徐忠明 l 档案之外：晚清江南纠纷解决的实践逻辑（下）

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

       清代中国的纠纷解决，具有多元化的特点：从纠纷双方自行协商，到邀请绅耆、亲友、中保以及邻里居中调解息争，再到告官审断；纵然告官审断，仍不排除民间调解的同时并进。在判牍与司法档案中，虽可看到民间调解与官府审断的互动，却极难知晓民间调解的具体细节，更难读到纠纷发生之后， 双方应对纠纷、解决纠纷的方法与策略；而在告官审断之时之中之后，必须考量各种影响诉讼胜负的复杂因素，诸如两造身份、财力、官场人脉、诉讼成本、未来利益，以及承审官员的性情、偏好、能力与贪廉。但是，晚清江南绅士杜凤治的《归田日记》，却为读者提供了这些方面的详尽记载，使读者有机会深入考察纠纷解决的各个环节，以及影响诉讼的各种因素，或可弥补判牍与档案的不足。

       晚清江南；纠纷解决；绅士；杜凤治；《归田日记》

五、力量对比、诉讼压力与民间调解

      在《归田日记》写作的19世纪80年代初期，中国人口已达四亿之众，然而州县政府仍基本维持在清朝初年的规模，约1400多个。即便人口增长率与诉讼增长率并非同步，亦很难估算各个州县衙门受理诉讼案件（词讼和命盗）的具体数量，但我们仍可以说，州县政府受理案件的绝对数量，肯定是出现了增长的态势。对于“一人政府”的牧令来讲，这种感受应该比较强烈。这意味着，作为“承包”州县衙门各项行政事务的牧令，他们面临的司法形势，也变得越来越严峻。通常情况下，如果不想在诉讼案件中攫取钱财，牧令主动介入纠纷、拘拿人犯、进行审理的热情就不会高；或许恰恰相反，消极应付的态度将会有所提高。何况“民不告，官不理”与“多事不如省事”，亦是州县牧令奉行的基本原则。相对而言，纠纷双方究竟选择民间调节还是告官审断，除了上文分析过的诉讼结局难以预测与诉讼费用难以承受，还要考虑其他因素，诸如“谁告谁”和“将诉讼进行到底”可能带来的社会后果。毕竟，乡土中国是一个熟人社会，因而在诉讼提起之前、进行之中与结束之后，双方均有必要考虑将来如何相处的难题。纵然今日自家有钱有势，仍要考虑万一将来子孙不肖，家道中落，过去仗着财势欺负他人的行为，就会遭到对方的报复。这是诉讼之前、之中与之后，皆要认真对待的问题。否则，一旦结下梁子，即有可能成为世仇，产生冤冤相报何时了的后果。这种情形，成为纠纷双方对决行为的一股内在张力。

       例四（表序号28）：因郑万春之子郑阿五谋占杜凤治家墓地而产生的纠纷。光绪七年（1881）闰七月初六日，族弟杜耀卿捎来四哥杜凤筠的信件，提到郑阿五侵占杜氏墓地一事：“为耀卿尊人三伯，葬松门掘断山头一地，原用予家失管山场字号影射。又有义葬地一块，系秦百安堂业，已卖与人。兹郑万春之子郑阿六［五］因该处有前朝古坟一穴，传说系一郑姓进士，多年无人拜扫，郑阿五认为己祖，与册书俞姓串谋作假户管，欲全管一带山场。耀卿与四哥商议，安可坐视？拟与兴讼，四哥亦谓然。惟须查明字号，自立于不败之地，方可与校。犹豫两可，商之于予。予谓：‘我杜家既有己墓，又有章大小姑太太及四哥亲家章啸坡大令葬在前后，渠岂不知？断不敢全占在内。我们先查自家字号，且从缓看其来，先礼后兵。既要动兵，宜思万全。为我们何等人家，阿五何物小子，胜之不武，投鼠忌器四字，不可不深思也。’”关于这起纠纷的事实，可以暂置不论。杜凤治提出的三点建议，值得分析。一是若要打官司，证据第一，故而嘱咐查明墓地的字号，否则难以取胜。二是特别强调“谁告谁”这种显示力量对比的身份——墓地所葬之人和墓地所有之人，均为官宦世家；至于侵占之人，只不过是“何物小子”，完全不在“对等”位阶。三是“投鼠忌器”，隐含了“不怕邪，只怕极”的意思，为了防止郑阿五走极端，必须采取“先礼后兵”的万全之策。初十日，杜凤治收到了四哥的信件，说是“郑阿五闻杜宅有失管字号，其气已馁，现在无甚闲话”。郑阿五之所以偃旗息鼓，不啻因为杜家确有墓地的字号可以作证，更为重要的还可能是因为杜家拥有官宦身份，才不敢与杜家计较，更不敢与杜家对簿公堂。为此，杜凤治“与四哥商，请四哥有暇时于此山上坐轿周遍一看，然后竖立界碑。郑阿五所认之祖坟，姑为留出，且勿与论”。至于墓地相邻的“罗姓与郑姓如何纠缠，以后就事论事，再作计较”。足见，经由国家“认证”的身份，乃是一种大家默认的力量，不敢轻易冒犯，否则便是自讨苦吃。

       例五（表序号41）：因勇房杜保城、阿二将澄溪公祭户田盗卖与何秀珊而引起的纠纷。光绪八年（1882）正月初六日，《归田日记》有一段关于该祭田产权流转的介绍，即被盗卖的澄溪公祭户田的旁边，“本有勇房兼山公户田数亩，因洛川八兄饭米不足，将此一亩零祭产亦归八兄收租，日久据为己有，刬去阡陌，将二田合而为一，不解何意。八兄在日已将此二田戤与秀山，保城归后无可罗掘，拟绝卖与秀山。伊卖兼山公户田，此予等不能阻止者也，而欲擅卖澄公祭户，情理难容”。宗族祭田产权之复杂，不屑子孙盗卖之频仍，于此可见一斑。然而这不是笔者所关心的问题。起初，杜凤治和四哥、葆初等人均以为，“人必不敢买予家祭产，庄书亦必不敢除，故作不知，听其自然”。何秀珊之所以不敢买，俞庄书之所以不敢除（办理过户手续），显然是碍于杜家（不好惹、惹不起）的世族身份。只是，由于杜家阿二等“时去央恳中人秦姓，从中怂臾，因而成事”。可见，何、俞所为，乃迫不得已也。

      盗卖祭田，不但动摇家族共同财产的根基，而且关乎祭祀祖先的孝道，历来为家族所重视。因盗卖而引起诉讼，亦是常见之事，杜家自不例外。在这起纠纷的处理中，可以发现杜凤治和杜葆初等人对盗卖、盗买双方的身份，进行了细致入微的考量。抄录如下：“其（何秀山）对葆初言：‘此番讼事自知必不能免，尊府不控中人盗卖、庄书盗除而控谁乎？如到堂上，亦只实供。且除单虽出，终竟不为开出钱粮，静听尊府所为而已。’葆初言：‘事已至此，风不可长，不得不开门大做。目下尚未开印，先禀知吾叔，十八九再上城作就禀词，亲拜县父母，恳其严办而已。’与仲凡商，据称先控中人、庄书，着落此二人，自然挤到受者授者。予谓：‘秀山明知故犯，情殊可恶，保城、阿二两人甘人下流，作无聊赖，日渐蠢动，为虺不摧，为蛇奈何！涓涓不息，流为江河。今日养痈，日久必须开刀出毒。仅控中人、庄书，隔靴搔痒，反似置身事外。不如指控中人、庄书，将何秀山及保城、阿二带入，差必到门，看秀山等如何下台。’”大致可以设想，具有举人功名、经常出入公门的徐仲凡，之所以建议仅仅控告中人和庄书，而不直接控告盗买盗卖的何秀珊、保城及阿二，恐怕是顾忌到何秀珊有些来路，保城及阿二则是杜凤治的堂侄及侄孙，将此三个人皆卷入诉讼，亦不雅相。相反，杜凤治之所以要将秀珊、保城与阿二“带入”状词，显然是为了警告他们，以免后患；何况保城和阿二更是盗卖的始作俑者，必须予以惩戒，否则“日就月将，老成渐谢，将来恐有事端”。可见，杜凤治不啻要解决眼前的纠纷，而且还要考虑未来的利益。问题在于，若舍盗买盗卖的真正被告，而仅仅将中人和庄书列为被告，既不合理，更不公平。没有盗买盗卖，何来中人和庄书？“皮之不存，毛将焉附”，他们只是“促成”交易的辅助人员而已。

       关于这起纠纷究竟“告谁或不告谁”的问题，《归田日记》还有更多曲折的记载。首先，禀词摘除买主何秀珊。在二十日日记中，杜葆初说：“何秀珊闻得风声，亲来恳请，言我实未知，务求不要连及渠，愿将新旧契及推旗除单一并送还，其价肯归还我固可，如不归还亦听尊便，断不计较等语。”杜氏觉得，何秀珊既然“如此恭顺，何忍波及？到时专控中人、庄书”。另据二十五日日记，杜凤治确实收到了何秀珊送还的契约和除单；还收到了杜葆初草议的两纸禀稿，一是呈请县衙出具蓉公祭田请示立碑、永禁盗卖等事；二是摘除原禀中的何秀珊、杜保城、庄书俞七和中人秦明扬。如果这样，就等于撤诉了。因此，杜凤治不同意葆初的意见。他说：“保臣得钱花用，一无事事，能禁其后来乎？彼不知我们从宽，且以为我们无能，其胆愈大。予意保臣、秦名扬二人不可饶也，契价如何还法亦应议定。”杜凤治之所以不愿意在禀词中摘除保城，恐怕与雪公一房及其子孙的关系不好，也是一个因素；对保城的人品和为人处事的一贯表现，更是厌恶之极。杜凤治甚至唆使阿二与保城闹腾，“他骂对骂，他打对打，他喜持刀，汝亦寻一把刀手持与闹”。阿二是保城的侄子，杜凤治以阿二的叔祖之尊，竟然唆使阿二以卑犯尊。可见，他对保城有多么痛恨。

      其次，禀词摘除中人、庄书及阿二，惟留保城一人。二十八日日记载曰：“保城、阿二盗卖澄公祭户田亩，葆初来之禀稿仅请示谕禁立案注册耳。予意不办则已，办则搏兔亦需全力，庶儆效尤。故照原稿请示外，又请严拘杜保城、中人秦名扬严办，不连阿二，以其性尚直，予尚思搜罗之也。”所谓“庶儆效尤”，就是要防止将来发生同类事情；只有这样，才能确保族产祭田的安宁。摘除秦明扬，是因为他“年已八十，将其呈送，直是送伊死路。况伊被保城凶逼，亦出不得已，事后未尝不深悔”。至于“庄书，前来通报，均请免究”。可是保城就不同了，非但不知悔改，而且闹腾得最厉害。不过弄到最后，这起拟议之中的诉讼的结局，还是不了了之。二月十二日的记载：“前为保城、阿义盗卖鸡山澄公祭田禀本县官，并未控买主、中人及不肖子孙，惟请示禁免致尤效。”一场来势汹汹的盗卖祭田纠纷，由于诉讼两造之间身份复杂、态度各异，先是买主、中人和庄书纷纷恳情免告，继而又担心自家不肖子孙卷入官司，引起不必要的麻烦，就这么偃旗息鼓了。事实上，如果一定要“将诉讼进行到底”，无论告谁，总会牵出其他涉案人员，此乃无可避免之事。因此拟议之中的诉讼，却变成了仅呈“请禁盗卖立碑”的禀稿，可谓“不了了之”。如此一来，我们才能真正理解，为何在清代司法档案中会有大量“有头无尾”的案件。

       对于杜家请示永禁盗卖立碑的禀词，俞振岩批：“示禁有伤族谊，殊可不必。”杜凤治觉得，批示写得　“似准非准”，模棱两可。对此，杜凤治不但抱怨俞振岩是“糊涂虫，并不留意，听任幕友所为”，而且怀疑幕友“手甚长，无批不卖，以为稍留不足，必到伊处用钱也”。进而表示：“设予禀送保城等，将如之何，无怪葆初气极也。”真正麻烦的是，在杜氏家族中，对于如何处置保城，意见并不一致。他说：“予信中谓汇占与八叔莫逆，意中颇袒保城，恐其先向振岩为保城缓颊。虽系逆料，然不可不防，故作信托之，令其两难。”这意味着，拥有举人身份的杜汇占，可能已经和俞振岩沟通过，请其不要在批示中牵连保城。但在《蓉公墓山请示禁复禀稿》《澄、玱公墓山请禁复禀稿》中，杜凤治仍将保城叙入，称其为居心不良、盗卖祭田的“劣孙”。虽然诉讼已经终止，但仍表达了对杜保城的强烈不满，因而将其作为请禁盗卖的理由。

       十八日未刻，杜凤治“衣冠出门，至会稽县衙署拜会俞振岩大令”。除了解释来意与质疑前次不蒙批准禀词的理由，杜凤治进一步表示：“要知一家绅士皆列名，并非虚冒，可知田山毫无轇轕。”因而“兹特续禀，仍请发示，务望批准，不可如前”。但鉴于俞知县“不入调似昏如”以及“毫无主见”的样子，杜凤治在临别时又嘱咐：“实系小事，无有干系，尽可大胆批准，倘再不准，于外面实不好看，惟有诣府请府示矣。”杜凤治之所以说话这么“放肆”，一是俞君“人甚长厚，近乎昏庸”；一是自己曾有知县经历，背后尚有一家绅士可作依托。在通常情况下，对于这种无关紧要的细故琐事，知县不大会与辖区绅士作对，犯不着。可笑的是，对于杜凤治“惟有诣府请府示矣”这种威胁之辞，俞君居然“唯唯”而已，足见其懦弱可欺。二十一日，杜凤治“函托衡山（谢衡山，杜家穗馨钱店掌柜）代探询会稽禀批回信，云十三告期方有发出也”。廿四日，杜凤治收到谢衡山送来的会稽县俞振岩准予澄、玱两公祭田“立案示禁”，蓉公祭田“批候出示严禁”的批语。由上可知，亲友近邻之间发生的纠纷，不只因为彼此沾着亲、带着故，而且背后各有说项之人，或是请人求情免告；或是看看苗头不对，即刻主动认错。因而，纵然原告想要以诉讼来解决问题，也难以下手。正因为顾忌太多，就不免进退两难，惟有不了了之。

      例六（表序号43）：因韩嘉宾、韩其元、陈阿虎糟蹋杜家南阳山祖坟而产生的纠纷。光绪八年（1882）六月廿二日，杜凤治收到四哥和葆初的来信，讲到南阳山祖坟被糟蹋之事。经由初步交涉，由于韩、陈两姓“不肯服礼，有不得不讼之势”，四哥和葆初将拟定诉讼的呈稿“请予斟酌，并欲予列名，予允之。呈禀及官衔贴俱写就”。这起“不得不讼”的纠纷，由于陈阿虎有“红顶商人”胡雪岩作靠山，并没有将诉讼进行到底，而是调解了结。可以说，是纠纷双方的身份影响了是否打官司的决策。关于纠纷的原委，杜凤治写道：“南阳山事起于前月廿四日，缘淡竹坞韩其元、韩嘉宾及石锁陈阿虎（其父兆棠为吴雪岩义记大伙。）等，皆有钱财，而陈兆棠又有势力，在自山砍砟毛竹，贪走近路，由南阳山松岩公坟后行走，并不前来借路，故我们亦绝不知道。迨至有人报知，七一上山去看，已糟蹋至不可寓目，将坟荫木拖倒六七十株，事毕将坟后之树一并取去。投保往看，并告知其主人。盖韩其元尚佯为不知，推在工人身上，托黄清泉、罗逸亭向四老爷说二人之意，不愿受罚，欲以空情了事，忽又言愿与地保二元、报者二元，安坟演剧赔礼，忽又翻悔，且有讼则对刀大话。胡阿花又出言演剧，次日又变卦。葆初二次信来，所言亦同，并言陈兆棠为韩姓所恃，而陈兆棠所恃则陶松涛，则似松涛可了，而亦不见眉目，忽离忽合，耽延日久，势不得不酿成讼端。代理官初到，既又新有张姓一路，且缓一二日，倘再无端倪，则竟进禀矣。四老爷信谓韩、陈均富，欲予进署亲见官，说罚他一大款，此事非易易也。”

       从杜凤治描述的祖坟“已糟蹋至不可寓目”来看，情况确实比较严重；拖倒并且取走坟墓荫木60—70株，则造成了比较严重的经济损失；对方之所以敢于采取“空情了事”“不愿受罚”甚至“讼则对刀”的强硬态度，则因为有胡雪岩做靠山，更让杜家感到欺人太甚、有失面子，就产生了“势不得不酿成讼端”的想法。然而杜凤治对四哥“罚他一大款”的建议，却表达了“此事非易易也”的感叹。这意味着，杜家的势力不一定能够抗衡有钱财、有靠山的韩、陈两姓，杜凤治的话也多少有些“怯场”的意味。如果将其与表序号42栖凫山杜家坟墓附近土石被徐明传挖走之事稍作比较，就可以看得更清楚。得知此事之后，杜凤治的第一反应非常强烈——“岂肯干休”，“予亦必令破家以报之”。在“谁告谁”的问题上，对簿公堂的两造身份（权势和财力）居于至关重要的地位。

      及至廿七日，杜凤治“呼又新来询张姓如何，云终不上来，既不上来，我们进禀事岂能延搁？即取去交库房代递”。话虽如此，但杜凤治的忧虑仍在持续。他说：“南阳山祖坟后被淡竹坞韩嘉宾、韩其元、石锁阿虎拖竹作践，多人圆说未妥，四哥、葆初请予列名将进禀兴讼。为祖坟事，至万不得已，讼亦无法。惟韩、陈均系土豪，且广有钱财，一经兴讼，我能控，彼亦能诉。呈禀一张，家各自递；银钱一个，家各自丢。松公派下四房，钱财未必丢得过韩、陈，且坟山细故，两相攻讦，断结无日，日久用钱，积少成多，随时还要零用。吾不知诚、正、修、齐四房何房肩承此项，不比鸡山老三房事，有我一人出头用钱，故予谓不欲令其成讼。乡间四兄等不过欲韩、陈二姓演戏赔礼鸣众，此外地保、报人略有赏费，坟之安不安不在其内。乃韩、陈以为演戏失脸，决意不允，故一时不克下台，不得不来城请予列名进禀。”这段话的信息很丰富，情感很复杂，不过意思却很清楚，兴讼固然势所难免，但是，鉴于：（1）韩、陈两姓均为广　有钱财和势力的土豪；（2）系争的墓地，乃是“四房”而非本房的祖坟，因此杜凤治也不怎么热心；（3）一旦兴讼，何人承担费用，没有着落，而杜凤治自己并不想分担这笔数额难测但却不小的费用；（4）让杜凤治更担忧的事情则是，探询陈阿虎之继父陈绍棠，系胡雪岩开在绍兴府城的“义记”钱铺的大伙计，不但在雪岩处“甚得脸”，而且在“当道中亦广通声气，公门中人莫不愿为走狗，奉如祖宗，钱财往来，有事呼吸可通”。因此，真要与其对簿公堂，不免投鼠忌器。陈绍棠似乎明知子侄与吾家龃齬，却假装不知，可谓“独断独行”“老奸巨猾”“倚老卖老”。更令人感到意外的是，杜凤治居然将坟山被“作践”视为“细故”；换言之，如果真是细故，则又何必兴讼。对“细故”的界定，实际上是“不欲令其成讼”的伏笔，但面子上又不能示弱。为此，杜凤治“意欲无意中辗转令（韩、陈两姓）知”他们的对手是谁，从而有所顾忌，转变态度。

     在某种程度上，杜凤治的策略得到了实现。下面的文字颇为精彩，值得转录：“姑令又新持禀至库房托库书递进。库书见拜门帖三人系予打头（葆初、菊人居二三。）口称：‘陈绍棠与我们最相好，此禀专控绍棠，我们应避嫌，不便代递。’力辞还禀，一面密密飞速通知陈绍棠，并言禀中第二名是我这老物。闻此，方张皇有畏惧意。连夜持灯至穗馨访谢衡山，偏偏不值，次日又诣成康钱铺（亦徐氏兄弟所开。）寻单大伙，由单辗转走通徐仲凡一路，单又同绍棠亲见仲凡，求仲凡专恳予从宽，情愿负荆请罪。”事到如今，原本装聋作哑的陈绍棠，才不得已而积极行动起来，找关系、托门路，并且还表达了“负荆请罪”的意思。在纠纷初起时，杜凤治对韩、陈两姓的钱财和势力，已经有所顾忌；而到如今，陈绍棠对杜家的绅士身份，也产生了某种畏惧。由此，我们就看到了一出“两雄相争”如何进行的精彩戏码。这种情况，不啻促使民间调解的紧张推进，同时也促使告官诉讼的悄悄谋划。倘若调解能够奏效，便作罢论，否则就打官司，可谓一个争端，两手准备。杜凤治也确实谋划两边同时进行。他说：“向又新言，既四公公、七叔进禀一事如是要紧，汝径去递，一面入禀，一面八姑父调处亦无不可。”第三天即三十日，杜凤治收到四哥的信件，也提到了类似情形：“绍棠在城从无一言，一见吾棣官衔帖亦禀，始知此事吾棣打头经理，立刻仓黄奔走，到处求情，可见绍棠及乡间所惧惮者吾棣一人而已。”说起来，陈绍棠不过是胡雪岩的大伙计，胡雪岩是否真能帮他，亦是未知之数；至于杜凤治，毕竟是置身于高级绅士的退休官员，且有世家背景；一旦诉讼，陈绍棠未必胜券在握。

       从日记来看，在这起纠纷的解决过程中，告官诉讼只是一项潜在的策略选择，是两造对决的一个外在因素；在明面上，仍由徐仲凡等人居间调解。杜家提出的诉求，是希望陈绍棠通过“演剧”的方式赔礼道歉；而陈绍棠则以为，“诸凡均可遵行，惟演剧一层断难从命，语颇倔强”。这种说法，只不过是表面上的示弱，而骨子里是推托，可谓软中带硬。对于这个软钉子，杜凤治作出了强硬的回应。七月初三日，杜凤治写信给徐仲凡，措辞颇为严厉：陈绍棠“决意不肯演剧，亦为门面起见，惟请与言吾杜氏迁居长塘已二百余年，耕读传家，时有出仕之人，尔陈姓比较如何？·······彼有门面，吾家门面比较伊相去应几何？······我祖葬南阳山已百年，谁人不知，谁敢于墓上动一茎草？”进而表示：“初意立时进禀，为祖坟事尽力尽心为之，胜负非所计也，即破家丧名亦非所计也。”杜凤治的强硬态度，无疑是为了给陈绍棠施加压力，而采取的一种策略，但实际上“已隐寓退步之意，然不能骤离骤合，须一步步行到方无痕迹”。这番措辞，却表达了“不怕邪，　只怕极”的意思——你陈绍棠虽然“邪”，可是我杜凤治以“极”来回应。面对这种态度，陈绍棠就不能不有所忌惮了。可见，若双方不抱着实力比拼与对决的决心，则既不可能调解言和，亦不可能公堂争胜。

       长话短说，经往复磋商，到初七日，纠纷双方终于达成妥协的和解方案：“（徐仲凡来信）谓，坟山事已说定，陈绍棠愿礼梁王［皇］忏一堂，计三日，在方广寺设坛焰口一堂，以安祖坟，并令两姓牵领工人至右文堂老屋叩头赔罪。仲凡打发管账先生人位，绍棠亦遣一人，今夜即赴长塘办理一切，请予速知会四叔为要。”这个妥协方案来历如下：一是之前陈绍棠虽然“件件认错，情愿服礼，惟老奸狡猾，把事全推在工人身上，叫工人赔礼，演戏关乎脸面，力求宽免”。二是之前调解人徐仲凡建议“可否于绍棠前明说伊付我们若干洋，我们自去唱一日夜戏，似是而非，与绍棠似无干涉，如此办理岂不两全其美？”三是之前葆初说：“捉刀完卷，本系掩耳盗铃，人孰不知，何必要虚好看。绍棠既决意不肯演戏，我们亦借此转头，苟外貌下得去亦可已矣。”四哥则表达了类似的看法：“演戏一层彼决不屈，不如推在三太太好佛，谓与坟无益，　愿改佛事。仲凡庶易转头，虽不十分出色，较之涉讼后欲罢不能好看多矣。”正是这种各有优势、各有忌惮的情形，才产生了彼此抗衡的张力，也出现了回旋的余地。

       对于百余年后的我们来说，这起纠纷的是非曲直，实际上很清楚，错在韩、陈两姓在未经告知、未获许可的情况下，擅自“借路”紧邻杜氏祖坟的道路，以致“践踏”祖坟，进而拖倒并且取走荫木60—70株。在重孝道、讲风水的清代中国，实乃严重冒犯。假如以诉讼方式来解决，论情据理依法，杜家将会赢得诉讼。但是在一个重身份、讲财势的社会，仅凭事实与法律，往往难有胜诉的把握。如果身份足以抗衡，作为实力的钱财，就显示其威力了。在这起纠纷中，杜家虽然在事实与法律上占居上风，但在钱财与官场人脉上却略输一筹，要想打赢一场旷日持久且须随时投入成本的诉讼，似无必胜的把握。因此，妥协是上策。对于韩、陈两姓而言，情形亦是如此，理亏在先，对手又是官宦世家，要想赢得诉讼，同样没有确实把握。通过委婉的方式服输赔礼，既节省了钱财，又部分保住了脸面，同样是上策。英国人哲美森说，中国人喜欢妥协，“但他们忘记了法律应当是确定的，这样大家才能在未来的交易中有固定的规则”。这可以理解为，“妥协”既削弱了法律的确定性，亦影响了司法裁判的确定性；或是“诉讼”已蜕变成解决纠纷的一种策略性操作，即原告通过诉讼来给被告施加压力的一种策略性选择，而非解决纠纷的终极方式。另一方面，“妥协”之所以能够达成，并不完全是双方基于道德考量的互谅互让，更多是他们迫于在身份与财力上的势均力敌，担心导致两败俱伤的可能结局，而不得不采取的措施。

六、民间调解与对簿公堂的同时并行

从第二节到第四节，我们看到，随着纠纷或冲突的加剧，州县政府的“身影”若隐若现或是渐渐浮现，但仍然是一种解决纠纷的潜在因素——声称进禀告官，或是打探官员态度，无非是想让对方知道，给对方施加压力，令对方知所畏惧，而州县牧令并没有“登场”亮相，更没有发挥解决纠纷的实际作用。就此而言，上述行为都是一种解决纠纷的策略选择，而非实际行动。在这个意义上，我们或许可以追问法律史学界的一个老问题：中国人好讼或健讼吗？难以一概而论。此乃因为，上述各例告诉我们，说他们好讼或健讼，可以说“是”，毕竟他们动不动就准备写状词、进呈禀；说它们畏讼或惧讼，同样可以说“是”，因为各种因素——身份、钱财、胜负考量、未来利益、承审官员的性情、态度、能力与贪廉等，皆制约着他们的诉讼行动，从而迫使他们不敢轻举妄动。即便真的告官诉讼，亦未必就放弃调解；之所以不放弃调解，是因为，　调解能够使双方获得回旋余地，并且维护不输不赢的脸面，彼此都有台阶可下，而不至于产生“死局”，更不至于在未来相处时怒目相向，甚至成为世仇。或许，这就是黄宗智提出的纠纷解决的“官民互动模式”　或“第三领域”之原因所在吧。

      例七（表序号33）：因宝元钱店大伙计施凤翔亏空东家鲍、宋两姓10余万两银子而引起的纠纷。这起纠纷或诉讼，系杜凤治听来的故事。光绪七年（1881）八月初七日的日记载曰：“宝元大伙施凤翔丧心背理，亏空东家鲍、宋二姓十余万之多，名为各借主不还，实则凤翔一人偷梁换柱，私移到家，以饱私囊，此予去冬将归以前事也。大兴狱讼，拘到凤翔押追，外间浼绅说合。一年之久，方有成议。东家与凤翔赔还各存项及同行通挪各款，约计七成稍余。案经了结，凤翔演戏置酒与说事之绅富赔礼，在山阴城隍庙演嵊县名班。班名蕊珠阳春，闻说优人二十余，颇有能手，行头亦鲜明。明日在府山背后张神庙演，亦凤翔置酒与各同行赔礼。”本案名义上是伙计亏空东家银两，实际上是中饱私囊，可谓盗窃。施凤翔盗窃的款项多达10余万两，若依《大清律例》卷24“盗窃”条之规定，当判处绞监候；承审官员，则必须即行严讯。但是，本案的承审官员只是“押追”，却没有追究施凤翔的刑事责任。本案之所以能够调解了结，似乎不是官府的押追，而是“外间浼绅说合”所致。但不管怎么说，牧令的押追，肯定对施凤翔产生了巨大压力，从而给绅士和富商的居间说合提供了方便。此乃因为，施凤翔如果拒不接受绅士的调解，那就必须面对官府的押追，除了饱受牢狱之灾，并有可能受到刑事惩罚，甚至还会丢掉性命。倘若这样，后果就不堪设想了。就此而言，邀请绅士居间调解，不只解决了眼下的纠纷，避免了冲突的升级，而且在一定程度上改变了纠纷的性质——由盗窃东家钱财，转变成了一件可以通过民间调解了结的财产纠纷。从地方官府来看，可以说是默认了民间调解的效力，因而不再予以追究。在绅士介入调解的情况下，如果牧令仍要追究，则意味着不给绅士“面子”，虽然在法律上并无不可，但是至少也会“冒犯”绅士这个特殊的群体，从而影响地方社会的权力秩序，以及他们参与公共事务的作用，可谓得不偿失。因此，就通过司法实现地方治理而言，我们又看到了官府与绅士之间权力配制的模糊界线，以及互动与合作的路径。大概是因为本案涉及巨额款项，所以被邀请参与调解者的身份，为了演戏赔礼所请班子的档次，亦皆很高。

       例八（表序号45）：因杜葆初之子阿本（杜培斋）、王万隆与赵阿秀、赵七十之间斗殴而引起的诉讼。根据光绪八年六月三十日、七月初一日的记载，这起纠纷的起因，或是阿本与王万隆合伙开南货店，或是王万隆开南货店，担心他人欺负，邀请具有绅士家族背景的阿本加入，作为靠山。由于赵阿秀与王万隆“有夙嫌”，便在暗中唆使赵七十“纠合无赖毁扰”，以致“合街鼎沸”。在这种情况下，阿本就利用父亲杜葆初的绅士身份，“借以护法”。杜凤治说：“阿本无法，与王姓赴至陶堰义塾诉于乃父。乃父为作禀词控具，　已批查究签差矣。”在初七日日记中，杜凤治进而说：“鹤香为七十事（是必汁香再三恳求其出头者。）作信与葆初，欲调处消弭其事，复以邀集各店好言抚慰和息，一时如何说得停妥？”可见，本案也呈现了告官诉讼与民间调解同时并行、双管齐下的特点。

       先说山阴县知县杨小斋（亦作杨筱斋）的反应。杜凤治在七月十二日的日记中写道：“昨得四哥信，读之大奇大快。云：‘今晨新令杨小斋送提台至曹江，迂道到长塘，立饬差拘到赵七十一名上船，（人云廿九日已来察访。）官坐茶亭庙中，传各店讯问闹事缘由，至七十之父为长毛师帅亦深知，并查七十实非监生，　询各店，各店皆据实告之，录供而去。王万隆招牌少一块，亲自点明樁毁酒店器皿，亦验过，此番带去，不知如何严办。恐新令明亮，若此要供出禾日、禾乃来，不得了矣。’”“又新来说：‘昨半夜新令集讯此案，七十初上去戴顶帽，杨公谓：我已打听明白，汝安得有监生？立叱去帽。王万隆供如前。七十供词忽东忽西，闪烁不定，谓王欠伊米钱，杜某壮伊肚，唆渠往扰。为此被责，共掌嘴二十。官问杜某（即培斋。）可以不到？王供已过省候录遗去，七十当供未去，王坚供已去，七十坚供现尚在外，官只问一句，亦不追问。’我原欲与信，今七十坚挤阿本，则此信更不能不送矣。”以上两段日记告诉我们，杨小斋已做了三件事，一是到案发现场传唤知情店主，“讯问闹事缘由”，进而调查核实赵又村的身份，因为绅士与平民在诉讼上的处遇不同；二是勘验现场，清点损毁物件，作为民事赔偿的依据；三是开庭“集讯”，获取原被两造的口供。在强调“狱贵初情”的清代司法实践中，这些工作为进一步弄清案件真相奠定了基础。与此同时，官府庭审工作的开展，也成了推动民间调解的一种外在压力。

       再说两造亲友的私下交涉。本案虽然已经正式进入诉讼程序，山阴县杨小斋知县也展开了初步审理，但是这并不妨碍诉讼双方亲友进行私下交涉，借以促进和息，以使被告免受牢狱之灾、皮肉之苦，以及家人的钱财之费、惊惧之忧。就杜家而言，似乎也不想使事态扩大。在十二日日记中，杜凤治写道：“予见四兄信，七十已获，予可不容进矣，进更结仇，且打死老虎予亦不为。惟七十恃禾日、禾乃之势辱詈三老太太一事，官未知也，拟作函告之。”于是，请何虞川来商议。虞川表示，此事“可以遵办，有人能送，下午我亦有事将进去。”杜凤治叮嘱何虞川：“汝如进去，向筱斋父台（杨小斋）言，我意无非欲警戒惩劝，使若辈以后不敢再滋事耳。七十打死亦无益，必要严究主唆之人。主唆何人？汁香、阿秀也。”并提出了调解方案：“街上店铺和息了结，我家三老太太门道必须演剧置酒，则解铃还是系铃人，仍是我讨保放出来耳。”杜凤治的方案，诉求不高，可以说体现了“不为已甚”“适可而止”的一贯态度。否则，势必闹得不可开交，一如四兄所谓：“闻新令见过陶子珍，甚款洽，目下赵氏以为皆吾棣手势，气急非常，谓七十虽不好，亦不应如此收拾吾家。”稍可措意的是，杜凤治之所谓“仍是我讨保放出来耳”，透着一种能够“指挥”州县衙门的自信，不免有些托大欺人。前面讨论过的赵七十与娄春龄争风打闹之事（见表序号７案例），足以说明，一旦送官，结局就难以掌控了。本案下文将要讨论的福禄被押之事，亦可佐证，“讨保放出”并非易事。俗谚“一纸入公门，九牛拔不回”，说的也是这个意思。衙门有其自己的运作逻辑，并非可以进入自如。或曰，　就杜凤治的身份与财势而言，尚未达到能够“指挥”州县牧令的程度。

        从赵家来看，更不欲事态升级。毕竟是赵七十滋事在前，杜葆初告状在后；何况，杜家势力明显强过自己，难以抗衡。十四日，赵汁香就来拜访杜凤治。两人谈到了赵七十滋事之事，赵汁香说：“我一日一日告诉老兄，知道实在小题大做，事亦随时可已。”事态之所以闹大，一则是因为赵七十“惫赖不识时务”，再加鲁阿简、任长林等人的挑唆，以致“年轻气暴，寸心无主”；又自称是赵又村之子，“欲于街上独树一帜，其志不过想作一土霸，且以王万隆店商有钱可欺，心中想吃王万隆一嘴，亦必有之，是以一波未平一波又起，　初意亦未敢与阿本作难。”至于“阿本自负门楣，目下无七十久矣”。还有一节，便是“王万隆之巴结本少爷既浓且厚，阿本为其奉承，王开同昌，入资品伙，七十欺凌王永福，始则暗助，继且明帮，甚且挺身出面与七十傲不相下。七十既为旁边扛上台，明知不敌，势不得不如国狗之瘈，狂吠横噬。阿本究畏乃父及各尊长，知兹已决裂，且面上亦将下不去，不得不奔告于父。其父初亦怒之，而事已酿成，不免有顾门面之想，　此街上公呈之所由递也。”赵汁香所述，虽然措辞委婉，且有避重就轻之嫌，但仍颇近情理。也就是说，这起纠纷的起因，无非是杜赵两家的子侄意欲称霸街面，作威作福，谋取利益；至于阿本之父葆初，则因不明就里，又要顾惜门面，以致激而成讼。言下之意，无非是要息争罢讼。为此，杜凤治与赵汁香似乎已经达成共识：“只为小孩相骂，已将牵连大人口面，百年赵、杜世谊，为若辈小事抹煞”，可谓得不偿失。虽然共识已有，但细节仍待磋商。这时，“椿侄”（应该是赵家之人）奔到杜凤治的床前跪哭诉说：“官将复讯，恐其责枷，要杜九伯伯（杜凤治）转圜，到彼可见，非吾叔亲往不可，事急矣，大局攸关，吾叔不可不一劳动也。”又收到赵又村嫁到孙宅之妹一信，“说得痛哭流涕，不能不到老哥处一倒门角，祈老哥念又村兄前情，高抬贵手，从宽了事。”杜凤治的回应，一是指责赵又村“亦太执性”，遂致激成诉讼；二是“街上王万隆等事既小且微，急急调处圆成，最为要紧”；三是三老太太出面“调处和息”，反而被赵七十辱骂，这事必须有个说法。

       在杜凤治看来，赵七十与王万隆、杜培斋（阿本）等人之间的纠纷，不过是打闹与钱财而已，极易调处了结。但是，赵七十辱骂杜家三老太太的性质，就不同了。这与前引海瑞所谓“事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也”的原则，正相一致。三老太太“寿整八旬，曾受二品封诰，二子出仕；七十何物小子，被其大声相辱，情何以堪”！杜凤治不愿意善罢甘休的原因，正在于此。至于处理的办法，或是“七十如真有辱骂一节，非作土棍办，枷责不足以蔽辜；如谓调处圆说，亦非轻率可了”，“必要上上戏班演剧两日夜、上等十六碟鱼翅酒席十台、踵门叩头服礼，方成事体”，或是“只要无辱骂一节，街上圆处，一言可决。君（赵汁香）回去将各店及王万隆安顿，大众及王万隆均递息呈，我自将人讨出交还君家”。总之，留有余地，一切皆可以商量，而这也是民间调处息讼的一条基本原则。

       关键问题在于，赵七十究竟有没有辱骂三老太太。然而，正在进行之中的磋商，却被官府听审的消息打断了，从而使调解也被搁置了起来，真是波澜不断。杜凤治日记写道：“正谈论间，阍人来报，外有一韩姓同一差役来，要见赵三老爷。汁香出去，为捕官传话，堂上传谕今日晚堂单提赵七十讯供，恐其严责，怕到十分，欲予暗中阻止勿审。汁香进来求予，予谓：‘此事猝然而来，迅雷不及掩耳，如何做得到？七十既被押，不得不熬几火，此一火亦不得不熬。只要供词顺当，自可免责，尽令向官说叔子来城，已向杜老伯处调停了案，自然无气，责亦不重矣。’”根据十六日的记载，“昨晚复讯，又掌责三十下，七十连供叔子已在城杜家作寓，即速圆处，不久有息呈进。官闻此言方不责，仍交捕厅”。但有趣的是，这时却出现了角色的翻转，即杜凤治本来是原告杜培斋（杜葆初之子）的叔祖及后台，如今却变成了被告赵七十之叔赵汁香的共谋。之所以出现了这种局面，显然是因为杜凤治不想扩大事态，激化杜、赵两家的矛盾。想想本案的起因，多少与涉案者及暗中唆使者之间的“夙仇”有关。如果一味采取“痛打落水狗”的行动策略，只能扩大事态，甚至积下难以开解的仇怨。

       杜凤治决意要严究的“主唆之人”，正是“汁香、阿秀也”；而这两人背后的靠山，则是禾日、禾乃。根据十七日的日记，“赵姓来城寓张荣堂家，专管讼事者也。昨汁香带与七十洋四十元，为七十作信到家，谓无钱受苦，愿将分受之二亩零田卖去作衙门用。官二次提讯，问主唆何人，七十捏造堂兄阿三，出火签提之，　其实无有也”。这里专管讼事的张荣堂，乃是与衙门上下素有联络之人，接下的卖田换银，也是由张荣堂过手。在此，诉讼费用不仅是指衙门的正常花销，还包括了贿赂衙役的额外开支。所谓诉讼破家，更多是指这种场合下无法预测的开销。看来，这笔四十洋元的费用仍不敷用，所以又有“七十致信与禾乃要办百洋，否则吃苦不起，只得实供，现在自怨自艾，恨韩廿九坏其事”。实际上，这显然是以供出幕后主唆来威胁禾乃，具有敲诈的意味。

      接下来的第一层，杨小斋自己也盯上了本案的幕后唆使者。日记写道：“今日又闻新令单讯七十，尔腹中必有主唆之人，供出来尔罪可以轻，尔心中自去想，限三日再讯。”第二层，“禾日到此，只得出来到葆初及吾弟（杜凤治）求救也（未知来否。）”。禾日之所以向杜葆初和杜凤治求救，无疑是因为，赵七十威胁禾乃供出主唆之人所致。第三层，杨小斋“谕王永福好好开店去，簿上欠款当为尔追，异日招牌挂红送还，可想见其中欲永福入贡也，即追主唆亦是此意”。十八日的日记说了同样的意思：“木易（杨小斋）连讯数堂，严逼七十供出主唆，似有要物的光景”，至于“闹事一层搁起不究，只严究主唆、监照二事”。这里的“监照”，是指证明赵又村具有监生身份的官文书。

      关于案件翻转———由街面闹事转变成严追主唆———的原因，根据何虞川面见杨小斋之后得到的信息，也指向了“要物”这个目标。但是，表面上却以程序作护身符，所谓“辱骂高年命妇一节，一时难以搀入正案，即主唆之为禾乃，亦早闻知，然终不能凭空签拘，当堂亦未便出口，必须七十供出方有根据”。杨小斋的这一解释，可谓不露痕迹、巧妙得体，并非凭空推脱之辞，而系确有律例依据之说。因为《大清律例》卷36“依告状鞫狱”条明确规定：“凡鞫狱，须依本状推问。若于状外别求他事，摭拾罪者，以故入人罪论。”前引文字表明，在杜家呈递官府的状子中，确实没有提到“惟七十恃禾日、禾乃之势辱詈三老太太一事，官未知也，拟作函告之”。至于《致代理会稽令杨筱斋》一函，由于“七十坚挤阿本，则此信更不能不送矣”。这封函件，虽然已经托何虞川送到了杨小斋手中，但私人信件毕竟不是正式的状词，是不能作数的。大约是因为杨小斋转移了本案的审理目标，杜凤治的口气也发生了转变。他说：“予作信与四兄，言辱骂一层尚非要紧关键，亦如晨芝骂又村必要开棺戮尸一样，为无稽之言，置之不论可也。”又说：“况我所重在无故辱骂高年命妇、世谊尊长，兹既从宽，此外一概不管也。”这意味着，杜家已经放弃追诉，一切听凭杨小斋处理了。但树欲静而风不止，节外又生枝条。在廿三日的日记中，赵七十在“廿一夜逃去，福禄（赵七十之幼弟）与一周姓小伙不知，到捕衙看七十去，捕差一见即言：‘令兄痧子肚痛甚重，快进去一看。’进去则言：‘七十夜间逃去，恐县官责问，你是胞弟，必知踪迹，只得将你留下作抵，听县官处分。’周某是米店伙计，常来此，一同留下。昨晚县官讯一供，福禄尽推不知，官亦不难为，乃已收班房，周亦同收。”由此，原本可以平息的案件，又起了新波澜。廿四日日记继续写道，又新带来四哥的信件：“赵氏将大动干戈，攻杜氏以重赂谋死七十，椿妻亦上城，口称来吾弟处。”衡之常情，这种说法自不足信。因为，对于赵七十逃走，衙门中人皆知其事，自然也就耸动不了知情的承审官员杨小斋。赵家的意图，不过是要促使或胁迫杜凤治设法将两个无辜被押之人解救出来而已。

       从这一突如其来的插曲中，可以延伸考察两个问题。其一，关押胞弟的操作，有无法律依据。如果衡诸《大清律例》卷5“亲属相为容隐”条之规定：“凡同居（同谓同财共居亲属，不限籍之同异，虽无服者亦是），若大功以上亲（谓另居大功以上亲属，系服重），及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿，若孙之妇、夫之兄弟，及兄弟妻（系恩重），有罪（彼此得）相为容隐，奴婢、雇工人（义重），为家长容隐者，皆勿论（家长不得为奴婢、雇工人隐者，义当治其罪也）。若漏泄其事，及通报消息，致令罪人隐匿逃避者（以其于法得相容隐），亦不坐。······若犯谋反以上者，不用此律。”足见，看守羁押人犯的捕差，为了推卸自己的法律责任，通过欺骗手段将赵七十的无辜胞弟羁押起来，意欲追缴本犯，实际上是违法行为。这意味着，在清代中国的司法实践中，亲属容隐这种纸面权利，难以抗衡公门中人掌控的实际权力。这种操作非常普遍，即以本案而言，为了解救福禄，杜凤治拜托徐仲凡前去打听，得到的回复是：“事在火头，官以福禄抵七十，我去要福禄，他问我要七十将奈何？”杜凤治觉得：“仲凡之言亦是，予即以此复汁香，仲凡不能，他无法矣。”这种以羁押家人来逼迫他们交出逃犯，或是逃犯因迫于此种压力而自行投案的操作，对于经常出入公门的徐仲凡、曾经做过州县官员的杜凤治来说，都是心照不宣的、予以默认的，可见其普遍性。同时还意味着，以往学者对于“依法裁判”的界定，实在太过狭隘。他们只看裁判文书作出的定罪量刑是否征引律例，若然，即认为是依法裁判；或是虽然没有援引律例，但只要裁判结果与律例基本一致，也被视为依法裁判，而完全忽视了司法程序展开过程中的各个环节，是否也做到了“依法”的问题。严格来说，“依法裁判”不啻是对于实体法的适用，还应该包括对于程序法的遵循。

       其二，在司法实践中，绅士的作用如何。赵七十的逃脱，福禄的被羁押，使两造亲友的态度发生了根本转变。如今，他们为了解救福禄这个共同目标，走到了一起。清代中国的绅士，由生员与致仕官员构成，他们高度认同国家的统治、意识形态与律例；然而作为乡居人员，他们既代表当地民众的利益，又参与当地社会治理。对于具有亲民理念与身份的牧令来讲，这些介乎国家与社会之间的绅士群体，无疑是必须依赖的力量。正因如此，绅士也就有了“干预”衙门公事的可能或权力。在解救福禄的问题上，通过联络绅士向衙门递“公禀”的方式，得到了部分体现。廿四日日记写道：“（针对前引徐仲凡‘无法’解救福禄的回复），汁香方死心，乃言：‘此来与葆初商定，令虞川进内疏通，我们邀请几个本家来，小轩亦在此，拟进公禀，不言七十逃去一事，只当不知。惟言福禄年仅弱冠，原在苏州学艺，暂时归家，即欲出去。为兄事逗留，七十闹事，绝不干预，事外无辜，因进捕署探兄，不料被捕差诳骗妄拿，周姓亦同拿，亦事外无辜，押在班房，恶杂臭秽，不可一刻居。可否乞恩摘释无辜’云云。予闻之，为言：‘甚好，宗族绅耆如七十者不敢赴保，如福禄者不能不联名请保，即使不准，亦无害也。’汁香又言：‘杨令见呈必然不准，则大众拟赴府公进一禀，请转饬准保。绅耆衣冠俱到县、府亲递。’予言：‘可以照办，如官问七十，则言公祖交捕衙，职等不敢与闻。更有一言，保固正办，如不准则令福禄装病，联禀保病，理无不准。再，你们见官如不准，则同声请改押，并实言班房臭秽难蹲，抑且看役同押人犯讹诈银钱，不允则设法收拾，有性命忧，看官如何说。’”这段文字说明了两点，一是绅士联名向知县递公禀保释无辜被押之人，似乎并不容易。这是否意味着，绅士“干预”司法事务的“权力”，毕竟不是正当的权力，因此得到牧令认可的概率较低，存在明显的不确定性。若然，则与张仲礼“绅士对政府司法权力的干预也常常是成功的”说法，并不一致。另一方面，这份拟议之中的绅耆名单，似乎仅有举人和知县级别的人，甚至没有功名仅有些许名望的老人，而非进士、部院、督抚等“大绅”级别的人，因此，他们对知县难以造成足够强大的影响，从而担心“不准”公禀所请。二是赵汁香与杜凤治的决策比较复杂，包括“若不准则如何”——或是赴府衙递公禀给牧令施压，或是以装病、捕役和同狱人犯敲诈银钱、班房臭秽等理由来请求保释，可谓考虑周全。不过“考虑周全”，则暴露出名单开列的绅士分量不够，难以对杨小斋产生足够的压力。

       那么，绅耆联名之事又如何呢？在廿六日的日记中，杜凤治写道：“汁香又来，痛哭流涕，气喘不能出声，久之哽咽而言：‘碰头真碰死了。前日所商族中绅耆禀保一节，周梦飞等商酌，恐无济于事，且恐于绅耆身上着落七十。又日前提讯福禄及周阿明，阿明提责，妄供七十逃去在跨湖桥孙宅躲匿，否则在保佑桥保城巷张荣堂家。（即赵氏作寓处。）此供既出，惟恐官饬差至二家滋扰，不能料官之喜怒如何，安敢冒昧进禀？’”针对绅耆的怯懦犹豫，杜凤治说：“有戚友更妙，一准大胆持禀往见，不见则请当堂收禀，尽请大胆行去。我服官十五年，此等事常有，官不能违众意自说自话也。”又说：“官何怨何仇，必欲置七十于死而累及其弟不肯稍从宽典乎？务必邀同梦飞等进署请保，戚友名在（前），宗老名在后，官如询问，据实以对，不准再上府。”廿七日，赵汁香说：“与梦飞等商量，佥言官不讲理，无人先与开解，我们去必不见，见亦无益，　且恐有害，追究七十逃亡何所，如何走出？第一梦飞不敢冒昧。”对此，杜凤治感慨说：“此真秀才造反，而吾越人柔弱，断不肯为意外之事可知也！”进而表示：“既不敢赴保，只可听其自然耳。”越人之胆小柔弱，在表序号46董姓与阮姓争师姑庵的诉讼中，可见一斑。不过，对于安分守己的绅士来说，不干预地方公事、不出入公门，也算是“涓洁自好”的表现。然而，周梦飞等人究竟是“柔弱”抑或是“涓洁自好”，　很难一锤定音。或许是迫于无奈，杜凤治还是答应了赵汁香的请求，致函徐仲凡，请其向知县杨小斋表明，“勿轻听妄供株连多人，就此拟结。鲁阿简已远扬，急切难获，请其与七十均作为获日另结，福禄、周明保出即了矣”。倘若绅耆真能按照杜凤治的建议去做，杨小斋未必不给面子，保释计划即有可能实现。不过，考虑到杨知县“要物”这个因素，不大可能得到“免费”的保释，一笔不菲的支出必不可少。

       八月初八日，杜凤治收到了锡三的来信，说是“福禄已释，官宪已松，惟应用一切银钱未有着落。”然而福禄之获得保释，应该不是绅耆的作用，因为他们尚未采取行动，而是他人的暗中操作。初九日，赵汁香又说了下面一段令人啼笑皆非的故事：“大前日被张荣堂、韩廿九自到乡将其拉来，（七信八信，又专人到乡速汁香来城，付之不理，二人自到拉来。）无非为要他用钱。福禄据荣堂说，系伊恳托陈粮厅向县说情放出，今要送陈谢礼卅元，又说县官要汁香到堂具结保七十出外，以泯逃去痕迹。结已画押，惟不肯到案，又手无分文，口称到跨湖桥去借当头，私行出来躲避在此，若辈必不敢来寻也。尚思予与仲凡说，向官说作为获日另结，无辜省释，则渠可赖张荣堂之洋。”据此，似乎是熟识衙门中人的张荣堂等人把事情办成了，但必须有银子做铺垫，否则自然难以成事。这些接受请托、出入公门之人，找门路、托人情就是为了弄钱，可以说是一门像掮客般的生意，不足为怪。由此，也显露了晚清司法腐败的一个侧面。杨小斋知县要求赵汁香出具赵七十“出外”（而非逃走）的保结，“以泯逃去痕迹”可谓力求自保的策略。真正令人不解的乃是，赵汁香既要托人办事，自己却又怕事，而且手无分文。在这种情况下，他人怎么可能挺身帮忙呢？也正因如此，由于或事不干己，或没有好处，或胆小怕事，或洁身自好，绅耆不愿出面递禀保释，似非意外；至于杜凤治，虽然全程参与了解救福禄的出谋策划，并且安慰赵汁香说：“周明无辜，官非糊涂，自必释出；任长林等枷责，亦听官为之。即此一天彩云尽散，不了了之，勿庸议矣。”可是，由于本案起因与杜家和赵氏的争讼密切相关，所以杜凤治与赵汁香实际上是“对手”，不便出实力、做实事。只是赵汁香不死心，仍拜托杜凤治“惟欲释周明耳。任长林应重责，切不可枷，盖会稽枷带（戴）不起，非有六七十元不能戴也。长林家贫如洗，惟一老母，恐毙耳。”作为幕后唆使之人的鲁阿简已经逃跑，难以惩罚；而另一唆使之人任长林，则必须接受惩罚。有趣的是，枷号要支付费用，而且费用要60—70元之多。至于为什么要支付这笔费用，不得而知。或许是戴枷人犯行动不便，需要有人照看和喂食？笔者尚未找到相关史料，难以断定，待考。

       至此，关于王万隆、杜培斋（阿本）与赵阿秀、赵七十讼案的记载，已经结束。这起因打闹纠纷而引起的诉讼，可谓民间调解与官府审断同时推进的例证。不过，本案既非绅士调处而息争，亦非官府公断而结案，而是赵七十的逃走，致使案件无法审断。又因福禄和周明的无辜被押，令案件变生意外。此时，如何解救福禄和周明，便成为诉讼后半程的焦点问题，以致原本是诉讼“对手”的杜、赵两家，反而成为联手谋划如何解救福禄和周明的合作伙伴。在这种情况下，绅耆、诉讼掮客、承审官员以及其他衙门中人的各自行动，使得本案的斡旋与审断纠缠在一起，让人难以看出究竟是什么原因导致了本案的了结，是调处息争，抑或是审断结案，又或者是不了了之，可谓一片模糊。

        至于产生这种模糊的原因，显然与杜凤治的记录视角（私人而非官方）、关注焦点（以赵七十为中心，兼及其他案中人犯）、信息来源（汁香、葆初、四哥、虞川和仲凡等）密切相关。这是因为，与诉讼档案的制作者不同，杜凤治仅仅以纠纷解决者、诉讼参与者的边缘身份，来记录本案的各种决策的细节和过程，至于官方审断的信息，则完全来自他人的转述，因此即便是本案的核心问题，诸如被告人赵阿秀的下落，杨小斋的“历次堂判”，唆使者任长林的枷号是否被执行了，也没有被记录下来。概括言之，由于杜家不再追究，以及赵七十之越狱逃走、鲁阿简之远扬匿迹、赵阿秀之去向不明，本案多半只能以“不了了之”的方式来了结；也有可能以“获日另结”来处理，而将案件暂时挂了起来。

七、告官审断的登场与依法裁判问题

“民不告，官不理”，可谓清代中国州县司法的常态与原则。不过“告官审断”，也并不意味着民间调解的退场。上面的讨论足以说明，“告官”与“民调”可以同时并行，甚至相互促进，即以告官来迫使民调实现，而以民调方案来协助州县审断作出。真正的问题在于，其一，哪些纠纷允许或鼓励民间调解，哪些案件必须告官审断或禁止民间调解，律例上的界限并不十分明确。其二，民间调解的必要条件是，纠纷双方能够请到合适的人，或愿意出面调解的人，甚至具有足够面子的人，否则惟有告官审断（包括调解）。其三，民间调解之所以能够进行，并且能够实现解决纠纷的目的，是因为纠纷双方有此意愿。在《归田日记》中，杜凤治记录了几起告官审断的案件。下面我们稍作考察和分析。

       例九（表序号16）：徐氏钱店专管书启的孙某亏空5—6千元、窃契券逃逸案。光绪七年（1881）四月初二日日记中，杜凤治记录了钱店亏空案或盗窃案的大致情形。徐氏钱店，乃由徐谷芳兄弟与福卿、滋芳合伙开设，经营顺利，效益颇佳，难免遭人觊觎。日记写道：“（芳谷说：）‘钱店中闹出一事，专管书启之孙姓在店最久，人亦醇谨，不知何故变心，亏空店中五六千元，窃契券逸去······孙姓逃走，廿七之事。即日山阴进禀捉人，仲凡自进署面托王继堂严办，乃将其父拘到。继堂一日不讯，至夜深提讯，供不知情，子亦不知何往。继堂堂谕，令将子交出，释之而去。似孙姓大有人情，不测王令何意。’予谓：‘即将孙姓拘出，未必全追得出，然于心不甘，且此风亦不可长，岂肯轻轻罢休？仲凡不妨再进署请示释之何意，如县官不紧，可控府控省也。’”孙姓卷款逃走，固然是不能进行民间调解的关键原因，但是其父释放之后，仍未邀请绅士、商人等人出面调停，以便及时解决纠纷。而从“大有人情”来看，孙姓似乎已经打点过承审本案的知县王继堂。山阴县令不在日间、却在深夜提讯其父，也不免令人生疑。至于“如县官不紧，可控府控省也”之言，则包含了“将诉讼进行到底”的意思。鉴于《归田日记》没有下文，本案后续情况和审断结果，我们不得而知。

       例十（表序号31）：杜凤治家第一次失窃案。根据光绪七年（1881）闰七月二十六日日记，杜凤治得知昨夜家中失窃，“共失去铜锡器约七八十斤，用谷箩两只，竹扁担挑去”。二十七日，何虞川和谢衡山来见杜凤治。在谈到失窃时，何虞川说：“虽窃物不多，未必能追回原物，然须警马快，下次不得不示以利害，必须报官。”日记又说：“虞川向捕厅说，请其严比马快，予（杜凤治）以为然。”这起窃案没有下文，想必是杜家报了案，但官府并没有抓紧破案，即“禀请缉追，日久杳无音耗”者是也。盗案破不了、窃贼抓不到的原因，一是“贼匪得路”，熟悉作案的现场环境，得以顺利逃跑；二是贼匪与“马快通同窝匿，而与邻近小户亦似相通”。这种情形，可以说是常见之事。

       例十一（表序号44）：杜凤治家第二次失窃案。据光绪八年（1882）四月初五日补记，六月二十九日早上，“始见旧灶拆烂，铜汤锅四个均被取去，看其形迹，似于各小屋无不遍视，苦于无物可窃，惟汤锅尚系铜器，故仅窃汤锅而去”。该窃贼被邻居金四二和吴传宝等人合力抓获，讯问之后得知，该窃犯即陈阿三，同犯共有三人，两人已逃走。为此，杜凤治“自草一禀，家人董升具名，下午即遣董升带贼禀送县署，晡时董升归，持有俞振岩回□，云即交捕班”。董升“具名”并且“带贼禀送县署”，意谓董升是本案的抱告。在禀状中，杜凤治不只请求会稽县知县俞振岩按律严办，而且要求缉拿逃犯与惩办窝藏的马快小宝。初八日“午前高廉来，言送去之贼责五百小板见血，已枷示矣”。杜宅失窃的物件，仅“铜汤锅四个”，不知价值几何。另据初五日记载，说是陈阿三“久在班房，月前释出，昨又从省递解（不知解象山，抑解会稽。）来此，不知解差何因释之，可知诚属积匪也”。如果真是积匪惯窃，该如何惩罚呢？首先，在清代中国的司法文书和日常用语中，所谓“积匪”，不一定是以此为生或情节严重的惯犯；纵然掏摸或小偷小摸，　只要多次犯罪，亦被视为“积匪”。其次，《大清律例》卷24“窃盗”条规定：“初犯，并于右小臂膊上刺‘窃盗’二字；再犯，刺左小臂膊；三犯者，绞（监候），以曾经刺字为坐。掏摸者罪同。”其中“三犯，不论赃数，绞（监候）。”问题在于，这个“从省递解”并被解差释放的陈阿三，是否属于“三犯”窃盗、并被“刺字”的惯犯，并不清楚；若然，便是死罪。而从“诚属积匪”来看，陈阿三所犯窃盗之案估计不会少于三次，但他仅被判处五百小板、枷号示众之刑，明显轻于律例之规定。再次，这里的小板与枷号，均为“五刑”之外的刑具或刑罚。所谓“小板”，乃是用来折换笞杖的刑具，亦是广泛实施的刑罚。至于“枷号”，虽然是例条规定的刑具或刑罚，但适用于何种罪名，却没有具体规定；不过由《大清律例》提到与司法实践适用的枷号的罪名来看，应该非常广泛。综上所述，原本可能被处以绞监候的陈阿三，现在仅被处以五百小板和枷号，也就谈不上依法判处了。最后，会稽县俞振岩知县之所以板责、枷号了之，显然是为了规避诉讼程序、减轻司法成本；如果依法处以绞监候，就必须走审转程序，经由秋审才能了结案件。鉴于《归田日记》没有收录本案裁判文书，因而对俞振岩究竟如何叙述该案案情，我们难以推测。

       例十二（表序号39）：秦阿相与韩阿法赌博滋事案。光绪七年（1881）十一月三十日，杜凤治从陶堰回家，即收到杜葆初的函件，对于本案的来龙去脉进行了详尽叙述：“长塘近出一事，湖田秦阿相在长窝赌酗酒，无日不滋事，以何家溇何光轩为靠山主谋。何光轩者，在京最熟之北□房发大财新归何秀珊之胞侄也。秀珊深恨此侄，无法可治，只得听其自便。数日前阿相、光轩等设局诱淡竹坞韩万寿之孙阿法，输即勒阿法写田契，其田即卖与秀珊，领价均分。次日阿法之母知悉，（章德舆之亲家母。）邀同赵又村新寡大媳韩氏（万寿之女。）及赵七十（即与俞阿奎之妻通奸者。）投地保，同至秀珊处理论。秀珊早知此事不妥，已来侄（杜葆初）处询问，愿将田契交还韩姓，乃两不接头。秦阿相等半路将韩姓人等截至湖田，将赵七十暨女眷凌辱痛殴，并割去七十之辫，诬奸勒写伏辩、欠票各百元，船只亦摏毁等情，现已于廿五日赴县验伤控告。俞令当堂讯供，面谕候传集讯办，女眷青年免验。如此，汁香虽不惜七十，而大局下不去，且闻光轩为霸鱼荡与心渊（心渊亦借势霸得者。）有隙，亦欲控心渊，（此次阿相居然要控心渊及汁香之子老秀，以号保索银多中止。）恳我家具公呈送究。侄以案情如此，此等恶棍理应严办，既已控告，自可不必公呈，致类蛇足。汁香恳至再三，侄终未允，然秀珊决不能约束光轩，而阿相等全仗光轩用钱，一切差役皆其党羽，恐严传亦难到案。汁香嘱侄先求叔父，倘日后屡传不到，不得不用公呈控差得贿私纵，其意盖叔父为公呈之首也，未知以为然否。”本案的情节，一是秦阿相、何光轩设局诱赌，韩阿法入局赌输，即被勒写卖田契约，将田卖与并不知情的何秀珊，用以抵偿赌债，而由阿相等人“领价均分”。二是阿法之母，请阿法之姑即赵又村之媳，禀告地保，一起到秀珊家理论，以期协商解决；秀珊知事不妥，愿意将田契交还韩氏，意欲消弭纠纷和争讼。三是阿相等人并不知晓双方尊长已经协商，因而半路拦截韩姓人等，并且凌辱痛殴他们的女眷。四是阿相等人不仅痛殴赵七十，剪掉七十的辫子，而且“诬奸勒写伏辩、欠票各百元”。所谓　“伏辩”，亦称“服辩”，是指阿相等人胁迫赵七十出具承认自己与俞阿奎之寡妻、赵汁香之寡媳通奸的文书；至于“诬奸”，则是用词不当，或是转移视线，因为赵七十通奸乃确有其事，而阿相等人只不过是藉以　“勒写伏辩、欠票各百元”，意在“敲诈”。在律例上，辱骂、赌博、斗殴、通奸以及敲诈，均为犯罪行为；至于“割辫”，虽然律例并无明文规定，但因事涉满人的习俗和巫术或妖术，在清代政法上仍是一大禁忌。投禀地保，邀其参与“论理”和告状，也是清代惯例。

       就本案而言，韩氏告官审断，自属正办。日记所述“赴县验伤控告，俞令当堂讯供，面谕候传集讯办，女眷青年免验”，亦与司法实践的常规操作完全吻合。至于赵汁香拜托杜凤治领衔递公呈，无非是为了给承审官员施加压力的策略之举。其原因是“阿相等全仗光轩用钱，一切差役皆其党羽，恐严传亦难到案”。果真如此，则告了也白告，至少是增加了赢得诉讼的难度。针对被告找差役帮忙，原告请县官照应，可以增加胜算的概率。从杜葆初的上述案情介绍来看，韩姓控告阿相等人，虽然是正办，然而这并不意味着阿相等人就会束手待毙，而不进行抵制。事实上，清代中国“告”与“诉”的概念，已经揭示出了有“告”则必有“诉”的对决特征。十二月初一日记载：“午后赵汁香、心渊侄来城，询知秦阿相已拦舆诉呈，俞令签差带，　夜讯数语，声色颇厉，均释未押。”这里的“均释未押”，可谓意味深长。阿相等人是犯了数罪的被告，倘若这些罪名能够坐实，其所得之刑罚必然不轻；但是俞振岩居然不予羁押，而是一放了之，这是否坐实了　“阿相等全仗光轩用钱，一切差役皆其党羽，恐严传亦难到案”的预判？阿相等人虽已到案，却并没有被羁押，与不到案相差无几。正因为知县释放了阿相等人，以致他们“在乡颇出大言”，给人一种“衙门有人照应”的印象，使赵汁香“更下不去，决意进公呈，欲请予首列”。这无非是借杜凤治的官宦身份，给俞振岩施加压力，借以扭转这种被动局面。杜凤治说：“汁香等浅见，以为我们有人抬进署去以张声势，必欲予首列者亦为张声势也。”可见，打官司就变成了“打势力”或“打关系”，至于案件本身的是非曲直，在一定程度上退居到了边缘或幕后，在台面上却是“势力”或“关系”的较量。韩姓以“人情”为纽带，寻找可以与衙门沟通的关系；而秦姓则用“钱财”作铺垫，寻找衙门中人的庇护。

       那么，幕后操作的策略与进展又如何呢？请看初一日的记载：“汁香又言葆初今日赴陶堰吊丧，昨已有信与俞公叙年谊，（盖俞亦辛酉、壬午科也。）并言此讼颠末、凶横情形，请为严办。又致徐仲凡函，如见俞公，嘱其言及。予（杜凤治）思地棍恣肆，不能不办，公呈欲予首列，尚无不可。惟心渊进见，不可造次，倘不请见，更难下台。汁香情急求救，未曾深思耳。有沈干者向曾在长塘开米店，汁香、心渊等均识之，现充会稽县头役，颇能事，呼之来与之商酌。不料此役大有识见，谓：‘呈送土棍，初非大事，大老爷（杜凤治）　身份何屑公呈具名？且目下不住长塘，得七老爷（杜葆初）出名具禀已十二分体面，况七老爷昨已与官信，本有年谊，官必心照。四老爷（杜凤筠）见官亲递亦不妥，绅士自有身份，只须用抱代递，恐冒递者多，官不深信，而实自实虚自虚，堂讯自见。且先已有信送进，与公呈相符，又何疑乎。禀稿不可作如是说，尚须大略删改。’心渊进内告予，予赞其大有识见，即令照办可也。汁香于是将事尽托之，令其寻人为抱呈拦舆代递，稿亦令酌改，盖沈干颇能动笔也。”本案的起因，原本是韩阿法与秦阿相、何光轩之间的纠纷，但由于阿法之姑是赵又村之寡媳，即赵汁香之侄媳，同时还连及赵七十，又由于赵汁香与杜葆初、徐仲凡、杜凤治等人有交情，从而使赵汁香走到了本案台面，成为幕后“牵线搭桥”的关键人物。对于涉及本家利害的赵汁香来说，由于诉讼事关案件输赢与赵家面子，就采取了多方请托的策略。对于杜家来讲，一则与赵汁香是世交；二则杜心渊也卷入了本案，从而愿意出力搭救，可以说，既是帮人，亦是自救。如果将本案与上文讨论过的诉讼策略相比，并无根本差异——赵汁香和杜凤治等人，皆动用了各种关系，并设计了多种策略。然而，这些策略则或多或少暴露了绅士阶层的某种不足，既想利用自己的身份优势，但却不得要领，往往以犹豫未决而告终。比较而言，熟悉衙门运作的头役沈干提出的对策，反而直截了当，且能切中肯綮。

       初二日“傍晚沈淦来告，汁香禀已拦舆递入矣”。这件禀稿，显然是沈淦修改过的文本。其中，将不在长塘居住的杜凤治删除了。如此一来，杜葆初就变成了“首列”之人。也因此，葆初不乐意了。初五日晚，徐仲凡致函杜凤治，说是“为韩、赵冒递公禀，将伊（葆初）名前列，托仲凡面见邑侯，将禀抽回，仲凡已见邑侯抽回矣”。在杜凤治看来，葆初的这一抽回，将会产生两个后果，一是“此案全局皆松，官司全输去矣，男妇白打一顿矣，连葆初亦输在内矣”；二是“日后乡间有公事，将如何办乎”。第二点极重要，因为这意味着，输掉的不仅仅是眼前的这场官司，而是同时还输掉了杜家在当地社会的声誉和面子。这个问题的后果，在传统熟人社会要比现代陌生人社会，来得严重得多。

       初九日，杜葆初致函杜凤治，不仅解释了抽回禀稿的原委，而且说明了官司的进展：“公呈抽出，不至全局皆松。另又作函与俞振岩，请其严传讯办，朱限三日原、被带讯。适秦阿相等偕郑阿五、何光轩同上城在杨柳埠船上请库书龚晖延商量，欲行贿消弭其事。原差奉官严谕，适到埠登舟赴乡，瞥见首恶二人，即行拿送县署，库即进署求保，面斥不允，已传原告到来质讯。何秀珊在京相识，无甚深交，深恨胞侄光轩无所不为，而无如之何，甚思有人收拾，去此大害。所以抽公呈不欲名入公门，令沈淦寻人抱告轿前呈递，大失体统，所不愿也。”从信中我们很难判断知县俞振岩“严谕”差役拘拿被告、“面斥不允”库书请托的决断，究竟是否受到了杜葆初私信的影响。但可以肯定的是，诉讼的进展仍然掌控在俞振岩之手。另须指出两点，一是葆初“不欲名入公门”之言，与他此前“于中主持是讼”之行，诚如杜凤治所说，可谓“自相矛盾”。话虽如此，但对杜葆初而言，仍有爱惜羽毛之意，因为让外人抱告，代递禀稿，实属“大失体统”之事。二是诉讼成败，与承审官员的性格与偏好颇有关系，杜凤治说：“幸逢此官，设遇山阴曾公，初莅风厉，不收私函，将奈何？”就此而言，在清代中国，打官司的风险和胜负，并不只在案件的是非曲直或证据强弱，而且涉及诉讼两造的身份与财力，以及承审官员的性格、偏好、能力与贪廉。

      十二日午前，杜凤治收到了赵汁香的来信，讲述了本案的审断结果：“韩、赵讼事，初十日晚堂已讯，秦华三笞八百，阿相掌嘴百，判俟秦钦法到案，再行讯明核办，仍然交押。”引文出现的“秦华三”和“秦钦法”，在《归田日记》中从未提及，不知何许人也，也不知其与本案有何种关系。不过推想起来，必定是本案被告秦阿相等人的幕后主唆者；否则，对秦华三的处罚，就不至于重过秦阿相，更不至于要等秦钦法到案才能“核办”定案。这里的问题还在于，一是杜凤治日后说“秦姓皆枷责”，但此处惟有“责”，而没有　“枷”，是记载失误？不得而知。二是“秦姓皆枷责”，其中“皆”字，是否还包括秦钦法，同样不得而知。三是“秦华三笞八百，阿相掌嘴百”，是终局性的惩罚？如果是，那么责罚之后就可以释放了，何故“仍然交押”？如果是暂时性的惩罚，那么“俟秦钦法到案，再行讯明核办”，则意味着在县官俞振岩审明三人之中何人为主犯、何人系从犯之后，还要进行通盘考量，根据他们的罪行和情节作出相应的惩罚。但无论如何，对秦华三笞八百、秦阿相掌嘴百或是“秦姓皆枷责”的惩罚，均没有律例上的依据，完全是俞振岩的酌情裁量。鉴于本案的量刑记载，乃是日记而非裁判文书，既没有殴伤男妇的检验报告，亦没有勒卖田地　“领价均分”的具体数目，因此难以仔细考量情节，对照《大清律例》的相关规定作出准确评判。不过由“笞八百”“掌嘴百”“皆枷责”来看，与律例之规定并不吻合。在《归田日记》中，凡是告官审断的案件，没有一起称得上是“依法裁判”。下面，笔者再举两例，以见司法官员随意审断、自由裁量之一斑。

      例十三（表序号36）：何虞川代衡裕店张芬走私案。光绪七年（1881）八月十五日记载：“（赵）晴初言虞川此去闹了一乱子，为代衡裕张老芬带丝十包至上海偷过关税，赠虞川百洋，乃竟被上海查出，（上次竟山与傅节之同赴上海，张芬亦偷带丝，竟无事，故胆大耳。）初议罚洋七千元，嗣经托吴雪岩，（中外大阔人。）关说，绝大脸面，减至三千元，又说减至二千四百元，三股赔缴，虞川亦认一股，需八百元也。”《大清律例》卷13“匿税”条规定：“凡客商匿税，笞五十，货物一半入官。”鉴于我们不知道何虞川代张芬走私的“丝十包”的品质及其价格，因此无从知晓“初议罚洋七千元”的依据究竟是什么，姑且不去说它。我们假设“初议罚洋七千元”具有法律依据，那么“减至三千元”、再次“减至二千四百元”，不只“笞五十”免了，实际罚洋也仅原来的30％强，这完全是具有“绝大脸面”的大商人胡雪岩“关说”的结果了。

      例十四（表序号46）：董姓与阮姓之间的讼案。光绪八年（1881）七月廿七日，陶子珍说：“上月为马春旸拉往省城，以小唫董姓、世袭云骑尉，与阮姓争一师姑庵互讼，其事头绪纷烦，不能详录。董系讼棍，阮系马春旸母舅，会令俞振岩一些不知，幕友得赃偏董一边详上，上游见案情支离，提省发杭府复讯。署首郡桂刚愎自用，一味严刑逼，亦中董姓苦肉计，偏董一边。阮要全输，故春旸拉子珍晋省，欲其于陈隽丞中丞处进言，而全案已被桂守弄得败坏决裂，言亦无益。”董姓系讼棍，这意味着董姓不只在诉讼策略上有些计谋，所谓“中董姓苦肉计”即是证据之一，而“幕友得赃”则是证据之二。幕友得赃之后偏袒董姓，擅自“上详”，致使阮姓从一开始就处于不利地位。又因杭州署理知府桂某的“刚愎自用”和“严刑逼”，更使案情“败坏决裂”到了无法挽回的地步。另须指出，一是本案属于民事诉讼，在通常情况下州县可以自行决断，但本案却“上详”到浙江省，也就是说它进入了审转程序。如此操作，可能是“师姑庵”价值不菲，或者是还牵连到其他法律问题。然而遗憾的是，由于负责审理案件的知府桂某刚愎自用，一味刑讯，使得原应该发挥“监督”作用的审转程序，反而增加了纠正初审舞弊的难度。二是“幕友得赃”和“欲于陈隽丞中丞处进言”表明，拥有官场人脉的诉讼两造，总是千方百计托人情、找门路，借以“耸动”官员，干预司法，作出对己有利的裁判。就此而言，要想承审官员严格依法裁判，可谓难乎其难。这进一步说明，在清代中国的诉讼场域，只要诉讼两造具有衙门的人脉资本，谁也不会真正关心案件是否“依法裁判”，他们更多关心的是案件胜负，或对己方是否有利，只要能够赢得诉讼，有钱财者以行贿铺路，有身份者以托情开道，其他皆可在所不计。

       阮姓之所以输掉了这场本可以赢的官司，尚有一个颇为有趣的原因是，阮姓和拉来找门路、托人情的马春旸，既胆小怕事又优柔寡断。对此，杜凤治以不无惋惜的口吻写道：“总之，此案未决裂时既甚理直，系附贡生，哪怕到堂？乃躲匿不肯投案，承审者谓其情虚。春旸渭阳情重，尽可邀集山、会体面公正大绅递一公呈，案亦可转败为胜。乃春旸既胆小如豆，又无决断，迟疑久之。迨至大坏，始欲子珍为之挽回，晚矣！子珍原原本本向予言大略如斯。董虽刁劣，非无制伏之道，乃一败于春旸之优柔寡断，二坏于桂守刚愎自是、有心偏断，而事不可问矣。”杜凤治以“事不干己”的超然态度，评价本案输赢结局背后的策略得失，比较容易。而对身处诉讼之中的阮姓和马春旸来讲，诚如俗话所谓“关切则乱”，决策难度就会上升；因此，胆小怕事和优柔寡断也就在所难免。事实上，通观前面考察过的杜氏家族卷入诉讼之时的各种决策，同样存在胆小怕事、优柔寡断的情形。首先，如果阮姓亲自到官，是否会被审官羁押，便是一个必须面对的问题；其次，如果衙门中人开口索贿，是否满足他们的贪蠹欲求，也是一个必须当机立断的问题；再次，如果阮姓和马氏毫无诉讼经验，这些问题就不那么容易决断；复次，如果董姓钱财铺路已足够多的时候，阮姓要想“翻盘”，亦非轻而易举之事；最后，一旦承审官员决意维护行贿的董姓，阮姓就不免了“刑讯逼供”之苦。打官司固然要讲策略，也要有胆识，但是审官的性格、偏好、能力与贪廉，仍然是决定案件能否得到公正裁判的关键因素，甚至是决定因素。本案的结局，多少也反映了这样的特点。对于这种情形，可否戏仿李逵之言而言：“律例，律例，谁在乎呢？”这话固然极度夸张，不能反映晚清司法实践的普遍现象，但却多少道出了某些真相。

八、结语

      笔者在前文中以《归田日记》为素材，对发生在晚清中国江南地区的纠纷及其解决的实践逻辑，进行了较为详尽的考察和分析。经由这项工作，本文得出两方面看法。

     （一）《归田日记》的史料价值

       在研究清代中国司法的制度与实践时，学者利用的史料，大致包括律例、判牍、官箴书和司法档案等。利用这些史料，既可以勾勒司法制度的架构与程序，亦可以考察司法运作的策略与技巧，以及裁判文书的法律推理和修辞风格，从而呈现司法的制度与实践的完整图像；与此同时，还可以进一步揭示制度与实践之间的互动与落差。但也应该看到，它们都是官方制作的文本，具有一定程度的理想性和规范性，即便是记录司法实践的文本——判牍与档案，仍不免有修饰的痕迹，这是为了满足特定意图与规范要求留下的痕迹。也就是说，纵然是被视为司法实践的“客观”记录，仍不免有“主观”表达的痕迹。其原因在于，哪些证据必须记录在案，哪些证据应该剔除在外，哪些事实必不可少，哪些事实无足轻重，哪条律例可资适用，　哪条律例不能采用，都是承审官员对于待决案件进行预测之后的理性选择；再加上格式化的文书撰写惯例——不录供词“碎款”，只录“叙供”，若是多人供词，也仅以“同供”来概括，以致司法官员很难以“实录”　或“客观”的方式来制作裁判文书。在审转案件的文书中，上级司法官员多半是层层转录或照抄州县制作的文书。至于作出裁判的过程和细节、异议与定论，这些史料多半也不大会和盘托出，使得读者无从知晓“增删”的底细；唯一的例外，大约就是驳案和疑案，从司法文书中，我们可以读到审议或异议的细节与理由。概而言之，判牍和档案叙述的案件事实，不只来自书证、物证、证人证言与两造口供，并且综合了承审官员的观察、认知、经验与判断，从而使它们呈现出非常复杂的互文特质，同时也遗漏了某些或许至关紧要的案件信息。

       由于档案存在“正卷”与“副卷”之别，如今我们虽然可以读到正卷记录的案件审断情况，但是，对副卷的内容却不得而知。在某些情况下，或是为了规避上司审查，或是为了节约司法成本，或是由于司法腐败，或是“讳盗不报”，不少审转案件不是被压了下来，就是被窜改原貌了；或是承审官员意欲“借盗销案”，　或是被告“坚不吐供”，而将它们改由州县牧令自行了结，或是将“内结”案件变成“外结”案件，不少案件就失去了它们的本来面貌。因此，现在存留下来的司法档案，未必能够反映晚清司法实践的真情实况。

      由于判牍和档案是由官方制作精心的文本，其中被记录下来的案件事实与听审方式，均为各级承审官员认可的案件事实和可以向上报告的听审方式；至于诉讼两造的具体想法，只能是被折射出来的零星碎片，既不一定完整，亦不一定真实。换句话说，哪些可以记录，哪些不能记载，并非以“求真存实”为唯一目的。至于某些告官审官的案件，却被承审官员批回，要求两造邀请民间公正绅耆出面调解；然而，绅耆又是如何调解的呢？判牍和档案记录的多数是调解结果，至于调解的细节，则往往语焉不详，我们也不得而知。

       就目前可资利用的史料而言，能够稍稍弥补上述史料之不足的，大约只有日记、书信与传记（包括年谱、墓志）这类私人记录。从笔者寓目的这类私人书写的文本来看，似乎以《杜凤治日记》为最佳。之所以说最佳，是因为，它们不只记录了很多官场事务（行政与司法的私密操作、人际关系与庇护网络的各种手法）的细节，而且记录得颇为详尽。作为本文研究基础的《归田日记》，对于杜家及其亲友之间发生的纠纷与诉讼的记载，较之其他各种日记记载的同类内容，亦称得上最为翔实，让我们得以“窥测”这些纠纷与诉讼的来龙去脉，在一定程度上可以弥补官方史料之不足。这里的弥补，是指弥补被官方记录所忽略的信息。仍有必要指出的是，鉴于私人与官员的利益差异，以及观察问题的视角不同，他们记录的重点也不一样；同时，鉴于《归田日记》记载的纠纷与诉讼，皆产生于绅士及其家族之间，这些信息就不一定能够反映普通百姓的同类情况。

       从《归田日记》记录的各种纠纷及其解决策略（由双方协商到绅耆调解、由民间调解到告官审断以及告官审断与民间调解同时并进）来看，那些不见于或鲜见于判牍与司法档案的各种细节，全都呈现在了读者面前，从而使他们得以了解，在产生纠纷的情况下，两造将会采取何种方式予以应对；如果诉诸衙门，他们又会关注什么问题；纵然告官审断，为何民间调解仍会继续推进。另一方面，《归田日记》虽然记录了承审官员的司法行为，但仅仅是一些片段，甚至连一份完整的裁判文书都没有抄录。但是，日记却记录了诉讼两造决策行为的丰富细节，还完整抄录了数件递交县衙的呈禀和信件，从而使读者得以分析和评判诉讼双方的决策细节与行为特点。比较而言，司法档案之所以记载诉讼两造的行为方式、民间纠纷解决的具体方案，是因为它们是某些官断案件不可或缺的“紧要”片段。它们之所以紧要，更多是因为，承审官员可以借以预测两造的态度和行动，作出能够被两造和上司所接受的裁判，即使从案件的是非曲直来看，它们可能是一些不那么“紧要”的事实或情节。上文分析过的某些案件，就存在着两造诉求与官员审断之间的明显差异。一言以蔽之，《归田日记》呈现的信息，可以说是略档案之所详，详档案之所略，但两者又具有一定的互补性，从而为我们全面研究清代中国的诉讼实践，提供了极其宝贵的史料。

     （二）纠纷解决的实践逻辑‍‍‍‍‍‍‍

      本文从第三节到第七节，分别考察了从纠纷萌芽到告官审断等环节呈现的原因和事实，纠纷双方的策略和行动，承审官员的态度以及纠纷解决的风险和结局。经由上述考察，我们看到了清代中国纠纷解决的实践逻辑及其特点。从纠纷萌芽到告官审断，贯穿始终的一个内在特征，乃是纠纷双方是否利用州县衙门这一国家提供的制度资源；另外一个贯穿始终的实践逻辑，则是为了赢得诉讼，纠纷两造必须考量哪些影响诉讼结局的因素。

      首先，作为制度资源的地方政府。国家的基本功能有二，对外抵御外敌入侵，对内实现政治统治，所以军队、警察、法庭，也就成为国家不可或缺的制度装置。清代中国的州县政府，虽然被称为“全能衙门”，负责辖区的一切事务，解决纠纷和惩治犯罪，可谓常规职能，也是实现“亲民”政治的一条路径。另一方面，尽管“无讼”是国家意识形态的话语表达，然而民众诉讼并不少见，牧令亦非消极懈怠，而是采取比较积极的态度解决呈告衙门的案件。在这种情况下，民众也将州县政府作为解决纠纷的制度资源。通观《归田日记》记录的纠纷及其解决，我们皆能看到州县政府的“身影”——有时是隐身的，有时是现身的，不过它们都会在一定程度上影响纠纷解决的策略、成本与结果。作为一种潜在的压力，纵然是隐身的衙门，仍能起到迫使双方自行协商解决纠纷的作用；这是因为，若不采取积极行动，及时有效解决纠纷，对方即有可能提起诉讼，从而产生额外的诉讼成本，并且带来不可预测的风险，甚至激化双方的矛盾，更不利于未来的和睦相处。一旦对簿公堂，州县衙门就登场亮相了。一旦官府登场，介入诉讼，或是给两造以实际压力，或是由牧令来调处和审断；在这种情况下，不但会产生不菲的诉讼成本，而且会产生难以预测的诉讼风险。无论如何，《归田日记》记录的纠纷及其解决，均反映了官府的作用。

       其次，纠纷解决蕴含的实践逻辑。在面对纠纷时，人们应该采取怎样的行动，才能取得最佳或合理预期的效果？对于一个理性人来讲，大约是必须考虑的首要问题，尽管不排斥一时冲动或非理性的行动。比如出于一时的义愤，为了一时的面子，即有可能采取不计后果的诉讼行动。可以说，在某种程度上，正是为了避免人们轻率诉讼，官府才设置了“三八放告”制度。因为在非放告之日，纵然产生纠纷，因冲动而呈告官府，但官府却不收状词。这样一来，既给原告预留了冷静时间，也给亲友提供了劝解机会。不过在通常情况下，纠纷双方还不至于采取不计后果的贸然行动，至少《归田日记》记载的各种纠纷，皆遵循了理性决策的原则，即在考量了利弊得失之后，才会决定采取何种解决纠纷的方式，或是双方自行协商解决、或是邀请绅耆出面调解、或是告官审断。另一方面，即便自行协商，也不会无视诉讼的可能性和必要性；　在绅耆调解的情况下，仍然会诉诸官府；即使已经诉诸官府，调解仍不会放弃。之所以如此，无非是为了将纠纷解决的成本和风险最小化，或是将纠纷解决的利益最大化。可以说，什么时候诉讼，什么时候收手，皆是理性的选择。

       那么在决策过程中，纠纷两造又会考虑哪些因素？第一，明确“谁告谁”。州县公堂给诉讼两造提供了一个可以公平竞争的场域，比如抱告的设置，即有这样的意图。而之所以绅士、妇女、老人与小孩，须有抱告才能告状和出庭听审，就是为了确保公堂听审的原被两造，基本上是成年男性。这样一来，若要关押原告，亦可关押被告；若跪地听审，则双方皆跪；若要拷讯原告，亦可反铐被告，从而保持形式上的相对平等。然而问题并不那么简单。因为隐藏在抱告背后的诉讼两造的身份、财势与官场人脉，仍会影响诉讼的方式、进程与结局。第二，核算诉讼费用。在《归田日记》中，几乎所有的纠纷与诉讼，在不同程度上都涉及经济利益，纵然是因盗卖祭田、损毁坟墓而引起的纠纷与诉讼，表面上似仅关乎家族声誉，但实际上仍然涉及经济利益。为此，是请人调解还是告官审断，是将诉讼进行到底还是差不多就收手，均为双方必须考虑的因素。毕竟，谁也不愿意做“赢得猫儿输了牛”这种得不偿失的买卖。第三，预测未来利益。若是纠纷双方自行协商解决纠纷，基本不会伤及彼此的感情，更不至于影响未来的相处；若能邀请绅耆调解息争，在一定程度上，可能危及双方的友谊，但不会太严重，修复比较容易；即或对簿公堂，若是调处息讼，影响就会小一些，修复关系也会容易一些；一旦以动用刑罚来裁判，在很多情况下，两造就会结下梁子，甚至产生世仇，再想和睦相处，就非常困难了。诉讼的输赢之间，一旦到了黑白分明的地步，输者即会名誉扫地，难以继续在社会上立足；至于赢者，虽然可以扬眉吐气，却有可能傲视甚或横行乡里，成为人见人怕的恶霸，亦非地方社会之福。哲美森说：“中国人喜欢妥协，并认为妥协是一种公平合理的争端解决方式。”这是颇有见地的看法。第四，评估承审官员的性情、偏好、能力与贪廉。孟子说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”荀况说：“有治人，无治法。”对于“治人”的重要性，向来为儒家所重视。这意味着，承审官员的良窳，将会影响裁判的结果。虽然《大清律例》俱在，但是，对于词讼案件来说，律例没有明文规定或疏漏之处甚多，至于地方社会的习俗或惯例，亦非裁判可资利用的依据，因此，承审官员得以自由裁量之处亦颇不少。即便命盗案件，审转程序虽然可以迫使承审官员遵循律例，不过规避审转程序的操作，并非鲜见。在这种情况下，除了自行收集证据，查检律例依据，诉讼胜负就有赖于承审官员的良知与判断了。