斯特凡·克里斯托夫：刑法中容许的案情认识错误之司法审查

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

以假想防卫、假想避险等情形为其内容的容许的案情认识错误，是刑法总则犯罪论中的 “经典问题”。为良好地解答这道有挑战性的难题，应当明了与该论题有关的各种意见的相应理论背景，以及其所对应的各种犯罪论构造。容许的案情认识错误与容许错误不同，前者是对本体性的具体案情发生了认识错误，而后者是对规范性的刑法条文本身产生了理解偏差。尽管在容许的案情认识错误问题上产生了严格罪责论、消极的构成要件要素论、排除故意不法的限制罪责论和法律效果援用之限制罪责论四种不同意见，但是，以足够的信心分别权衡这各种意见的相应论据，可以在这四种方案中做出理性的选择，从而很好地回答容许的案情认识错误的问题。

假想防卫；容许的案情认识错误；犯罪构造；意见分歧

引言

只要一想到所谓容许的案情认识错误，许多同学就会感到忧虑。该问题常被视为难题，对此问题产生敬畏之心，一是由于许多人在第一学期，便已遇及该总论部分的“经典问题”，而此时其对刑法的系统性认识尚有待形成。二则是因为该主题涉及复杂的构造问题，不同的审查方案，可能（分别与）构成要件符合性、违法性、有责性的不同层面有关。本文有助于消除对容许的案情认识错误的畏惧，并为在笔试中解决这一问题提供必要的知识。本文更少侧重于理论上和释义学的思考，而更偏重于考虑从答题技术上应如何权衡。

一、导言

在体系上，对容许的案情认识错误的处理分为三步骤。

第一步，应该考察一下，具体案例所涉是否真的属于容许的案情认识错误。此步骤主要是思维上的初审，以防止在考试中非必要地提出太多问题。一旦确定可能出现容许的案情认识错误，或者对它的审查至少并非不合情理，就进行第二步：审查该认识错误成立的诸要素。如果肯定容许的案情认识错误成立的所有前提条件均具足，则可接着讨论认识错误的法律后果以及对此持有的所有观点。简言之，可以通过“问题的识别—审查案情—讨论认识错误之后果”这一公式来记忆审查检验程序。

我们的后续思考，以如下初始案例为基础：

案例1：甲在黄昏时离开家。她发现有人在动她的车。由于光线不足，她无法辨认是谁。甲担心是偷车贼要偷她的车，她走近那个陌生人，故意用力地一拳将其击倒。此时，她才意识到，这是她的朋友乙，乙想送给她一张小贺卡，故想使用甲汽车的雨刷以夹住它。

甲是否因《德国刑法典》第223条第1款而可罚？

首先，我们能肯定，甲实现了《刑法典》第223条第1款规定的客观和主观构成要件。“用力地一拳”，是一种粗暴和不当的应对方式，对身体健康的损害并非仅仅是微不足道的，由此存在对身体的伤害。主观方面上，甲是故意地行事。

接着，我们来审查违法性并讨论紧急防卫（《刑法典》第32条）。人们可以得出不存在紧急防卫情状的结论，因为甲的法益未遭遇正在进行的违法攻击。毕竟乙那时并不想偷车。如此可谓甲误解了当时的情势。由于未出现有利于甲的其他正当化事由，现在必须讨论容许的案情认识错误。

二、问题的识别

在考试中，人们必须解决的首个难题，是如何识别容许的案情认识错误。当作案人错误的认识，针对的是某一若真实存在，即会满足一公认的正当化事由之条件的案情的存否时，就出现了容许的案情认识错误的问题。因此，这涉及的是误以为存在正当化的事实情状。根据具体案件中要审查哪一“容许的构成要件”，人们必须考察，基于作案人对于情势的主观判断，是否存在如紧急防卫、紧急避险抑或是临时逮捕之类的情状？

在我们的案例中，甲以为别人要偷她的车。因此，她错误地想象了一种事实情状，倘使该种事实情状实际发生，就会证成针对能以紧急防卫的方式加以保护的法益（即甲的所有权）的现时的违法攻击。如果存在紧急防卫的情状，那么，甲事实上就有权相应地实施紧急防卫。纵然甲错误地理解了这一情势，但是，她根据自己的想象，为其举止得出了为法律容许的结论。有鉴于此，她希望自己的举止原则上属于法律上正确之事。

若认识错误针对的是紧急防卫行为被允许的射程，情况则有异。

案例2：五岁的张三拿着刀愤怒地跑向李四。李四准确地认识到了危险的情状，并将张三打倒，尽管她本可以轻松躲开。李四这样做，是错误地认为她有权对张三进行完全的紧急防卫。

此种情况下，李四并未弄错紧急防卫情状的存在，而是误以为在此时需要进行紧急防卫。因此， （她）对情势的判断是准确的。然而，她由此得出的关于其个人举止的结论存在缺陷，理由是，她没认识到其有权获得的正当化事由所允许的射程。实际上，主流观点认为，当面对的是无罪责行事的人（尤其是儿童实施的攻击）时，被攻击者有义务在可能和可期待的情况下加以躲避。

所以，就李四而言，当时不存在容许的案情认识错误，而是成立容许错误（所谓“间接的禁止错误”），必须将其与容许的案情认识错误明确区分开来。如果作案人错认某一正当化事由的法律边界，或者错以为存在法律上不承认的某一正当化事由，就会出现依照《刑法典》第17条的规定来处理的这种认识错误。 此种情形与容许的案情认识错误存在的重大区别在于，在容许错误的情况下，即便作案人对作案情势的认识属于正确，由于其（错误地）得出了多于法律制度赋予其本人（之合理范围）的防卫权，这样其行事就超出了法律的界限。 与容许的案情认识错误相异，容许错误的作案人对情势的观察经常在客观上是正确的，然而，其却为自己的举止得出了法律未予规定的推论。

还有另一种情况：如果作案人对情势的判断和由此为自己的反应推出的结论均是错误的，那么，也成立容许错误。下面是另一事例：

案例3：邻居家五岁的男孩王五跑向赵六。赵六误以为自己发现了男孩手中的“刀”，并认为他想攻击她。实际上那“刀”只是一个无害的玩具。王五也不想攻击她，只是想和她一起玩。赵六基于她误想出来的攻击，将王五打倒在地，尽管她本可以毫不费力地躲开。赵六这样做，是错误地认为她有权对王五进行完全的紧急防卫。

在此案中，赵六既错误地判断了情势，以为存在紧急防卫的情状（对人身完整性的攻击），又还以法律不认可的方式对其误想的危险情状加以反应，认为即便存在躲避的可能性，也可以将孩子打倒在地。此种场合下，她就犯了所谓“双重的认识错误”，此种认识错误，应作为一般的容许错误来处理，且也应像此种认识错误一样，适用《刑法典》第17条之规范。

相反，如果赵六误将玩耍的儿童认作成年人，或者未意识到，她尚有可能实施躲避或进行单纯的保护性防卫以作为此种情状下的较缓和手段，那么，她虽然再次错误解读了当时情势，但是，倘使她的认识正确，她的反应就是法律上无可指摘的。 此种情况与容许的案情认识错误有关，因为其认识错误和容许的案情认识错误一样，也是针对案情的。

根据先行审查会导致什么结果，会产生案件处理上的不同结论。当然，我们无法就如何考试给出概而论之（或一劳永逸）的建议，但人们可将下述内容作为案件处理之准线：

如果无疑地存在容许的案情认识错误，则应按照以下图表来加以审查。而若显然是容许错误，通常便可省去对容许的案情认识错误的检验。若是案情本就旨在区分这两类认识错误，或者检验者希望提示批阅者，自己业已就可能存在的容许的案情认识错误从思想上排查过，则可在对可能想到的正当化事由加以检验之后，简短附加一句，以解释为何不成立有利于作案人的容许的案情认识错误。如果有必要处理双重错误，则仍应审查容许的案情认识错误，若已确定作案人的行事超出了法律允许的界限，则应排除容许的案情认识错误。

三、审查案情

在审查容许的案情认识错误的案情时，如能记住具体案件中为何需要处理该种认识错误的实际缘由，则会更容易记住与此相关的审查方案。在违法性层面，有必要在靠前的步骤中，排除正当化事由，因为根据当时既有情势，相应的前提条件（如紧急防卫之情状）并不具足。为了进一步考察下去，现在必须继续开启一个假设存在正当化事由的检验步骤。 在这个检验步骤中，需要以我们的作案人对于现实案情的判断为根据，并基于此询问，当事人是否以其行为遵守了法定的容许规范的界限。

鉴于对容许的案情认识错误的法律后果的讨论可能涉及不同阶段的检验，因此，在构造上最好选定一种观点讨论违法性问题，如此会使得在审查案件时更易对整体有所把握。同样可能的是，既可在违法性阶段就讨论容许的案情认识错误，亦可等到罪责层面再来讨论。

我们后面的论述即以如下审查构造为基础：

甲、（力图）故意犯罪的可罚性

一、构成要件符合性

二、违法性

三、容许的案情认识错误

1.存在容许的案情认识错误（假设存在正当化事由的检验步骤）

2.容许的案情认识错误的法律后果

（1）严格罪责论

（2）消极的构成要件要素论

（3）（排除构成要件故意的和法律效果援用的）限制罪责论

如果在上述第2阶段“容许的案情认识错误的法律后果”中排除了故意或者故意的罪责，则可能还要审查：

乙、过失行事的可罚性 [（类推适用）《刑法典》第16条第1款第2句 ]。

在我们的初始案例（案例1）中，违法性的检验会首先得出不成立有利于作案人的正当化事由的初步结论。所以，其行事属于违法。后续的审查应以如下方式进行：

“……

三、容许的案情认识错误

然而，甲可能存在容许的案情认识错误。

1. 存在容许的案情认识错误

如果甲以为案发之时存在使其所行之事正当化的情状，则有容许的案情认识错误。我们可以进行一次虚拟的正当化事由的检验。若在这场检验中，可以确认，相关正当化事由（具体而言，即《刑法典》第32条）的前提条件本来应该具足的话，则可谓出现了容许的案情认识错误。

（1）出现了假设存在的（即虚拟的）紧急防卫情状

根据甲的设想，当时肯定是存在紧急防卫的情状。成立紧急防卫情状的条件是，能够加以紧急防卫的法益受到了现时进行的违法攻击。甲那时认为，有人想偷她的车，所以，她误以为她的所有物受到了攻击，而该所有物作为个人法益，乃是一种能够加以紧急防卫的法益。 从甲的角度看，作案人正在为了偷车而撬车。由此，她也就以为存在一项现时且违法的攻击。凭借此，甲误以为当时有紧急防卫的情状。

（2）对于假想的紧急防卫行为的审查

有疑问的是，甲是否实施了适格的紧急防卫行为。若该行为对抵御假想的攻击而言，是适当、必要且需要的，则其行为属于适格的紧急防卫。若相应行为有助于立刻且终局性地结束攻击，或者至少有望减轻、延缓攻击或使攻击变得困难，则该行为属于适当。 甲将乙打倒，进而结束了其假想的攻击。由此可见其行为可能满足适当性的要求。

其时的行为（也）应当是必要的。如果在同样适于抵御攻击的若干手段中，（防卫者）选择了最为温和的手段，便可肯定其之必要性。对于甲而言，当时并无更为缓和且同样有效的手段可供其选择，故应肯定其行为属于必要。

其行为的需要性亦无疑问。甲的行为应该符合《刑法典》第32条的要求。 

（3）主观的正当化要素

甲行事之时，也有抵御攻击的意图，故其时亦具足主观的正当化要素。

（4）阶段性结论

倘若甲的设想是正确的，则其属于正当行事。如此即具足容许的案情认识错误之条件。（剩下的）问题在于，如何从法律后果上处理这一认识错误？

……”

四、讨论认识错误的各种后果

进行了（上述）虚拟的检验并确认具足了容许的案情认识错误的条件之后，就必须讨论，这种认识错误的成立应当导致何种法律后果。对此，存在若干种不同的意见，要么是直接或类推适用《刑法典》第16条（构成要件错误），要么应采用《刑法典》第17条（禁止错误或容许错误）。

（一）消极的构成要件要素论

（少数说所采的）消极构成要件要素论认为，在容许的案情认识错误的案件中，应直接适用《刑法典》第16条。 该学说认为不满足主观的构成要件，希望在审查完故意后紧接着讨论是否可以依照过失来处罚。

只要看到该学说采取的两阶层的犯罪构造，就可明白其为何得出这种结论。与主流观点采取的是三阶层的构造（构成要件、违法性和罪责）不同，这种观点的支持者将正当化事由作为“消极的构成要件要素”纳入构成要件中予以审查，由此形成了两阶层的构造（构成要件和罪责）。简而言之，依此观点，若具足客观的积极构成要件，且没有有利于作案人的客观的正当化事由，则符合构成要件。 在主观方面，作案人必须表现出相应的故意（知道且希望实现构成要件，且知晓不存在正当化事由）。 若作案人误以为有正当化事由的前提条件，则其针对不存在正当化情状（的实情缺乏了解），也就缺乏故意。这样，他便陷入了《刑法典》第16条规定的构成要件错误。

针对容许的案情认识错误的问题，消极的构成要件要素论提供了一个便捷的解决方案。尽管这种方案排除了故意，但其也避免了检验结构上的各种问题， 因为依照这种方案，各种正当化事由已被归入构成要件的一部分，是故，这些正当化事由的问题，无论如何都必须在构成要件层面上加以讨论。 当然，这种学说无法与占据支配地位的三阶层犯罪构造相适应。纵然这样讲，尚不足以反对这种学说，但是，若要采用消极的构成要件要素论，不宜完全不加说明地直接采用。

（二）严格罪责论

在这些观点所构成的谱系中，构成另一极的，是所谓严格罪责论。该理论试图将《刑法典》第17条的规范适用于容许的案情认识错误。 从文义上讲，该条文实际上似乎也符合我们当前要处理的问题。作案人在作案时，并未认识到其所为的不法。他故意地实现了刑法上某一条文的构成要件，且以为自己是在正当地行事。与诉诸《刑法典》第16条的情况不同，适用《刑法典》第17条的后果是，只要作案人的认识错误可以避免，那么他面临的，将不再只是过失作案之刑罚，而将会是故意作案之刑罚。而且，认识错误之不可避免性的认定门槛，又相对较高。

严格罪责论多少将容许的案情认识错误混同于容许错误了，如此，它就没有注意到容许的案情认识错误本身的特殊之处。而正如上文所述，容许的案情认识错误与禁止错误或者容许错误的显著不同在于，作案人尽管发生了错误的设想，但他仍希望忠诚于法律地行事。因此，他并非（如容许错误或禁止错误的那样）将法律秩序做有利于自己的扩张，而是倘若其认识与真实情况相符，他就将在现行法律框架内行事。 在此种情形下，作案人的举止，较之于故意而言，更像是在过失地作案。所以，适用《刑法典》第17条显得过于生硬。 有鉴于此，主流意见倾向于适用《刑法典》第16条，此方面主要又可分为两种路径。

（三）排除故意之不法的限制罪责论

一种观点主张类推适用《刑法典》第16条第1款第1句。该观点认为不存在故意或主张排除故意作案之不法。之所以其有必要进行类推，乃是因为《刑法典》第16条第1款第1句的规定。 该句中“作案”所指的是犯罪的构成要件，而非正当化事由的案情，如此就无法将容许的案情认识错误归入到该条款之下。 否定故意所带来的结果便是，在处理案件时，如果相关的构成要件从法律上规定了处罚过失的可能性，则在具足条件的情况下，应详细讨论过失的可罚性。若无此种可能性，作案人则不应受罚。

为了理解这种解决方案，必须对犯罪之不同检验阶层的肯否所带来的意义十分明了。客观构成要件和主观构成要件，与违法性一道，共同服务于确定何为犯罪所实现的不法。 若满足了某一实体刑法规范的全部前提条件，则如此可确定，作案人已为法律上不许可之事，并进而实现了不法。其所行之事有多严重，不仅取决于客观上的各种情状，如行为方式尤为残忍或者造成了非常严重的损害，而且还受制于其对自己行为在内心持何种态度，即他行事之时是有目的的还是明知的，或者他那时对于结果只是认可地予以容忍还是根本就不想。因在评价其作案之不法时，也必须考虑作案人内心的态度，故有充分理由在故意层面就让容许的案情认识错误产生效用，这样做的理由在于，作案人纵然有意地促成了后果，但从其作案的内在方面而言，他当时自己是希望采取合乎法律的举止的。所以，可以认为，发生认识错误的人此时未实现如同故意作案的“通常情形”的那种程度的不法。

然而，认为作案人通过其举止未达到故意案件在不法上通常所固有的程度，会导致检验上前后逻辑的紊乱。倘若采取这种方案，在面临此类案件时，人们就必须在讨论主观构成要件的步骤中，鉴于作案人已经知晓并有意地满足了某一刑罚规范的构成要件，先行肯定故意的成立。这本身就代表，作案人亦已实现所必要的故意不法。如此，若人们在其后讨论容许的案情认识错误之时，又要（逆向地）否定（既已出现的）故意的不法，则实际上就陷入了自相矛盾。如果人们不希望看到此种由于在故意框架内讨论意见分歧所带来的显然的前后不一贯，那么，因是提前于此处讨论了违法性问题上的争议，如此便遭遇犯罪构造上的困境了。

（四）法律效果援用之限制罪责论

最后，（亦即另一种观点，是）所谓法律效果援用之限制罪责论。其也认为，应当相应地适用《刑法典》第16条第1款第1句。 顾名思义，此处的类推，仅针对《刑法典》第16条规定的法律效果。该种观点也认为不可依照故意作案施加处罚，且在法律有规定的条件下，只能以过失作案来科处刑罚。不过，依此种理论，容许的案情认识错误所应当消除的，并非主观构成要件意义上的举止之故意，而是作为个体之责难性的作案人的故意之罪责。

这种观点是从所谓故意的双重功能的角度来加以思考的。 根据该种观点，故意所描述的，不只是作案人有意实现的不法。故意还会对案件的个人可责难性之评价产生影响。这种个人的可责难性乃是罪责阶层的问题。因为故意在罪责阶层是作为思想非价的载体而发挥其作用的，其表达了在故意作案时所连带的对于法律信念的缺乏。在知道且希望地实施犯罪行为时，作案人所遇到的责难，要比其过失作案之时严重得多。与之相对应，故意作案的罪责的程度，也高于过失犯罪的罪责。 在容许的案情认识错误的场合，当事人所作之案中表露出来的思想非价（之程度）降低了，因为在此种场合，其侵害法益的决定，乃是建立在其错误地以为存在正当化的情状的基础上的。 作案人需接受责难的只是，他由于缺乏注意力而错误理解了一特定的案件情势，如此使得至少可以在罪责层面对其施加过失的责难。

反对这种观点的人声称，这种方案似乎是基于故意的双重功能而构思出来的。 然而，一方面，法律效果援用之限制罪责论的结论是令人信服的，因为依照该种方案，作案人不会因为故意，而大概只会因为过失作案而受到刑罚，如此使得此种方案就优于严格的罪责论。另一方面，法律效果援用之限制罪责论能够在体系上没有前后矛盾地融入通行的（三阶层）检验模式，进而避免了排除故意不法的限制罪责论在构造和论证上的困难。除了前述两个论据，支持法律效果援用之限制罪责论的第三个论据是，通过消除故意之罪责，使得（对案情）未发生相应的认识错误的参与者，仍然可以因为其参与故意且违法的主作案人的情势，而成立共犯并受到处罚。与此相反，如果否定主观构成要件的成立，则将导致（对此种共犯）无法施加制裁。

（五）对争议的裁决

若希望适用《刑法典》第16条，无论是直接适用还是类推适用，则只需就严格罪责论施加针对性的驳难，因为消极的构成要件要素论、排除故意不法的限制罪责论和法律效果援用之限制罪责论这三者在结论上都是一致的。然而，如果涉及参与者是否可罚的问题，则有必要针对后三者再进一步地加以抉择。如此做的理由在于，共犯之成立，以存在故意实施的违法的正犯行为为其前提，只有通过正犯行为才能连接到共犯的成立上。在消极的构成要件要素论、排除故意不法的限制罪责论和法律效果援用之限制罪责论这三种方案中，只有法律效果援用之罪责论保留了故意的存在（进而可凭借其成立共犯），所以，针对排除故意的消极构成要件要素论或者排除故意不法的限制罪责论，审查者需再提供相应的理由，以驳斥它们。

五、结论

从前文的阐述中，可以清晰看出，无论人们采取何种观点来讨论容许的案情认识错误，只要集中注意力地坚持体系化的分析，认识错误的问题是可以很好地解决的。重要的是，人们自己应当明白所持各种观点的各自理论背景，如此才能够在可能的意见分歧中，以足够的信心分别权衡（各种观点所提供的）各种论据。不管怎样，本文已经表明，对于答题者而言，尽管容许的案情认识错误这道题有挑战性，但绝非无法解决。