度重视民营经济的高质量发展，不断优化民营经济的发展环境。《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称《意见》）指出，优化民营经济发展环境需要“健全公平竞争制度框架和政策实施机制，坚持对各类所有制企业一视同仁、平等对待”，肯定了公平竞争审查制度在促进和保障民营经济高质量发展中的制度基石作用。尽管公平竞争审查制度建立至今已有8年，实践中依然还是存在民营企业遭受不平等市场待遇的现象，“玻璃门”“弹簧门”“旋转门”等机制性问题较为突出。例如，民营企业进入基础设施竞争性领域仍然面临较为烦琐的审批程序以及难以平等获取土地、数据等要素资源问题。与此同时，市场机制的自发调节使得民营企业面临融资难、融资贵、融资慢以及生产经营成本高、人才缺乏、创新性不足等困境，严重制约了民营企业的发展壮大和高质量发展。

党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（以下简称“《二十届三中全会决定》”）提出，在为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会上，一方面要破除市场准入壁垒，推进基础设施竞争性领域向经营主体公平开放；另一方面，完善民营企业融资支持政策制度，支持有能力的民营企业牵头承担国家重大技术攻关任务；等等。由此观之，在促进民营经济高质量发展上，公平竞争审查制度可以发挥积极扶持和有效规制两方面的作用，“实现有为政府与有效市场的双向促进”。对于因市场失灵导致的民营企业融资难、融资贵、创新性不足等问题，赋予政府必要的干预权限，对民营企业采取适度的精准扶持措施，助力民营企业纾困解难。为此，公平竞争审查应当保障此类政策措施的出台和实施，以解决市场失灵问题。与此同时，通过公平竞争审查，清理起草单位起草的涉及民营企业市场准入、招标投标、要素获取等方面的不合理的政策措施，尽快落实各类所有制经济的“权利平等、机会平等、规则平等”要求，防范政府干预失灵。当前的公平竞争审查规定，无论是《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《实施细则》）还是新出台的《公平竞争审查条例》（以下简称《条例》），在落实所有制平等上着墨较多，对精准扶持民营企业政策措施的支持力度不足。而且，《条例》建立的依然是以自我审查为主的审查模式，而自我审查模式“蕴含着因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局”。因此，进一步优化公平竞争审查标准和完善公平竞争审查机制，是实现民营经济高质量发展和中国式现代化的重要任务。

当前，学术界关于公平竞争审查制度的研究，主要聚焦于公平竞争审查标准、审查模式、例外规定以及产业政策、财政奖补等领域的公平竞争审查问题，针对民营经济发展的公平竞争审查的法学研究成果较少。而且，近年来，公平竞争审查制度修改幅度较大，中共中央和国务院对民营经济的发展出台了新的扶持政策，国家层面的民营经济立法亦在紧锣密鼓地进行中。有鉴于此，有必要结合民营经济发展的最新政策以及公平竞争审查制度的最新进展，梳理公平竞争审查制度在促进和保障民营经济高质量发展中存在的问题，在此基础上提出制度优化建议，为民营经济高质量发展提供一套具有针对性的公平竞争审查制度方案。

一、公平竞争审查制度促进民营经济高质量发展的作用机理 

2024年6月25日，国家发改委副主任郑备在第十四届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上所作的《国务院关于促进民营经济发展情况的报告》中指出，市场准入和要素获取等方面是民营经济发展面临的突出问题，民营企业进入部分重点领域的隐性壁垒犹存，一些民营企业还难以平等地获取资金、人才、技术、数据等要素资源。不仅如此，部分民营企业“躺平”思想严重，存在不愿创新、不敢创新、不能创新的问题。因此，民营经济的高质量发展需要着力解决市场准入、要素获取和创新发展三个方面的问题，公平竞争审查制度可以在上述三个方面发挥出应有的作用。

（一）公平竞争审查制度打破民营企业准入壁垒

党的十八大以来，国家不断完善市场准入制度、精简和优化市场准入负面清单，以保障各类经济主体平等进入市场，但是，实践中的“玻璃门”“弹簧门”“旋转门”等隐形壁垒仍然普遍存在，民营企业难以获得与国有企业同等的准入待遇是一个较为普遍的认识。一方面，部分起草单位基于风险控制、责任承担、财政收入等因素考量，倾向于将公益性的基础设施建设工程、公用事业甚至竞争性领域中的项目直接交由国有企业承担，对民营企业的市场准入则“从严把握”，导致民营企业难以享受与国有企业平等的准入待遇。另一方面，自改革开放以来，为解决发展经济所面临的资金短缺问题，地方政府纷纷制定各种优惠政策吸引外资进入本地市场，而民间资本的投资渠道不够畅通，民间资本的准入亦面临一些不合理限制，外资企业的超国民待遇不利于民营经济的高质量发展。

部分行业主管部门和地方政府之所以在市场准入上歧视民营企业，是因为国家层面的立法难以满足行业改革的灵活性和地方多样性的需要，需要赋予行业主管部门和地方政府较多的自由裁量权；此外，为追求经济发展过程中的短期利益，行业主管部门和地方政府滥用自由裁量权对民营企业的市场准入施加不合理限制。有学者指出：“过度的行政权力尤其是管理经济的权力遇上市场经济大潮，权力失范乃至滥用在所难免。”为解决这一顽疾，2024年8月21日印发的《中共中央办公厅国务院办公厅关于完善市场准入制度的意见》特别提出要加强内外资准入政策协同联动，对外资放开准入限制的，对内资同步放开。《二十届三中全会决定》亦指出，应深入破除市场准入壁垒，推进基础设施竞争性领域向经营主体公平开放。

在落实中共中央、国务院提出的打破针对民营企业的市场准入壁垒上，公平竞争审查制度充当了“守门人”的角色。公平竞争审查制度通过审查范围、审查标准等内容实现了对政策制定权力的约束，保障民营企业与国有企业、外资企业享有平等的市场准入权，从权力行使根源上解决民营企业市场准入不平等的问题。

就审查范围而言，公平竞争审查制度的审查范围广泛，足以囊括各类排除、限制民营企业市场准入的各类政策措施。第一，受计划经济体制、垄断行业国有经营等因素影响，排除、限制民营企业准入的政策多为存量政策。而“有序清理存量”是公平竞争审查制度的要求，通过存量审查，能够破除限制市场准入的体制机制障碍。截至目前，全国累计清理存量文件447万件，废止和修订了排除、限制竞争的政策措施9.3万件，一批妨碍经营主体公平准入的政策措施得到了有力纠正。第二，从实践来看，限制市场准入的政策措施主要表现为规范性文件和“一事一议”形式的具体政策措施。尤其是“一事一议”形式的具体政策措施，不仅数量极其庞大，对市场准入的限制往往较为隐蔽。例如，在招标公告、资格预审文件、招标文件中，对不同所有制形式的经营者规定不同的资质、资格要求；在商务评分标准中对民营企业规定歧视性的评分标准或者信用评价标准。因此，通过公平竞争审查，能够及时发现并防止出台限制或者变相限制民营企业市场准入的政策措施。

就审查标准而言，“限制或者变相限制市场准入和退出标准”位列四类审查标准之首。严格依照“限制或者变相限制市场准入和退出标准”进行审查，能够保障民营企业依法平等进入，以及拓宽民营企业的市场准入范围。对于前者，现有标准明确规定“不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序”，防止起草单位滥用审批权阻碍民营企业进入相关市场，保障民营企业与国有企业、本地企业与外地企业平等进入市场。对于后者，“不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务”和“违法设置或者授予特许经营权”将进一步推动民营企业公平地进入基础设施竞争性领域。参与政府采购和招标投标是民营企业进入基础设施竞争性领域的重要途径，地方政府倾向于通过直接指定、设置歧视性竞争条件等方式将基础设施竞争性领域项目交由国有企业，排除、限制民营企业参与政府采购和招投标竞争。如果起草单位在招标投标政策中设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库或者在政府采购文件中对投标人资格作出限定或者设定不合理的技术标准和商务评分标准，则违反了限制或者变相限制市场准入和退出标准。

（二）公平竞争审查制度保障民营企业平等获取要素资源 

在我国，要素配置具有较强行政干预的特征，政府行为是导致民营企业难以与其他经济主体平等使用要素的重要原因。以土地要素配置为例，受计划经济体制的长期影响以及土地要素对国家安全、经济社会发展的特殊重要性，我国土地要素市场的管理体制保留了许多计划管理和政府管制色彩。政府主导的土地要素配置催生了“以地谋发展”模式和地方保护主义，即地方政府通过低价出让土地或给予补贴、返还出让金等政策吸引大企业或者外资企业入驻，导致中小微企业、初创型企业难以平等获得土地要素资源；通过限制土地要素流动，破坏了本地企业与外地企业在土地要素市场的公平竞争。

民营企业还普遍存在融资难、融资贵、融资慢的问题。首先，在市场调节机制下，商业银行普遍偏好风险低、投资回报高的融资项目，不太愿意给中小微民营企业和初创型民营企业融资。这种因市场失灵导致的资源错配，主要表现为资金供求不均衡以及信贷市场竞争不充分。其次，尽管政府为了解决民营企业融资难题，出台政策鼓励成立民营银行、村镇银行、小额贷款公司等小型和地方金融机构，在一定程度上缓解了民营企业的融资问题。但小型和地方金融机构依然以追求自我利益最大化为目的，中小微民营企业和初创型民营企业信用等级低、缺乏有效的担保，融资难问题依然无法得到解决。根据市场与政府关系理论，在出现市场失灵时，需要政府更好地发挥保障公共利益、纠正市场机制失灵的功能，即需要通过财政政策、税收政策、金融政策等经济政策提高民营企业的融资能力。虽然《中华人民共和国中小企业促进法》第三章对“融资促进”作了专章规定，但部分地方政府为了短期的经济发展利益，在促进中小企业融资上力度不强，中小微民营企业、初创型民营企业的融资能力依然较低。

事实上，所有制歧视不限于土地、资本等传统要素市场，在数据要素市场同样如此。当前，国家尚未建立健全数据要素流通规则，数据权属关系亦不明确。不完备的数据要素流动规则以及不明确的数据权属关系为地方政府干预数据要素市场大开方便之门。正如有学者所言，我国数据要素市场建设主要依靠政府推动，在其发展过程中不可避免地具有行政干预的深刻烙印。地方政府在探索公共数据要素资源配置过程中，通常将公共数据要素资源配置给国有企业，民营企业获取公共数据要素资源的空间较为有限。据媒体报道，我国公共数据授权运营制度设计基本按照“行政许可+运营授权”模式进行，授权运营主体至少80%为国有企业。这种由国有企业垄断公共数据运营的模式，不但会产生减损公共数据价值释放的效果，还会压制民营企业利用公共数据资源进行创新的动力。为了促进要素市场的所有制平等，《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中提出“鼓励多种所有制数据商共同发展、平等竞争”；《二十届三中全会决定》中提出“保证各种所有制经济依法平等使用生产要素”。此外，为了防范公共数据开放平台建设和授权运营中的垄断问题，应当引入竞争机制，强化公平竞争审查，提高公共数据开放共享的水平。

在现行的公平竞争审查标准体系中，涉及民营企业平等获取要素资源的标准主要规定在限制商品和要素自由流动标准以及影响生产经营成本标准中。《条例》第九条中的“其他限制商品、要素自由流动的内容”可以规范对民营企业平等获取要素资源实行歧视的政策，第十条规定在没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准的情况下不得给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴以及不得给予特定经营者要素获取方面的优惠。从总体上看，上述审查标准主要针对给予特定经营者优惠的政策措施，未能明确规范要素获取上的所有制歧视政策，审查标准的针对性不强。当然，《条例》第十七条规定的公平竞争影响评估机制可以为审查要素获取上的所有制歧视政策提供间接指引。如果要素获取上的所有制歧视政策造成了国有企业与民营企业之间的不公平竞争，可以认定违反了公平竞争原则和公平竞争审查标准。

综上所述，公平竞争审查制度既能防范政府过多干预要素资源的市场化配置，又为政府解决要素市场失灵预留适当空间，以此保障民营企业平等获取要素资源。

（三）公平竞争审查制度激励民营企业持续创新 

创新是高质量发展的第一动力，是企业为获取差异化竞争优势而实施的自发的理性行为。关于创新与竞争的关系，学界通常认为，企业创新的动力来自竞争压力，企业感受到竞争压力的前提是相关市场竞争相对公平和充分。市场竞争是否公平和充分取决于市场竞争机制是否出现失灵以及政府对市场竞争失灵的干预是否有效两个因素。正如有学者所言：“创新的源动力又来自政府和市场——既需要政府通过竞争法治的制度保障和正向激励，更依赖市场公平竞争的持续压力和内在驱动。”公平竞争中的“公平”，不是形式公平或者绝对公平，而是实质公平和相对公平。如果按照形式公平观，民营企业尤其是中小型民营企业在与国有企业、外资企业竞争过程中，往往处于竞争劣势，相关市场竞争会出现失灵问题，进而影响民营企业的创新。

除了市场竞争因素外，民营企业尤其是中小型民营企业因高层次人才获取难、平等获取科技创新资源难、创新投入面临资金短缺约束、知识产权保护有待加强以及制度创新障碍等，不愿创新、不敢创新、不能创新的问题较为普遍，亟须得到创新激励政策的支持。政府的创新激励政策能够降低民营企业创新的风险，在一定程度上激励民营企业投身创新。例如，为鼓励企业加大创新投入，财政部、税务总局在《关于企业投入基础研究税收优惠政策的公告》（财政部税务总局公告2022年第32号）明确规定，对企业出资给非营利性科学技术研究开发机构、高等学校和政府性自然科学基金用于基础研究的支出，在计算应纳税所得额时可按实际发生额在税前扣除，并可按100%在税前加计扣除；知识产权保护制度通过赋予知识产权人在一定期限内的合法垄断权以收回创新成本并能够获得合理的利润。此外，从国际竞争的角度看，政府的创新激励政策亦能鼓励民营企业布局新兴产业前沿技术研发，力争实现“弯道超车”。

但是，创新激励政策亦是一把“双刃剑”。创新激励政策包括普惠性、功能性和选择性三种类型，普惠性和功能性创新激励政策通常不存在公平竞争问题，原则上不会违反公平竞争审查标准。至于选择性创新激励政策对企业创新的影响，学者们的观点并不一致。有部分学者认为，选择性经济政策误导企业家将资源投入不该投入的领域和不该投入的项目，因而阻碍了市场创新；以研发补贴衡量的选择性产业政策主要诱使企业激增“短平快”的非发明专利。也有学者基于2001—2010年中国工业企业数据的研究发现，选择性产业政策显著地提高了企业的创新能力并延长了企业创新的生存时间。还有学者认为，选择性创新激励政策只有在较高的市场化水平下才能充分实现，其促进创新的作用在成长期企业中更为显著。综上所述，选择性创新激励政策既有可能促进创新又可能阻碍创新，不能给选择性创新激励政策打上“阻碍创新”的标签。因此，我国对选择性创新激励政策的正确态度无关存废问题，而是选择什么样的选择性创新激励政策问题，因而有必要运用公平竞争审查制度审查选择性创新激励政策，剔除选择性创新激励政策中真正阻碍创新和损害公平竞争的内容。

公平竞争审查制度的目的在于清理妨碍公平竞争的政策措施，营造公平的竞争环境，进而让整个社会充满创新活力。因此，在民营经济高质量发展上，公平竞争审查制度和创新激励政策目的是一致的。两者区别的地方在于，创新激励政策从激励、扶持创新的角度促进民营企业创新，公平竞争审查制度通过清理影响公平竞争的政策方式促进民营企业创新。如果选择性创新激励政策有《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》等法律、行政法规依据或者经国务院批准，可以出台实施。例如，《中华人民共和国科学技术进步法》第八十九条规定设立基金以资助中小企业开展技术创新，推动科技成果转化与应用；《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》以及国务院有关规定中包含给予科技型中小企业税收优惠、培育一批具有全球竞争力的“瞪羚”企业、创新型领军企业、专精特新“小巨人”企业和细分领域“单项冠军”企业等选择性创新激励政策依据。此外，《条例》第十二条将“为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力”以及“法律、行政法规规定的其他情形”作为例外规定的适用情形，有助于地方政府出台可能损害竞争但真正有利于科学技术进步、增强国家自主创新能力的政策措施。上述规定体现了实质公平原则以及公平竞争审查制度在处理市场竞争、创新激励上的灵活性，能够激发民营企业的创新活力。

二、公平竞争审查制度瑕疵阻碍民营经济发展

近年来，我国通过修改《中华人民共和国反垄断法》和制定《条例》等方式，持续优化公平竞争审查制度，不断增强公平竞争审查制度在促进民营经济高质量发展中的重要作用。然而，公平竞争审查制度在服务民营经济高质量发展上依然存在一些不足，主要表现为实质性审查标准不够明晰、差异化经济政策的收紧抑制民营企业的差异化发展、审查机制的协同性效果不佳等问题。

（一）实质性审查标准不够明晰 

《实施细则》规定的列举式审查标准存在列举不全的缺陷，导致部分歧视民营企业的政策措施难以被识别。例如，列举式审查标准中的“歧视性”主要针对基于所有制、地区和组织形式实施的差别待遇，没有包括基于“规模”“人员组成”“成立年限”等因素实施的差别待遇，导致以规模小、人员配置水平较低为特征的中小微企业以及以成立年限较短为特征的初创型民营企业容易受到不公平对待。因此，在列举式审查标准之外新增实质性审查标准势在必行。

由于建立公平竞争审查制度的目的是识别出那些排除、限制市场竞争的政策措施，以促进市场的公平竞争。由是观之，公平竞争审查的主要任务是评估政策措施是否排除、限制市场竞争以及限制市场竞争的程度，竞争效果标准理应成为公平竞争审查的实质性标准。正如有学者所言：“若要评判政府行为的正当性，应当调整评判标准，以市场机制是否受到损害为基本标准，突破合法性审查的框架，凸显合理性审查的要求，而这恰恰是竞争政策的标准。”事实上，在欧盟的国家援助制度中，评估成员国政府的补贴是否对欧盟共同市场产生扭曲竞争效果是国家援助审查的重点。判断竞争是否受到扭曲的基本标准是受援者相对于竞争者而言其竞争地位是否得到加强。具言之，需要结合相关市场的竞争状况、受援者的市场份额和市场地位、援助的具体内容以及受援前后受援者竞争优势的变化情况等因素进行综合判断。

关于公平竞争审查的实质性审查标准，2023年5月发布的《公平竞争审查条例（征求意见稿）》第十一条规定政策制定机关应当科学评估有关政策措施对公平竞争的影响，并将“公平竞争影响”作为审查标准的总体要求，即相对明确地提出“竞争效果标准”作为实质性审查标准。但是，最终出台的《条例》并未在“审查标准”一章中保留实质性审查标准，而是在“审查机制”中要求开展公平竞争影响评估。

这一令人费解的规定导致实质性审查标准定位变得更加模糊。第一，审查机制中的“公平竞争效果”能否视为实质性审查标准？在公平竞争审查结论的作出上，如果公平竞争效果仅起到参考作用，无法视为实质性审查标准；如果起到直接决定性作用，公平竞争效果则可以顺理成章地成为实质性审查标准。第二，即便明确了“公平竞争效果”的实质性审查标准定位，但需要进一步明确的是，竞争影响评估限于例外规定适用环节还是公平竞争审查的全过程？如果是后者，是否有必要开展两次竞争影响评估？前后两次竞争影响评估又该如何分工协作？第三，根据哪些因素来评估政策措施的公平竞争影响？对于限制竞争效果显著轻微的政策措施，是否可以认定不违反审查标准从而避免适用例外规定？

上述问题给公平竞争审查工作带来较大困扰，也会影响民营经济的高质量发展。一方面，违反列举式审查标准的行为并不必然影响民营企业的公平竞争，基于列举式审查标准的审查会对政府行为产生不必要的限制。例如，在市场竞争充分的领域，由于国有企业肩负社会功能和经济调节功能等多种功能，部分国有企业可能会处于竞争劣势，政府在政府补贴、政府采购等方面给国有企业适当优待并不会给民营企业造成明显的竞争劣势，影响两者之间的公平竞争。但如果从列举式审查标准出发，这属于典型的所有制歧视，会被认定违反审查标准。另一方面，为促进民营经济发展，各地针对民营企业尤其是中小微民营企业的扶持性政策措施较多，如果在适用审查标准时不进行竞争影响评估，只能适用例外规定的分析框架。由于例外规定中的竞争影响评估需要进行复杂的成本效益分析，即审查机构需要确定可能的替代性方案，对待审查政策与替代性方案进行成本收益比对。基于例外规定开展的竞争影响评估以及逐年评估机制会给审查机构带来过多的竞争评估压力，甚至可能会放弃适用例外规定，导致原本对公平竞争影响轻微的扶持民营经济发展的政策措施“胎死腹中”。

（二）差异化经济政策的收紧抑制民营企业的差异化发展 

基于改变传统的产业政策等经济政策优先的局面、落实和强化竞争政策基础地位以及自我审查模式下公平竞争审查流于形式等因素考量，我国一直在强化包括审查标准在内的公平竞争审查制度的刚性约束，对选择性、差异化经济政策不够友好。不仅如此，基于建立全国统一大市场的考量，《条例》进一步收紧了选择性、差异化经济政策的出台空间。其主要表现在两个方面：首先，如果没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴。这是我国首次在公平竞争审查标准中明确规定原则禁止选择性、差异化财政奖补，意味着今后在选择性、差异化财政奖补的出台上，地方政府的积极主动性将严重受限。其次，审查标准中的模糊性表述大幅减少，选择性和差异化经济政策亦难以从审查标准中获得必要的支持。审查标准的这一变化趋势背离民营经济发展的差异性特征，无法满足差异化扶持民营企业的现实需要。

民营经济发展的差异性特征主要体现在地域和主体两方面。地域差异性表现为东西部地区民营经济发展失衡，东部地区凭借软硬件环境优势，吸引了中、西部地区大量生产要素向东部流动，导致西部地区民营经济发展缓慢。另外，东部地区具有丰富的人力和技术资源，更适合民营企业发挥创新效用以推动科技创新和实现数字化转型；中部地区具有区位优势，有利于发展制造业和服务业；西部地区具有能源矿产资源优势，适合推动民营企业参与石油、天然气等重点行业和领域的竞争性业务。主体差异性指民营企业和国有企业、外资企业之间，大型、成熟型民营企业与中小微、初创型民营企业在资源禀赋上存在较大差异，民营企业尤其是中小微、初创型民营企业在市场准入和生产经营过程中面临诸多障碍和困难。民营企业发展差异性的客观存在，注定了只有通过制定差异化经济政策才能实现民营经济的高质量发展。差异化经济政策是与普惠性经济政策相对应的政策类型，是指起草单位根据不同地区、不同行业、不同市场主体的资源禀赋差异和经济发展的差异化制定的经济政策。差异化经济政策的本质是针对不同地区的经济条件和发展需要，采取有针对性的政策措施，契合了协调发展、共享发展的新发展理念以及党中央、国务院提倡的精准调控、因地制宜发展理念。

但是，现行的制度设计不足以缓解差异化经济政策与公平竞争审查之间的张力。第一，市场经济的动态性对政府干预行为提出效率要求，即政府干预行为应能够有效、及时弥补市场失灵，这是有为政府的应有之义。在当前的公平竞争审查制度框架下，各地出台的民营经济发展政策高度依赖法律、行政法规依据或者经国务院批准的地方政策，抑制地方“因地制宜制定符合当地发展实际的法律与政策”，在一定程度上减损地方发展民营经济的积极性和效率。第二，《中华人民共和国民营经济促进法》（以下简称《民营经济促进法》）正在起草过程中，是否支持以及在多大程度上支持地方出台选择性、差异化的民营经济发展政策尚不得而知。而且，法律的原则性规定居多，在支持地方政府出台差异化经济政策上往往力有不逮。虽然《中华人民共和国中小企业促进法》多处使用了“支持”“扶持”等具有倾向性的表达，但中小企业不等同于民营企业，且这些原则性规定只能成为地方出台部分选择性、差异化经济政策的上位法依据。第三，例外规定的适用情形较为模糊。《条例》规定的例外规定适用情形包括为维护国家安全和发展利益、为促进科学技术进步和增强国家自主创新能力、实现社会公共利益以及法律、行政法规规定的其他情形。国家安全和发展利益、国家自主创新能力等概念缺乏具体的衡量因素，且地方的发展利益与国家发展利益密不可分，国家自主创新能力也离不开行业和企业的自主创新能力。如果恪守狭义的国家发展利益和国家自主创新能力，地方政府及其有关部门出台的选择性、差异化民营经济发展政策通常难以上升到维护国家发展利益、增强国家自主创新能力高度，意味着选择性、差异化民营经济发展政策难以获得适用例外规定的支持。

高质量发展就是从简单追求数量和增速的发展，转向以质量和效益为首要目标的发展。高质量发展是质的有效提升和量的合理增长相互依存、相互促进的发展，推动经济量质齐升离不开精准有效的宏观调控。由于实践中不同地区、不同行业、不同规模民营企业的发展质量和效益存在差别，要实现“百花齐放”，需要精准制定和实施差异化民营经济发展政策。然而，现行的公平竞争审查制度收紧了地方出台选择性、差异化民营经济发展政策的空间，可能会抑制地方发展民营经济的积极性，进而阻碍民营经济的高质量发展。

（三）公平竞争审查机制的协同性效果不佳 

相较于《实施细则》规定的自我审查机制，《条例》在自我审查机制的基础上进一步健全了公平竞争审查机制。首先，《条例》第十四条规定，建立重大政策措施会审机制，即重大政策措施在起草单位初审后交由市场监督管理部门复审。会审机制着眼于解决自我审查“软约束”的缺陷，可以监督、约束起草单位的自我审查行为。当前，各地已出台的会审办法主要就会审程序作出了规定，市场监督管理部门复审决定的效力以及与起草单位的审查责任如何分配等问题，还有待进一步细化。其次，第十五条规定，国家鼓励有条件的地区探索建立跨区域、跨部门的公平竞争审查工作机制。建立跨区域公平竞争审查工作机制的目的是避免各地在执行审查标准时尺度不一致导致的审查层面的不公平问题；建立跨部门公平竞争审查工作机制的目的是解决自我审查流于形式、审查质量较低的问题。无论是跨区域审查工作机制还是跨部门审查工作机制，各地区、各部门如何实现有效协调是需要重点解决的问题，《条例》的具体实施办法需要对上述机制作出细化规定。

受地域、要素禀赋等多个因素影响，我国民营经济发展具有区域协同发展特征，已形成了以浙江温台地区、江苏苏南地区和珠三角地区为代表的民营经济区域发展模式。民营经济的区域发展高度依赖区域一体化的体制机制，以促进商品和要素的自由流动，“便于民营经济吸收整合不同地区资源、开拓市场、降低运营成本”。但是，由于各地审查主体素质良莠不齐、执行审查标准尺度不统一，在一定程度上阻碍民营经济区域一体化发展的实现。当前，部分地方已开始探索建立跨区域审查工作机制。2020年5月，川渝两地市场监管部门签署“关于建立公平竞争审查工作协作机制的协议”，持续开展公平竞争审查第三方交叉评估工作。2023年9月，上海市、江苏省、浙江省、安徽省市场监督管理局共同签署“长三角地区公平竞争政策一体化推进合作协议”，明确三省一市加强公平竞争审查制度实施协同。总体而言，跨区域公平竞争审查工作机制还处于探索阶段，对于民营经济的跨区域协同发展的促进作用较为有限。

民营经济的高质量发展是一个系统性工程，涉及民营经济主管部门、发展改革、商务、科技、市场监督管理等几乎所有的政府部门。各地虽然早已建立公平竞争审查工作联席会议制度，但大多是通过会议形式讨论公平竞争审查工作计划等内容，以务虚为主。联席会议办公室虽然实际承担统筹协调和监督指导本地区公平竞争审查工作的职能，但因联席会议本身没有被赋予行政权力而缺乏必要的权威性，联席会议办公室的统筹协调和监督指导职能被严重弱化。在实践中，对联席会议办公室抽查发现违反公平竞争审查标准的政策措施，起草单位通常不愿意整改，联席会议办公室亦缺乏有效手段要求整改。在重大政策措施会审机制中，亦可能存在起草单位不按照市场监督管理部门的复审意见修改政策措施的情形。

民营经济发展政策是包括市场准入政策、产业政策、招商引资政策、创新政策、区域协调政策等在内的综合性经济政策，政策之间要高度协同，否则会削弱政策措施的实施效果。以市场准入为例，民营企业进入基础设施竞争性领域必然高度依赖自然垄断行业的改革举措，如果行业改革不到位，放宽民营企业的市场准入则不可能实现。这意味着，审查人员应当结合行业改革整体性目标和相关政策措施，在广泛且深入地了解相关行业的基础上，对行业准入政策进行审查。但是，市场监督管理部门未必具备完备的行业性知识，并且容易忽略政策的初始目标而陷入所谓的“专业陷阱”，进而降低竞争政策与其他经济政策间的协调。若如此，重大政策措施复审所具有的权力制衡和保障审查质量的作用会大打折扣。而且，当前的审查制度和审查实践只聚焦于待审查的政策措施，忽视了与之相关的政策措施。例如，某地三家起草单位分别在三份政策措施中支持国有企业、民营企业和外资企业发展，如果只审查其中一份而忽视其他两份政策，则会得出存在所有制歧视的错误结论。

三、公平竞争审查制度的优化路径 

当前，国家正在制定《民营经济促进法》和《条例》的具体实施办法，这是优化公平竞争审查制度的绝佳时机。公平竞争审查制度的优化，应当立足于民营经济高质量发展的大局，以问题意识为导向，以竞争中性原则为指引，明确和优化实质性审查标准，保障具有必要性、正当性的差异化民营经济发展政策的出台，同时完善公平竞争审查协同联动机制。

（一）以竞争中性原则为指引明确和优化实质性审查标准 

竞争中性概念最早由澳大利亚联邦政府提出，此后迅速成为西方市场经济国家普遍接受的一项原则。尽管2019年我国政府工作报告首次写入竞争中性原则，但改革开放40多年来，我国一直在推动竞争中性原则的落实且取得了较大成就。竞争中性本身是一个动态发展的概念，各个国家对竞争中性原则的理解存在差别。换言之，竞争中性原则没有放之四海而皆准的标准版本。适合我国国情的竞争中性原则的核心内涵是公平竞争，即各类经营者原则上都具有同样的竞争机会，不能被歧视性、有差异、不公平地对待。公平竞争审查的目的是判断政策措施是否影响公平竞争，并尽可能降低其对公平竞争的不利影响，以体现“制度中性”或确保“竞争中立”。因此，竞争中性与公平竞争审查制度具有内在一致性，两者均倡导限制政府不当干预，维护公平竞争环境。竞争中性包含了民营企业的各类竞争关系，即竞争中性原则强调政府对各类所有制企业应当一视同仁，实现民营企业与国有企业、外资企业的公平竞争。

公平竞争审查标准作为公平竞争审查制度的核心内容，最能体现竞争中性原则。公平竞争审查标准的优化，应在竞争中性原则的指引下进行。基于弥补列举式审查标准挂一漏万的缺陷，《条例》规定的竞争影响评估不应成为审查机制的内容之一，而应成为公平竞争审查的实质性审查标准，并明确竞争效果标准在审查标准体系中的主导标准地位。具言之，审查人员依照列举式标准进行审查，“如果不存在清单罗列的情形，则要继续依据抽象标准进行审查，判断这项被审查的公共政策是否限制、扭曲了竞争”，以避免出现“漏网之鱼”；如果审查人员对政策措施是否违反列举式标准存疑或者出现审查争议，应依据实质性标准进行审查以校正审查偏差。

由于公平竞争中的“公平”属于实质公平而非形式公平，因而竞争中性具有相对性，把竞争中性偏颇地理解为在任何情况下对各类经济组织均提供无差别待遇的观点是对竞争中性的误读。在运用竞争效果标准评估民营经济发展政策时，既要允许政府出台消除国有企业因所有制获得过度竞争优势的政策措施，又要尽量弥补民营企业的竞争劣势，使国有企业和民营企业能够在相对均衡的条件下公平竞争。因此，在出现市场竞争失灵以及国有企业和民营企业竞争能力悬殊的情况下，政府的非中性政策未必影响市场的公平竞争。对于非中性政策，如果不考虑市场竞争效果，一律认定违反公平竞争审查标准，就可能会影响民营经济的高质量发展。

至于竞争效果评估仅用于例外规定适用环节还是公平竞争审查的全过程，笔者认为，在判断是否违反审查标准和是否适用例外规定两个环节，均需要考虑竞争效果。当然，两个环节的竞争效果评估应存在差别。具言之，在判断是否违反审查标准环节时，对于明显排除或者限制市场竞争的政策措施，无需进行合理性分析即可以认定违反标准的情况下，不需要进行竞争效果评估；反之则需要进行评估。在现行的审查标准体系下，判断诸如准入条件是否合理、是否存在歧视等内容较为模糊和容易产生争议的标准以及兜底性标准时，往往需要依据竞争效果标准才能作出准确的判断。在判断是否适用例外规定时，则需要进行全面的竞争效果评估。依据竞争效果标准，当发展民营经济的政策措施不影响市场公平竞争或者对市场竞争的不利影响较小时，不应认定违反审查标准。即使政策措施具有或者可能具有排除限制竞争的效果，但符合例外规定的适用情形且没有对公平竞争影响更小的替代方案等条件时，政策措施亦可以出台实施。

竞争效果的评估需要遵循《中华人民共和国反垄断法》的基本逻辑，在界定相关市场的基础上，权衡竞争损害和政策措施的正效应，并结合具体政策措施进行个案分析。可以借鉴OECD在《竞争评估工具书：原则》规定的“竞争核对清单”中的因素，即是否限制供应商的数量或经营范围，是否限制供应商的竞争能力，等等。具体来说，在评估民营经济发展的政策措施对公平竞争的影响时，可以综合考虑以下因素：政策措施出台的背景、政策目的、政策内容以及与其他经济政策的关系；政策措施所涉及的相关市场及其民营企业与国有企业、外资企业的竞争状况；是否限制民营企业的竞争能力和创新能力；政策措施的影响范围和实施期限；政策措施对国家安全、发展利益、科技进步、国家自主创新能力以及社会公共利益的影响；政策措施对消费者和其他经营者的影响。

（二）保障具有必要性、正当性的差异化民营经济发展政策的出台

民营经济差异性发展的客观存在，注定了只有通过制定差异化民营经济发展政策才能解决民营企业的差异化发展问题。从目前的制度设计看，尽管例外规定条款亦可以给部分差异化经济政策提供出台空间，但例外规定的适用存在以下问题：首先，例外规定条款的模糊性规定较多，“国家安全”“发展利益”“国家自主创新能力”“社会公共利益”等概念内涵极其丰富、外延不够明确，可能会有不同的解读，因而适用争议较大。其次，例外规定的适用条件较为严苛以及逐年评估、第三方评估程序较为烦琐，导致政策制定成本较高、效率较低，降低了民营经济发展政策的效果。因此，公平竞争审查标准最有可能给予差异化民营经济发展政策出台空间，通过审查标准的优化和适用或者制定民营经济领域政策措施的审查规则，为差异化的经济政策提供适度空间，解决差异化经济政策落地过程中的“卡点”问题，实现对民营经济的精准施策。

事实上，现行的审查标准并未完全禁止差异化民营经济发展政策的出台。一是如果差异化民营经济政策的制定有法律、行政法规依据或者经过国务院批准，则可以出台实施；二是如果差异化民营经济政策并未给予特定经营者，亦没有违反审查标准。“特定经营者”是当前公平竞争审查制度中最难以把握、最容易产生争议的概念。公平竞争审查制度之所以原则上禁止扶持“特定经营者”，是因为对“特定经营者”的扶持损害了市场公平竞争。由于损失市场竞争的程度有高低之别，且有竞争就有损害产生，只有排除或者严重限制市场竞争的政策措施才需要禁止。因此，需要从竞争效果的角度出发，科学设定“特定经营者”的认定尺度。

具体来说，只有当经营者范围相对具体确定且数量相对较少时，财政奖补才具有专向性，才会对市场竞争产生明显不利影响。有鉴于此，可以将“特定经营者”界定为范围相对确定且数量相对较少的经营者，如果经营者范围具有开放性和动态性且覆盖面较广时，不宜认定为“特定经营者”。在政策措施制定的实践中，如果通过直接列举或者规定项目库、名录库、世界500强、五星级酒店、5A景区、白名单等方式圈定扶持对象，或者规定“经政府部门认定的经营者”等类似表述，由于经营者范围相对具体明确，奖补对象具有专向性，对市场竞争的危害较严重，故通常可以认定为“特定经营者”。如果政策措施通过规定若干客观必要性条件圈定经营者范围，且圈定的经营者数量相对较多，不宜认定为“特定经营者”。所谓客观必要性条件，借鉴《补贴与反补贴措施协议》第二条的规定，是指不偏袒某些企业的中性标准或者条件以及具有经济性和横向适用的标准或者条件，如注册资本、营业额、员工数量、企业规模等。

在保障差异化民营经济发展政策的出台上，除了科学设定“特定经营者”的认定尺度外，还有一条较为可行的方式，即应当允许民营经济发展较弱的地区政府以及推进民营经济区域协同发展的相关政府，可以根据本地区民营经济发展特征、区域特点和市场竞争状况等因素，探索制定民营经济发展政策措施的公平竞争审查规则，并经国务院批准实施。在条件成熟时，由国家市场监管总局会同有关部门在公共利益的框架下，制定适用于全国的差异化审查规则，缓解差异化经济政策与公平竞争审查制度之间的张力。具体做法是，可以通过“正面清单”形式制定审慎使用的差异化民营经济发展政策目录。为确保差异化民营经济发展政策目录的科学性，可以先行制定一个初步的差异化经济政策目录，并规定“落日条款”，在具体的审查实践中不断完善差异化政策目录内容。

尽管差异化民营经济发展政策在解决民营经济发展失衡上不可或缺，但毕竟是可能引发市场公平竞争问题的政策，因而需要在公共利益的框架下合理权衡差异化经济政策与公平竞争的关系。从总体上看，对促进民营企业创新、落后地区民营经济发展具有重要作用以及扶持特定行业民营骨干企业、专精特新中小企业、在国际竞争中充当“挑大梁”角色的民营企业等具有必要性、正当性的差异化经济政策，在制定差异化审查规则和审查时，应当予以支持。所谓必要性，通常是指客观必要性，具有必要性的差异化经济政策是指对于实现区域经济协调发展、共同富裕、社会公共利益、产业结构转型升级等国家法律法规和政策意图具有不可或缺性的差异化经济政策。至于差异化经济政策的正当性，理论层面应当涵盖客观规律性、正义性和秩序性，实践层面应当涵盖合法性、规范性和效率性。从公平竞争审查角度而言，差异化经济政策的正当性主要体现在经济政策制定的合法性以及经济政策不会严重限制市场竞争两个方面。

（三）完善公平竞争审查协同联动机制 

如前所述，民营经济的高质量发展涉及竞争政策与民营经济发展政策的协调问题，而各地自行出台的重大政策措施会审办法回避了市场监管部门复审决定的效力以及初审、复审机关的审查责任分配，可能会影响民营经济的高质量发展，可以考虑在《条例》具体实施办法中作出细化规定。既然市场监督管理部门参与会同审查，市场监管部门的复审意见应当具有约束力而非仅供起草单位参考。换言之，如果复审意见改变了初审意见，起草单位应当依照复审意见修改政策措施。在责任分配上，如果经过初审、复审的重大政策措施在抽查中被发现违反审查标准或者被举报的，起草单位和市场监督管理部门的责任分配应遵循发挥双方积极性、主动性以及公平合理的原则。如果复审意见与初审意见一致，起草单位和市场监督管理部门应当共同承担责任。如果复审意见改变了初审意见且根据复审意见修改了政策措施，则由市场监督管理部门承担公平竞争审查责任；如果起草单位没有根据复审意见修改政策措施，则由起草单位承担公平竞争审查责任。

考虑到民营经济区域发展的需求以及区域协调发展的战略要求，有必要健全跨区域公平竞争审查工作机制。尽管川渝地区的第三方评估交叉互评长效机制涉及了公平竞争审查制度的核心问题，即各地审查机构对审查范围和审查标准执行尺度不统一问题。但是，由于权威性不足暴露出第三方评估“监督者”角色失灵、政策制定机关缺少运用评估结果的内外驱动力等问题，第三方评估交叉互评长效机制的有效性有待进一步提高。因此，跨区域公平竞争审查工作机制高度依赖各地的联席会议办公室、市场监督管理部门和起草单位等部门的主动作为，并就审查范围、审查标准等核心问题的理解和执行尺度达成一致，避免出现地方保护主义，阻碍商品和要素在区域内自由流通。就审查内容而言，应当防范经济发达地区的有关部门规避审查的风险，避免审查范围对于经济发达地区过窄而对经济落后地区过宽的不公平现象。就审查标准而言，应当以追求区域一体化发展为主，兼顾地方差异化发展的需求。各省市的联席会议办公室应当在梳理、分析各地经济发展、竞争状况以及竞争执法状况的基础上共同商议审查范围，统一审查标准的执行尺度，制定区域内通行的公平竞争审查工作指引。基于区域内政策措施数量庞大和提高审查效率的考虑，跨区域审查应以存量清理、定期评估、专项评估、综合评估等事后审查为主，以及对涉及区域经济一体化的政策措施进行联合审查。

公平竞争自我审查模式不仅容易导致审查流于形式，还无法有效协调竞争政策与产业政策、招商引资政策等经济政策的关系，这是《条例》建立重大政策措施会审机制的重要原因。对于重大政策措施以外的其他政策措施，《条例》提出探索跨部门公平竞争审查工作机制，其中，集中审查是跨部门审查机制的典型形式。2022年4月，广州市市场监管局印发《广州市公平竞争集中审查工作方案》，全国首创借助第三方评估机构开展集中审查试点。从当前的集中审查实践来看，主要有市场监管部门自行开展集中审查和市场监管部门委托第三方评估机构开展集中审查两种模式。集中审查作为能够有效协调竞争政策与其他经济政策的重要创新，依然存在有待解决的问题。如果由市场监管部门作为集中审查的主体，则需要增加市场监管部门的编制、充实集中审查力量以解决审查力量薄弱和集中审查覆盖面不够广的问题，提高公平竞争审查工作联席会议召集人级别以解决集中审查中面临的阻力问题，并通过举办或参加公平竞争审查技能大赛、业务培训、典型案例研究等方式提高审查专业技能。如果由市场监管部门委托第三方评估机构开展集中审查，则需要强化竞争法专业人才的培养，培育专业的第三方评估机构，以解决符合条件的第三方评估机构数量较少且良莠不齐的问题；提高第三方评估报告的采纳率，避免第三方评估成果被束之高阁；市场监督管理部门应当强化对第三方评估机构的监督，以提高评估质量。

四、结语

习近平总书记在中央全面深化改革委员会第二十三次会议上强调，发展社会主义市场经济是我们党的一个伟大创造，关键是处理好政府和市场的关系。民营经济的高质量发展，亦离不开政府与市场关系这把“钥匙”，而公平竞争审查制度是厘清政府与市场关系边界的重要制度。政府与市场的动态性决定了公平竞争审查制度的优化是一个动态的过程，需要根据市场经济发展的阶段性特点、市场竞争环境等因素作出相应的调适。

促进民营经济高质量发展的经济政策是集产业发展政策、招商引资政策、创新激励政策等在内的综合性经济政策，但本质上是产业政策的一部分。尽管《中华人民共和国反垄断法》第四条明确了竞争政策的基础地位，但竞争政策与产业政策的纠葛是一个客观事实。因此，公平竞争审查制度需要协调竞争政策与民营经济发展政策的关系。从当前民营经济的发展现状看，需要从竞争中立角度优化公平竞争审查标准，为民营企业提供与国有企业、外资企业平等的竞争机会。同时，民营企业的高质量发展意味着不同地区、不同产业、不同规模的民营企业都能不断增强创新动力和发展活力，因而有必要制定选择性、差异化经济政策保障不同资源禀赋的民营企业实现错位发展。公平竞争审查制度则需要为具有必要性、适当性的选择性、差异化经济政策保驾护航，实现精准扶持民营经济的目的。