焦宝乾、李诗瑶 l 主观抑或客观：法理与学说性质的比较研究

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

在学说与法理的主客观性问题上，学界一般认为学说是主观的，而法理则是客观的。但是，这一主题具有很强的思辨性，因而有进一步探讨的余地。有观点认为法理是主观的，但这种看法似是而非，很大程度上混淆了法理自身的存在和人们对法理的认知。学说是主观的，但也不排除学说可能具有某种客观性，这是对其主观性的一个反面补充。学说的客观性尤其还涉及法学通说。法学通说体现了具有普遍意义的专业、权威认知，具有某种客观性。但这种客观性也不可被高估，应看到其限度。虽然存在值得探讨的复杂与相对的一面，但从终极意义上，法理与学说在性质上有着根本不同。

法理；学说；主观；客观；法理通说

近年来法学研究中，法理问题备受关注，推出不少成果。既有研究侧重从法律渊源意义上对法理与学说（严格来讲是“法律学说”，文中一般简称“学说”）进行研究。这一对范畴也是本文关注的对象，但不仅限于从法源上研究。本文着眼于法理与学说在基本属性的差异，聚焦于其中一个比较具体的问题：法理与学说的主客观性进行研究。学界既有成果对法理（及其思维）特征或属性已有一定研究，对法理的客观性也有一定涉及，对学说属性的研究则散见于各种作品中（如后文引用）。之所以关注法理与学说的主客观性，是因为在学界探讨的法理与学说的各种属性中，最具决定性与根本意义的是其主客观属性。而且在这些属性中，主客观属性也是在学界受到较多关注研究的一种。

本文没有太高的理论抱负，只希望达成以下两点。一、从抽象学理层面对法理与学说的主客观性这一根本属性予以辨析，进而在比较意义上去揭示“法理”概念的深刻内涵。因而本文的价值主要是在理论层面上通过跟学说的比较，对法理的基本属性予以阐释与辨析，进而发掘“法理”概念的深刻内涵。这也符合对“法理”概念探讨的方法论原则，即“要从概念、理念的角度去理解法理，而不要简单地从语词的角度去理解法理”。可以说，这一主题本身颇具思辨性。二、揭示出法理与学说存在根本不同，而在既有研究中，人们动辄混淆这一组概念。比如，在界定法理概念时，实际上将其理解为法律上的学说，将二者等同看待。国内法学界通用的法律辞典和权威法理学教科书的一般定义为：法理是指对于法律的理性认识成果，通常表现为法的理论、原理、学理和学说。教科书对“法理”的界定如：“法理即学者对具体问题的解释。”也有在界定学说时，将其与法理混同。学说，有的学者称为法理，是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张。既有研究中混用“法理”与“学说”且对此浑然不觉、熟视无睹的现象其实是不正常的。在用语上，本文在标题中使用简明的“客观的”“主观的”，具体行文则视论述需要使用“客观性”“主观性”。结构上，本文首先描述法学界对学说与法理在主客观性上的一般认知：主观的学说与客观的法理，之后分别围绕与之对立的观点展开论辩，即主观的法理是不是一种误解？客观的学说有没有可能？以此将这一问题的探讨引向深入。本文侧重于学理层面的论辩、比较与探讨，希望能够有助于深度揭示法理与学说的概念及其属性。

一、主观的学说、客观的法理

关于法理与学说的主客观性问题，学界比较有代表性的看法认为，与学说不同，一般情况下法理都具有相对确定性和客观性，在依据法理进行裁判时，法官不能恣意妄为，须受一定约束。这可以说是两者之间最明显的差异。从法律渊源视角看，法理与学理或者学说有本质不同。“学说千差万别，各有所衷，具有更大的主观性和任意性；而法理应当具有相对的确定性和客观性。这也正是法理是法律渊源的表现形式，而学说则不然的原因。”这一见解揭示出法理与学说在客观性与主观性、确定性与不确定性上的明显差异。立足这一立场，下面对法理与学说的主客观性属性进行一般意义上的描述。

（一）主观的学说

学说是法学研究的产物，只代表学者个人的意见，明显具有主观性。确实，“如果说社会本身的法是客观法的话，那么，‘法学家法’无疑是主观法，具有意志的因素，带有认识主体的烙印”。这里“法学家法”相当于“学说”。而且，从学说的具体表现形式也能看出其主观性，“作者们也总是在自己平常的话语中把学说人格化。所以，即便它是一种法律渊源，我们还是总能读到学说‘认为’‘批评’‘建议’等说法”。在法学上，有多种关于学说的类型，比如在法律解释目标问题上，有主观说、客观说、折衷说。另外，关于学说的类型还有肯定说、否定说、主流学说、法学通说，等。其实，从这些多样化的类型及名称即可看出：既然法律学说是学者们对法律问题提出的不同见解，属于私人研究法律的论说，因而当然具有主观性。

第一，争议性。学说具有学者个人见解的主观性，不同的人往往有不同的观点，由此可见学说本身的争议性。这里的学说与意见有同等意义，每个人对他所欲的主题有着他所希望的各种意见或学说。法学所关注研究的不是客观物理现实，而是规范世界。针对各种法律问题或法学问题，人们往往会提出支持和反对的意见。因此，法学就成为一门颇具论辩性的学科。正如执业律师的主要活动可能在于排除所有的不确定因素那般，法律学者的任务就在于对所有看似特定的结果提出质疑。与此相应，法学思维也具有批判性、论辩性。“为了应对这种争论癖好（controversialism），法学研究者可以将法律学说碎片化：某些人遵循一种哲学理论，而其他人则追随另一种。”在法学理论及司法实践中，都可能出现学说的这种争议性。整体而言，多数学术性论争皆是一种高度概念性的论争。应当如何建构人权的水平（辐射）效力问题即为一个典型例子。司法实践中，对同一问题上的分歧学说也有可能在裁判文书说理时予以探讨，如在全国首例代孕引发的监护权纠纷案中，法院分析了关于代孕所生子女亲子关系认定上的四种学说，择最后一种而从。可见，学说的争议性普遍体现在理论研究与司法实践中。

第二，说服性。学说主观性的另一表现就是其说服性。“法学理论乃法学家对于法理以及其他认识对象所进行的自圆其说的系统述说。这种理论像任何其他学科的理论一样存在着复数并可能存在相互独立的、互不一致（分歧）的情形；其中既包括不同的法学家针对不同的认识对象所做的不同的系统述说；也包括法学家就同一认识对象（或特定的单一对象）所做的不同的系统述说。法学的不同述说之间存在着‘法学理论的竞争’。”可见，学说的说服性源于不同法学理论之间的竞争。在这种竞争格局下，哪种理论最终胜出抑或出局，很大程度上取决于其理论说服力与论证力。学理具有说服的能力，这种能力使得它具备了一种对司法判决做出赞同或反对的评价功能，并最终使其具有了对不同判决结果做出仲裁的功能。而且，除具有说服的能力外，学者并不具有任何其他权力。但是，作为教授和教科书的作者，他通过劝说的力量来影响实证法的机会因此而大大增加。另外，影响学说的说服性大小也有一定的变量因素。其一是时间，作品是时间上距今越是近，就越有说服力。不过，这也未必，比如在英国，有一个奇特的原则，即法官和律师绝不在著作者健在时引用其学说。也许是因为英国是判例法国家，注重法律家裁判经验的积累与沉淀，需要更多的时间去检验学说的说服性。其二是看学说是否居于主流及学者的名望、地位。学说的说服力视情况而有别，占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力；该领域的权威学者、曾经参与立法的人所阐述的观点，比一般人的可能更具有说服力。无论如何，已经地位稳固的作者拥有代表学说发言之特权，因而也享有了学说对其论证质量的担保，就算其他作者既不赞同他的观点，又只是以沉默为其背书。说服性大小更是从经验或感知层面证实了学说的主观性。

第三，变动性。学说是随着时代发展而处于不断变动中的。任何法学理论研究都是在特定学术语境下发生与进行的，法学知识的成长也是有谱系的。任何从事此种理论生产的人都不可能脱离此语境与谱系。“因为既然没有任何一个法学家一出生就为人类提出一整套系统的、完备的法学理论，那么就需要不同代际的法学家共同努力提出和改进、完善法学知识库······。尊重前人的理论/‘意见’尤其是前人的‘通说’对于这种知识生产过程就是重要的，而且也必然如此。”法学要想成为真正理想的科学，仍然需要法学家们持续地努力（包括理论和方法的再精细化），通过法学范式的承继与转换而不断取得法律科学上的进步。由此，在法律学说的推动下，在一代代法学家的持续努力下，法律才能不断发展，法学才得以繁荣进步。比如，在法学史上，罗马法学家在这方面的贡献有目共睹，极大推动了罗马法的繁荣发展。因此从时间维度上，学说的变动性也意味着：一种理论“注定会被另一种理论所取代，这似乎是所有科学性理论的宿命”。可以说，没有永恒不变的法学理论，法律学说必然跟随社会发展而不断更新，生生不息。

（二）客观的法理

在学界，法理的性质为主观乎？客观乎？学说至为分歧。早在民国时期，即出现相关研究，如有人认为法理是客观的，如黄右昌先生明言：“法理者，正当之法理也（客观的）；条理者，自然之道理也（主观的）。两者多具相同之点则可，直无区别则不可也。”质言之，法理是客观的，体现为表明法律正当性的原理、原则，条理是主观的，是人们对自然规律、自然秩序的主观体悟。这里明确赋予法理以客观属性，但是，法理何以具有客观性？杨日然教授曾对法理的客观性做了如下三点辩护：法理既为维持社会生活，事物不可不然之原理原则，则法理实不容吾人任意加以改变，故法理实为客观之存在无疑。虽法理之存在仍待吾人辨认，然人类为理性之动物，理性之特征在于具有判断是非，抉择善恶之能力。故多数人所认为事物不可不然之原理原则者，概具普遍一致性，至少在特定空间内为然。此其一。法理与成文法，实同为客观之存在。此其二。法律以实现正义为其目的，从而法官适用法律亦须符合正义之要求。正义既系客观之存在，则作为裁判之标准以实现正义的法理，何能谓其为主观耶？此其三。这三点辩护理由颇具说服力。基于此，法理的客观性表现在两个方面。第一，与带有明显个人主观见解的学说完全不同，人们在谈法理的时候，往往带有明显的确信性，法理本身即具有某种公信力。相比之下，法理的效力要比学说强，往往是被理解为某种无可置疑的决策依据。法理“固有其不确定性，但终究是法治所当追求之至善的原则。所以，犹如公平，必须时时悬为法治所追寻的目标，不但在法律之解释，习惯法之发展，以及法律漏洞之确认及补充皆应取向于法理”。法理是一个高度抽象的概念，其作为法律的原理或者法律的精神，是一种客观存在，因此在西方法学中被表述为“事物本质”和“自然法”，是一种存在于实体规范却又超越实体规范的法律理性，是有现实根基的。因此，有学者对法理作为客观的一面即规律予以揭示，如丘汉平先生谓：“法理云者，不外指社会生活必应处置之原则而言，此原则之来源有二：一为社会生活之实际规律，如孝亲尊长爱幼，为吾国之固有社会规律是；一为社会之正义观念，如抑强扶弱、平等待遇是。”这些社会价值原则及社会“规律”，彰显出法理的客观属性及要求。法理即“不可不然之原理”，法理之客观性就体现在这种“不可不然”，这是其客观性的精髓。其实，不仅法理，一般意义上的“理”均指事务处理方面的规律性要求。这种规律性体现出客观性。第二，法理的客观性往往体现在其在司法中作为法源的客观性。这也决定了其在司法裁判中不可或缺的地位。“法理即法律之原理······盖法理之适用，须有其客观价值，若仅凭法官个人主观之判断，而不参照法律上之一般原理，实不免失当也。”法理的客观性可以避免法官在裁判中由于个人因素导致的价值偏颇，在一定程度上保证了公平正义的实现。这是法理在司法裁判中客观性的具体体现。故以为法理系于法官之主观之标准，而否认法理之客观性，实有未妥。关于法理在司法中的客观性，后文还有不同见解予以探讨，在此不赘。

在与我们的讨论相关的意义上，“客观性”实际上至少运用于四种不同的事物：（1）观念之似真性，即心理意象之类似复制品的特性；（2）命题的真实性；（3）方法论的可信性；（4）研究者具有、相信或使用的在（1）（2）（3）当中所提到的各种观念、命题、方法的心理倾向。当然，法理的客观性未必完全具有这里所讲的四种客观性，更非如自然科学那种意义上的“客观性”，而是基于其内在价值的“不可不然”之属性。这一属性又源于法理的规范性。法理的内在性蕴含着法理的规范性，亦即法理在支配、规范和影响我们的行为。正是这种规范性决定着法理的“不可不然”属性。如学者所论，法理以法律为本体，也即法理不是探讨自然规律和一般意义上的社会规律、人生原理，而是就法律何以拥有正当性、合理性，以及法律现象、法律规则背后所蕴含的原理、道理进行研究。而且，法律的价值观念虽因时代、地域的不同而会有所差异，但其中的基础法理却不受时空影响。可以说，法理作为法律之原理，旨在维持社会共同生活，法理所体现的是事物不可不然之原理原则，并以此彰显其客观性。

二、主观的法理：是不是一种误解？

（一）法理是主观的

与如上主张法理客观性的看法完全相反，学界也有观点认为法理是主观的。这一主张又具体表现为如下两点。第一，法理的主观性与其抽象性及确定性密切相关。如有学者主张，“法理”是十分抽象而不确定的法律概念，并且具有浓厚的法律哲学上的意义。也正因为法理本身抽象而不确定的外观，难免令人诟病其是一种主观性存在。而且，我们说“法理”具有主观性，还不只是从这一概念本身的抽象性来言说，更为重要的是，法理大多通过观念、价值、学说表现出来，而这些载体无论在形态上还是内容上，都具有极强的主观色彩。法理经常依托于观念、价值、学说这些本身即极具主观性的载体，那么其自身亦难免具有主观性。第二，法理的主观性与不确定性还经常体现在司法中。在裁判活动中，经常会碰到法理需要主观运作的情况。这是因为，法理非如成文法习惯法之具有客观性，其得否以之为法理而加适用，又每系于法官主观之标准而定。或者说，法理就是审判官裁判案件，到了没有法律引用的时候，依据他主观的认识，斟酌情理和事势，来下公平的裁判。这种基于正义的判断，具有无形的威力。因此，有学者以法理本身主观性太强为由，否认法理有成为法律渊源的资格，如民国时期的法学泰斗徐谦先生即如此认为。这就从根本上就否定了法理可能具有客观性，甚至以此否认法理存在的价值。

（二）对误解的批判

如上第一种看法从根本上涉及对法理的认知问题，因为依此看法，法理是主观、抽象的，或者通过观念、价值等主观性明显的载体予以彰显。然而，在此有一理论界分需要明确，即法理自身的存在和人们对法理的认识或认知。“在 认识法理过程中，不同言谈者之间的有关法理的言理冲突是在所难免的······原因在于，社会认知（socialcognition）或社会知觉（socialperception）研究的是社会性客体及其相互关系，其背后隐匿着‘情境演算’的逻辑难题······交织着社会群体或个体之间的利益冲突、价值观冲突和文化冲突······”这从深层理论上揭示出：人们在认知法理的过程中，因为各种原因，总会不可避免出现不同的认识。因此，舒国滢教授深刻指出：“尽管我们可以说本体论意义上的‘法理’（法律规范/法律规整的原因性的规定根据）及其结构是客观的、不依赖于人类的心灵而存在，但它们并非像自然物的结构体那样可以直接呈现于人类的感知过程之中······”这里包含着一种重要洞见，即人们对法理的实际认知是一回事，而法理的客观存在则是另一回事；倘若以实践中人们认知法理中丛生的差异而否认法理的客观性，恐怕也不具说服力。在混淆人们对法理的实际认知与其自身客观存在的情况下，坚持法理主观性的观点就成为一种理论上的误解。当然，在一定意义上，这种误解有时也在所难免：其实，观念、价值、学说这些均是法理的主观性之外貌。本文意图在澄清这一误解情况下，坚持法理客观性立场。

如上第二种看法所包含的误解亦需澄清。司法裁判中的法理果真如论者以为纯粹是主观的吗？援用法理进行裁判难道就是法官依据他的主观认识来得出结论吗？这些问题不能想当然地作答，而应进行细致分析。杨日然教授区分了两种情形：就一般情形而论，假使法律的目的相当明确，法官纵然自己创造法理加以裁判，因为须要考虑到法律的目的性问题，所以此时依法理而裁判，仍有相当的客观性。但假使法律的目的不很明确，或法律目的与社会目的、一般的衡平观念有所出入，依法理来裁判，就比较难有客观性而言。在这里，法律目的明确与否，直接关乎依据法理裁判的客观性问题。这一分析看到了问题的正反面，较具说服力。因此，认为司法裁判中的法理纯粹是主观的，这一看法难以令人信服。

因为各种原因，法理极易被误解为一种主观性存在，但这种看法似是而非，很大程度上混淆了一些内容，还是应从学理上严格界分法理的客观存在和对法理的主观认知。本文坚持法理客观性之立场。人们在探求法理中展示出的主观性不应加予法理本身。当然，这种客观性不同于自然科学意义上的客观性，而是有着特定内涵的客观性。也要看到：法理即使存在，也不是如习惯那样的明确存在，它需要学者的提炼、法官的感知以及社会的共识，在此探求过程中难免具有主观性。所以，根本的问题不在于为法理的客观性辩护，而在于通过何种方法使法理的客观性得以呈现。要注意，鉴于法理本身的复杂性，“人类对客观‘法理’的认知，需要借助对其存在的诸客观条件（因子）的观察和解释，而这些条件（作为被观察的因子）可能内嵌于客观存在的事态、客观发生的事件或者经过证明认定的事实之中（案件中的“法理”尤其如此）”。可见，人们对法理的认知是在特定条件下进行的专业活动。如何使法理的客观性得以呈现？学者们纷纷陈策，拟定以下办法。首先，将社会上一般人所确信的公平正义规则，作为办案的依据。就此而言，只有认定法理是一种客观存在，才可以之作为办案的依据。而法理的客观存在，又只能求诸社会大众所形成的公平正义共识，法官不能任意择取所谓公平正义观念。其次，求诸于权威的资料，以形成法理的认识。再者，通过法律解释来定义法理，减少对法理理解上的人言人殊。这一归纳颇具启示意义。探究法理，或者穷究法理，更能体现出人类对法理孜孜以求、锲而不舍的态度。法理作为法律的原理、原则、精神、价值、理念，需要法学家运用适当的方式方法不断去探求。

三、客观的学说：有没有可能？

学说的主观性体现在它的争议性、说服性、变动性，不过，若是就此认为学说完全是主观的，恐怕亦未必妥当。其实，学说的客观性问题亦非没有受到学界的关注。因此，这里接着探讨另一个比较有争议的问题，即是否存在具有客观性的学说？或者学说的客观性是否具有可能？以下从两个角度进行探讨。

（一）具有客观性的学说存在吗？

学者对学说的客观性问题的探讨，往往区分不同类型的学说，如杨日然区分了：经验科学性学说与诠释学上的学说。对经验科学性学说，若在学者间有见解不同的情况，可以透过科学对事实的调查以及对逻辑的分析客观地加以解决；诠释学上的学说系涉及法条的文义，当有两个以上的解释可能性时，所涉及的学说，多为此类性质的学说。在他看来，对于经验科学性学说，可以探究其是否与事实相符，其真假如何，可以经由事实的调查与理论的分析加以客观地判断。至于诠释学上的学说，系以一定的目的为前提，倘若目的本身产生歧义则必须有所选择，因此诠释学上的学说并非重在真假如何，而是重在其学说是否具备妥当性。可以说，经验科学上的学说系属经验科学的范畴，可由逻辑分析及经验事实予以验证。而诠释学上的学说之重点则在于法律目的的考量，须有明确的价值判断及其所欲实现的法律目的之考量，是以对诠释学上的学说，非在争论其真假而是争论其妥当性。无独有偶，吕荣海援引日本宫泽教授指出：法学上学说至少可分成两类：第一种学说属于结论是理论认识工作的性质。第二种学说属于结论是实践上价值判断工作的性质。前者为“科学性学说”，后者为“解释性学说”。杨仁寿也将法学上的学说区分为理论性学说（科学性学说）及实践性学说（解释性学说）二种。“前者属理论上的认识作用，为‘法的认识’，属‘经验科学’，可透过逻辑分析的方法或经验事实的验证方法加以验证，以断其真假。后者则出诸实践意欲的作用，为‘法的创造’，以一定目的为其前提，重在妥当与否。”这几位学者对学说类型的划分比较相似，只是在具体用语上有细微的区别（即经验科学性学说/科学性学说/理论性学说，诠释学上的学说/解释性学说/实践性学说），在具体观点上大体差不多。

对学说的这种区分，为探讨学说的客观性问题提供了可能。第一，关于经验科学性学说/科学性学说/理论性学说，在杨仁寿看来，“理论性学说正系解决法律的‘理论性’、‘认识性’、‘再现性’、‘科学性’、‘客观性’一面；而解释性学说则系解决法律的‘实践性’、‘创造性’、‘生产性’、‘超科学性’、‘主观性’一面”。此等理论性学说如学者间争执不下，可透过理论认识方法或经验科学的调查研究，客观地合理加以解决。就此而言，既然“理论性学说”可以通过客观的方式进行解决，那么不能排除这种意义上的学说具有客观性。这一点比较明确，在此不赘。第二，关于诠释学上的学说/解释性学说/实践性学说，“解释性学说，其本质则为‘实践’······此类学说如有两种以上不同见解，端视法律目的是否明确，如目的明确， 则纯属所采手段之有效性问题······就此而言，其尚有某程度的客观性”。杨日然亦认为，“关于诠释学上的学说，在法律目的相当明确时，就多种诠释学上的学说中，关于选择何种学说较为妥适的判断，仍有相当程度的客观性。······但是，倘若法律的目的不很明确，特别是在社会剧烈变迁之时，法律目的与社会目的已有相当差距，则会产生目的选择的问题，此时已非纯粹涉及认识的作用，而是有待于解释者个人的态度、价值判断加以决定”。在这里，“诠释学上的学说”还是可能具有某种意义上的客观性。但这种客观性建立在对法律目的深刻把握的基础上（比如这里讲的目的明确与否）。法律目的格外受到强调，这就印证了耶林所论“目的是所有法的创造者”。诠释学上的学说固然可能具有某种客观性，但从现实的眼光看，“法律学说的错误在于其意欲借用某个规范性主张来断言命题的正确性。如果适当地加以分析，可以发现那些被断言的法律学说的命题会被证明是‘虚假的’法律陈述，而不是‘真实的法律陈述’。它们没有表达任何真实的规范性，而只不过是描述了制度上形成之法律的内容”。这里谈到的情形显然无助于达成学说的客观性，这也是“诠释学上的学说”需要面对的实际问题。

总之，如上分析均不排除学说可能具有某种客观性。但也应看到：“解释性学说，苟不就法律之目的性、妥当性及安定性等加以论列，徒凭学者一己之私见‘胡说’，实属无意义。而理论性学说，苟不以逻辑分析的方法，或经验事实的验证方法为其论断之基础，空言主张，亦等于‘白说’，于法学亦无何裨益。”可见，这两种学说如欲摆脱经常被人诟病的主观性，须是严格限定条件下的严谨作业，才有希望达成学说的客观性。虽然学说很大程度上依然是主观的，但未必不能去探讨其客观性问题；不能排除在严格条件下，学说达成某种客观性的可能。这里的讨论可以视为对前文关于学说主观性的一个反面补充。

（二）法学通说的客观性探讨

倘若不再探讨一般意义上学说的客观性问题，而是聚焦其中最具代表性的法学通说的客观性，也许更有助于深化此主题的研究，因为人们有理由期待：在法律学说中，法学通说是否最有可能达致某种客观性？在法学研究中，人们经常会诉诸通说来论证其观点。通说意味着学者所提出的学说颇具论证说服力，已成为学界公认的学理。法学上“成为‘公认’学理的标志是该学理在专业圈内已成为教义学的主流，并且能够发展成为‘主流的学理’，与它相对的观点降格成为‘少数观点’。很明显，这里靠的‘不是数量，而是质量’”。所谓通说，系指关于某法律问题，判例与学说均采相同见解。而且，关于某一法律问题，学者意见趋于一致，但判例尚采不同观点时，仍未形成通说，可称为学者通说。另有观点认为，针对现行法律框架中某一具体法律适用问题，学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的，由多数法律人所持有的关于法规范解释和适用的法律意见。法学通说是学说中比较有权威性与说服性的那种，这一概念预设了两个知识群体：法学界与司法实务界。如欲成为法学通说，应同时获得这两大群体的认同与接受。

通说的最终确立依赖权威法律文献的重复性记录和引用，并在最广泛的尺度上被法律共同体接纳并使用。就此而言，法学通说以其高频引用及广泛被接受，而在法律共同体中获得权威性与说服力，但就此能否认定法学通说具有客观性呢？这就涉及客观性的认定标准。有观点认为，那些被称之为法学通说的理论，也必须能够被国家的立法、司法与执法重复性地验证，反映出法律实践的历史必然性或客观规律性。这种历史必然性或客观规律性即为法学通说的客观性。我们在检验一个法学理论能否居于法学通说地位之时，必须以长期的、具体生动的法律实践为最基本的检验质料，反复验证一种法学理论能否对一国的法律实践具有长期的、有效的指导与制约作用。在姜涛看来，法学通说的客观性通过如下标准来体现：第一，法学通说满足逻辑自洽性的需要，逻辑上没有根本性矛盾，这是逻辑真的部分；第二，法学通说能够有效指导法律实践，即在法律生活中能被反复实践，并且没有被法律实践予以根本性反驳，这是事实真的部分。第三，法学通说不仅能够解释已知的法律现象，指导现有的法律实践，而且要能够预见未知的法律现象，引导未来的法律实践，这是对规律性的揭示。这种观点将反映法律实践的历史必然性或客观规律性理解为法学通说的客观性，并列出三条具体的检验标准，认为只有通过了这种严格检验的法学理论才能居于通说地位。其实，这一观点对法学通说能否达成客观性给出了非常高的认定标准，诸如“反映法律实践的历史必然性或客观规律性”。在实际中如何去把握，恐怕还真的不好说。

倘若以此作为法学通说的客观性标准，那么历代法学家的研究实践恐怕均难以企及，这种标准其实在实践中也往往很难把握。人们经常会从司法裁判的角度来认定法学通说，比如在民国时期，对于公认的学理如何界定，有人认为，法官一方面可基于学者间的激烈辩论，依主观判断将某些令人信服的学理视为公认的；另一方面，基于对司法实践中广泛适用的特定“学理”的一致认定，客观解释其具有公认性。在现今我国司法中，如，北京市第二中级人民法院在一起财产损害赔偿纠纷案中，法官根据侵权责任的“理论与实践通说”指出判断侵权是否成立的几个要件。在“马红娜、安娜第三人撤销之诉案”中，法官指出“依据民法理论与司法实践中的通说，我国现行立法对基于法律行为的不动产物权变动采用债权形式主义模式，即有效的债权合同+登记产生不动产物权变动效力”。在学说具有崇高地位的大陆法系国家，“今天也有主要以‘权威著作’的形式表现的‘公认的学理’，其对法院裁判的影响非常大，尤其是针对法律没有或仅有极少规定的问题。比如，奥夫庭格尔的······《瑞士侵权法》的体系被誉为该领域的‘圣经’”。可见，通说在司法实践中极具说服力，甚至具有学者所说的“准法律效力”，对法官的裁判实务影响很大。

但通说如法理那样具有“不可不然之原理”的地位及作用吗？

本文认为，法学通说作为体现法学界及实务界某种重复性、共同性，具有一定普遍意义的专业、权威认知，不可否认具有某种客观性。但即使是通说，也难以摆脱学说所共有的一般规律与特点，比如不具有超越时空的普遍性、恒定性；也不排除随着时代发展与社会变迁，通说同样也会不断进化。就此而论，这种客观性也不可高估，应看到其限度，这跟法理的客观性恐怕还有一定的差别。

四、结语

在使用“主观性”和“客观性”语词时，在关于社会科学地位的争论中，主要讨论的显然是对心理现象（广义上说）无偏见地研究是否可能的问题，而不是认识的非心理状态是否能达到这一荒谬的问题。可见，在社会科学的讨论中，“主观性”和“客观性”具有特定的内涵。本文探讨的法理与学说的主客观性，从最终意义上其实涉及法学上的客观性问题。法学作为社会科学的一种，其客观性当然具有特定的含义。

比如，波斯纳就曾区分本体的、科学的和交谈的客观性。本文探讨的法理与学说的客观性，恐怕更多是在这第三种意义上来讲的。法学语境下的客观性有其不同于其他学科的独特含义。法理与学说的主客观性问题就是在这种特定语境下展开的学术思辨。

本文的探讨希望不要给读者一种“和稀泥”的印象，恰恰相反，本文最终意图是要论证法理与学说在主客观属性上存在根本不同。可以在一般和终极意义上认为：学说是主观的，而法理则是一种客观存在。跟学说明显具有的争议性、说服性及变动性等主观属性不同，法理是法律的原理，体现的是法的内在规定性，是一种“不可不然之原理”。本文不仅揭示了法理与学说这种属性上的根本不同，同时还呈现出这一问题上的复杂性与相对性。一方面，虽然法理是一种客观的存在，但现实中出于各种缘由，经常会被人误解为是主观的，但要指出，这终究是一种误解；法理的客观存在是一回事，而法理被人们去认知则是另一回事。另一方面，学说从根本上是主观的，但如本文分析，在学界始终没有人放弃对其客观性问题的探讨，而且这种客观性问题确实有一定的探讨空间，笔者尊重这种“知其不可为而为之”的理论努力。同时也因这种复杂性与相对性，在法学研究中，学说与法理往往呈现为彼此互动的格局，但同时也很容易被人混淆，产生误解。由此可见，长久以来的法学研究呈现出：人们在法理与学说主客观性的认知上观点颇为复杂，二者的界限恐怕是细微的，需要仔细辨析，认真对待。从根本上讲，法理不同于学说，二者在主客观性这一基本属性上存在根本差异。