徐忠明 l 档案之外：晚清江南纠纷解决的实践逻辑（上）

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

清代中国的纠纷解决，具有多元化的特点：从纠纷双方自行协商，到邀请绅耆、亲友、中保以及邻里居中调解息争，再到告官审断；纵然告官审断，仍不排除民间调解的同时并进。在判牍与司法档案中，虽可看到民间调解与官府审断的互动，却极难知晓民间调解的具体细节，更难读到纠纷发生之后， 双方应对纠纷、解决纠纷的方法与策略；而在告官审断之时之中之后，必须考量各种影响诉讼胜负的复杂因素，诸如两造身份、财力、官场人脉、诉讼成本、未来利益，以及承审官员的性情、偏好、能力与贪廉。但是，晚清江南绅士杜凤治的《归田日记》，却为读者提供了这些方面的详尽记载，使读者有机会深入考察纠纷解决的各个环节，以及影响诉讼的各种因素，或可弥补判牍与档案的不足。

       晚清江南；纠纷解决；绅士；杜凤治；《归田日记》

一、引言

       孔子有两句话，对传统中国的政治文化和司法文化产生了深远影响。一句是：“君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃。”另一句是：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”作为推论则可以说，诉讼即意味着君子之风、道德之化在一定程度上的失效。假如我们承认趋利避害乃是人性之本、人情之常，那么，为了追逐利益而产生纠纷，为了解决纠纷而对簿公堂，就是在所难免的事情。诚如崔述所说：“自有生民以来，　莫不有讼也。讼也者，事势之所必趋也，人情之所断不能免者也。”甚至，那些自诩读书明理、诵经求道、为政以德的绅士，也助推了万家诉讼的滚滚洪流。明清时期的诉讼实态，就反映了这种趋势。

       通过耙梳和分析档案、判牍、官箴书、地方志、讼师秘本等资料，我们对清代中国诉讼制度的程序架构、诉讼实践的诸多细节，已经获得了比较充分的认识。不过，仍有一些问题值得研究或是有待廓清。比如，先行研究更多是在一般意义上考察诉讼两造的行为方式，而极少关注作为诉讼两造或诉讼一造的绅为复杂的人际关系，以及无法预测的未来利益。导致上述问题的原因，应该是作为研究基础的资料所限。换句话说，上面列举的各种资料，讲述的基本上是明面上的纠纷事件、诉讼案件以及相关道理，而皆未能反映诉讼两造暗底下的行为动机和决策细节。有鉴于此，本文拟以晚清江南绅士杜凤治的日记为素材，深入考察绅士在卷入纠纷之时是怎么应对的，在提起诉讼之际是怎么决策的，而在决策之时又会考虑哪些因素。换句话说，究竟是什么原因决定了该不该诉讼的决策。

       不同的史料，既反映了书写者不同的意图与视角，也承载着不同的信息与特点。这些差异，则会影响研究者的问题意识与研究方法。日记，虽然只是公私生活的私人记录，并具有私密性，但在记录什么、怎么记录时记录者仍会有所顾忌。这是因为，无论何种事件或案件，总是与人有关；记录之时的措辞和褒贬，总是与人的德行和利害有关，一旦公之于众，就会带来无穷的麻烦。因此，事后挖补或涂改日记的例子，并不少见。然而与公开流传的档案、判牍、官箴书、地方志、讼师秘本相比，日记仍具有直率存真、吐露心曲的优势。当然，日记亦有两个明显的短处，一是记录往往比较简单，以致语焉不详，甚或只是日常生活的流水账；二是相对于司法档案，记录纠纷与诉讼的日记，数量极少，显得比较零碎，因而缺乏规模性与系统性。不过，就笔者将要研究的《归田日记》而言，其显然具有原原本本、巨细靡遗的特点和优点。其中记载的处理纠纷与提起诉讼之时的各种考量或策略选择，既可被视为杜凤治的自白，亦可被看作社会实态的描述。正是这种具有“自白”风格的书写，呈现出了以杜凤治为中心的绅士阶层，为解决纠纷和赢得诉讼而采取应对措施与决策选择的隐秘过程，从而成为我们考察纠纷与诉讼的另一维度，并可弥补档案的不足。用“档案之外”来标题，则是意在将档案作为　潜在参照，借以凸显《归田日记》的特色。

       至于本文以《归田日记》为基本素材，还因为：（1）《杜凤治日记》中的这一部分内容，尚未引起学者的关注；（2）该日记以私人视角记录了诸多不见于档案、判牍、官箴书、地方志、讼师秘本的法律故事；（3）　在制度框架和司法场域中，不同身份的诉讼行动者，由于存在明显的利益差异，诉求就会随之不同，　行动方式也会出现差异。比如，作为州县牧令的杜凤治，更关注如何了结案件；而作为诉讼一造的杜凤治，则更关注如何赢得诉讼，或是在条件许可的情况下如何及时止损，以免事态扩大、后果莫测。

       在诉讼实践中，情况可能更为复杂，不啻涉及诉讼两造的对决，还要加上司法官员的态度。海瑞曾经提出过理论化或原则性的看法：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”海瑞提出的这条裁判原则，是基于家族、贵贱的身份伦理与贫富、愚直刁顽的社会事实，而非争讼的是非曲直与法律依据，不免有失偏颇，不过也道出了在制度框架与司法场域中，诉讼行动者（官员）的不同考量，以及可能产生的不同结果。如果摸透了司法官员的态度，诉讼两造的行动策略就会有所差异。在《归田日记》中，即可读到诸多类似的信息。

二、《归田日记》里的法律故事一览

       在清朝同光年间，杜凤治曾经出任过广东州县牧令约13年。但是关于他的生平和家世，在公私著述中，可谓鲜有记载；即便有所记载，却语焉不详。杜凤治虽然留下了与其为官经历差不多相始终的日记，却没有编撰过自订年谱。因此，若要了解他的生平和家世，惟有依靠日记。只是，日记所载太过零碎，勾稽耙梳，既不容易，亦占篇幅。在这篇仅考察杜凤治辞官归田之后，或亲身参与、或遇到听到的法律故事的论文中，似乎无此必要。

      然而，鉴于杜凤治的为官经历与家世背景，对于理解他在乡居时期处理纠纷、告官诉讼的决策行为仍有帮助，姑且摘录光绪年间《会稽杜氏家谱》的扼要介绍：“凤治，榜名人凤，字平叔，号五楼，又号后山，行九。寄籍顺天大兴县，郡庠生，道光癸卯科副榜，甲辰恩科举人，改归原籍山阴县。选授广东广宁县知县，加同知衔，调南海县知县，花翎，加四品衔，历任罗定直隶州知州、佛冈直隶同知、四会县知县。生嘉庆甲戌四月二十三日，卒光绪癸未二月二十七日。”据此，杜凤治生于1814年5月11日，卒于1883年4月4日，享年69岁。从同治五年（1866）十月二十四日接广宁县知县印，到光绪六年（1880）三月二十五日在任罗定州知州时“上禀引疾”辞官，历任地方官员约13年；在这期间，还担任过潮州府潮阳县催粮委员以及佛冈同知。牧令之任，累计约12年。出身举人、官居牧令、拥有四品职衔的杜凤治，归田乡居，便可厕身高级绅士的行列；退居绍兴府城，即可成为有影响力的人物。杜凤治的祖上和亲属，还有多人或有功名，或曾出仕，在老家长塘称得上是世家。事实上，他对自己的家世、身份与声誉，不只具有强烈的自觉意识，而且予以竭力维护。

      杜凤治在辞官之后所写的日记，名目不一，第38本作《归田日记》，第39本作《闲居随笔日记》，第40本作《有余不尽室日记》，第41本作《闲居日记》。为了方便引述，本文统称《归田日记》。根据光绪六年（1880）九月丙戌日“舟居鲜事，仍踵前记”的交代，《归田日记》始于九月初一日；而乡居生活的真正开始，则始于十一月二十五日。当天日记载曰：“上岸至新屋，约一里光景，进门先祀仪门，礼毕进正厅，均铺设停当，遵照予谕办理。敬祀谢天地、神祇，进堂敬拜神堂，左边仍储高氏神主，右边惟前三位恭人神主，　在中间总行礼；又拜灶神、财神、地主；俟太太到，拜神、祖毕；一家子侄、儿孙女、媳妇俱次第行礼。七女昨归，四侄妇、十侄妇亦昨日挈子女由长塘来，又有五姊长女寿姑，夫家、母家俱无人可依，在予家长住，亦一同行礼。······济济一堂，亦云盛矣。”对于杜凤治来讲，在北京、广东漂泊了近28年后，回到山阴老家，终于阖宅团聚，拜神祭祖，济济行礼，即意味着居无定所生涯的结束，归田闲居生活的开始。从本日起，及至光绪八年（1882）十月十一日日记终了，《归田日记》记录了近两年时间发生的事情。在这期间，亦有停写日记的情形，光绪七年（1881）即记有“今日九月二十九日，共有五十日不书日记”。

       如果与文牍旁午、日无暇晷的官场生涯相比，归田之后杜凤治的日常生活，确实称得上是“闲居”。除了生病（胃痛）休养，就是探亲访友、聊聊家长里短。不过细读《归田日记》又可以发现，其中堪称“法律故事”的记录还真不少。在一定程度上，甚至可以将其视为一部镶嵌在日常生活中的法律故事汇编。而这，　也令笔者想到了一个常为学者所忽略的问题。与小民百姓相比，绅士群体虽然不是家家富裕，但毕竟积累了一些财富，诸如银子、田土、房屋以及店铺等。因此，他们遇到的法律问题，通常要比小民百姓更多。这意味着，绅士群体因财产问题而导致纠纷、因纠纷而提起诉讼的概率，可能高于小民百姓。之所以说是“可能”，因为倘若碍于面子，他们不一定非要通过诉讼来解决纠纷。

        本表（表略）列举的事件和案件，虽然仍有遗漏（还忽略了一些或语焉不详或琐碎的记录），但是除却杀人、抢劫这类《大清律例》规定的重大案件，差不多涵盖了清代中国常见的事关婚丧嫁娶、分家析产、田宅典买、墓地祭产、拜师学艺、钱债、店铺，以及通奸、盗窃、走私方面的法律问题。从司法实践来考察，既有自行协商、民间调解，亦有告官诉讼以及民间调解与衙门诉讼同时并进的例证，可谓内容丰富、应有尽有。更可措意的是，在《归田日记》中，除个别听来的纠纷事件和诉讼案件外，绝大多数涉及杜凤治家及其族人亲友。这就再次印证了，相对于小民百姓，由于绅士阶层家大业大，他们牵涉法律的事件通常也会多于小民百姓。在不足23个月的闲居时间里，杜凤治记录了至少47起涉及法律、纠纷与诉讼的事件，平均每个月发生2起。这是令人意想不到的事件，亦是笔者将《归田日记》视为一部镶嵌在日常生活中的法律故事汇编，并对其进行深入研究的又一重要理由。

三、潜在诉讼压力下的自行了结争议

       阅读清代官员和士人书写的各种文字，给人留下这样一种印象，中国人崇尚道德，恪守礼法，具有重义轻利的品行偏好；同时，中国人性情平和，克己忍让，具有知足常乐的生活态度。这种文化特质的形成，不啻源于“靠天吃饭”的农耕文明，并且源于“为政以德”的意识形态话语。诚如詹姆斯·斯科特所言，人们在征服环境、改造环境、形成某种生产模式的同时，也会被环境与生产模式所束缚，形成相应的社会文化形态与国家治理结构。农耕文明导致的结果，便是安土重迁的熟人社会；德政话语产生的结果，则是恪遵以孝道为基础的伦理规范。因此，如何规训生活、劳作在广袤土地上的臣民百姓，也就成为帝制中国的政治和法律的基础性议题。对于读书人来讲，要通过阅读《三字经》《百家姓》等识字课本以及“四书五经”等儒家经典，成为品行高洁的君子，起到引领道德风尚的标杆作用；对于目不识丁者来讲，要通过聆听皇帝亲自编写的《圣谕广训》等道德箴言，成为安分守己的良民，履行当兵纳粮的义务。而这，也正是孔孟“风行草偃”，以及荀况“儒者在本朝则美政，在下位则美俗”的社会理想。当然，这也仅仅是劳心者、治人者愿景中的理想社会。

       统治者愿景中的理想社会，固然美好，值得追求，也确实产生了深远影响。但是，其与现实社会总是隔着一段难以跨越的距离。不仅如此，在杜凤治生活的晚清社会，理想与现实之间的鸿沟，可谓越来越大。特别是1840年代以降，两次鸦片战争、太平天国运动以及其他各种地方动乱，对经济和民生都产生了极大破坏。雪上加霜的是，朝廷为了筹措巨额军费和战争赔款，免不了要剥夺富人的财富——无论自愿捐款、强迫勒捐，抑或增设课税。再加上战争之后散兵游勇的烧杀掳掠，结果只有一个，就是经济凋敝、民生残破。作为筹措经费之一途的卖官鬻爵，则又导致士习官风的普遍窳败，官场之中更是良莠不齐、鱼龙混杂。在当时中国人和西方人所写的各种日记及旅行记中，即可以读到一幅幅衰败残破的景象：东倒西歪的房屋、粗茶淡饭的穷民、衣衫褴褛的乞丐、年久失修的道路，等等。如何搞“钱”，已然成为各色人等的共同焦虑。对于富人来说，买官是投资，捞钱是目的，所谓“千里为官只为财”者是也；对于穷人来讲，每日苦苦挣扎，只是为了三餐一宿。在这种社会语境中，为“利”而产生纠纷，为解决纠纷而对簿公堂，也就成为自然而然的事情。

       可以说《归田日记》记载的事件与案件，基本上脱不了“钱”或“利”。杜凤治刚回到家乡，接踵而至的便是那些思谋分润、告贷、索债甚至请求代偿债务的亲友。其原因是，他们都看中了杜凤治口袋里的“钱”。面对这种情形，杜凤治在《归田日记》屡兴感叹：“姑太太官宦世家，有田有屋，如欲挪借，则此数十家贫寒亲族将如何开发耶？”“如此债已了结，亲家如彼者极多，穷苦者亦多，安能博施济众？”“到家未久，穷亲窘友及本族人等无日不上闻求借求助，即如前日同来之何三姑，乃四表姊之继媳，其意亦无非有求而来，我欠若泉之项早已清还，如何尚能帮助？况至亲的族尚不能如愿以偿，况伊转弯亲戚乎？君所言想必不错，但我家中安有现物？或于钱铺中代往挪借，想不至推却。君明日巳刻来候信可耳。”在这感叹和抱怨的背后，即埋下了引起纠纷的可能性或导火索。至于是否产生纠纷，要看双方的关系、态度以及利弊权衡。

       例一（表序号３）：杜凤治与赵春田之间的一笔旧账。赵春田遗孀潘四小姐，或称四姑太太，守寡23年，家产已然消耗殆尽，意欲向杜凤治“恳借二三百元”。杜凤治说：“我与春田相交，向无牵扯，惟赵又村一笔捐项曾托伊代垫银十余两，此外实不记得。”赵太太回答说：“欠实有之，不止十余两，且有笔据，如今不敢索欠，惟祈念旧情，假贷以救燃眉。”而所谓的“笔据”，乃杜凤治写给侄子坤儿的信件，数目是“京钱二百千文”。实际上，京钱200千文，只值“不到二十两也”。当时100元，约可折银子７２两。四姑太太拿了这个不够确凿的“笔据”，向杜凤治借200-300元，相当于144-216两，可不是小数目，这不免有“敲诈”的嫌疑。四姑太太之所以敢于这么开口，一者是寄希望于杜凤治能够“念旧情”，二者是咬定杜凤治刚回家，手里肯定有闲钱，也会“顾脸面”，而不至于一口回绝。两人讨价还价的结果是，杜凤治答应“还伊百元”，可四姑太太“尚再三恳情，求加借百元”。杜凤治感慨道：“还伊百元，则是利上加利、倍之又倍，受亏不轻。然已觌面允之，伊一女流，如何食言？”杜凤治明知吃亏不轻，但仍然要履约，便是“脸面”在起作用。

       然而，故事尚未结束。四姑太太收到了杜凤治的第一笔还款40元，又写信索借。“允伊百洋，不敷还债，想外借二百元；又提及杜韵松借春田金镯五两，赖予有日后代赔还之言。”对于这种得寸进尺的索借策略，杜凤治感到“奇极谬极，闻之令人发指”，于是写了一封措辞严厉、不留情面的长信，说了三层意思。一是“欠项本利全清，借银则实无此道理、无此交情”。纵然“二百千头不还，姑太太亦无法，何者？我与我侄信，姑太太不能执以为据也。然一纸烂字，厚甸醉生梦死，不知丢在何处，而姑太太哄骗到手，深藏二十余年，亦可谓有心人矣”，“如果我痰迷心窍，真有此言，贤夫妇何不立时勒我写一字据？今日可执以坐索，并可呈以告官，而乃徒以空言糟塌，希图挟制”。二是“金镯之事更不近情，请姑太太请教明理人，谓此项钱财应我赔乎，不应我赔”？退一步说，“即使我当日同在赌场作中作保，已将欠债人交出，即官府亦不能向中保追矣。韵松归家多年，姑太太亦在绍兴，有人有家，尽可追讨”。三是“姑太太生于名门，嫁在世族，大不应作此无赖语”。着实将了四姑太太一军。如若不这么做，这桩半借钱、半索债、半敲诈的事情，可能不会就此罢手。四姑太太拿不那么靠谱的信件和别人的债务（金镯），硬向杜凤治索欠，不仅与“不敢索欠”之言自相矛盾，而且还给杜凤治留下了不近情理、欲壑难填的无赖印象。        杜凤治的上述话语，可谓律例、情理与脸面三者兼顾，把四姑太太逼到了难以继续纠缠的境地。一是在律例上，即便远年旧债，亦不过“一本一利”，而不得利上滚利。杜凤治已经还了40元，之后又“差董升至荔渚送交赵四姑太太信一函、洋银四十元，将晚回，带回收条一纸，我与厚甸信尚不肯还也”。这两笔钱，共80元，约57两，已经超过了原本不足20两借款的两倍有余，甚符“一本一利”的律例规定。二是在情理上，四姑太太将杜凤治叔侄之间的私人信件，据为己有，深藏20余年，作为日后索债的凭据，于情于理都是说不过去的，在法律上也是不可凭信的；另要杜凤治代偿杜韵松所借的金镯，更是不近情理。而杜凤治答应还其百元，既是念赵春田的旧情，毕竟他们曾经“宾东”一场，也是顾及四姑太太的世家身份，　而不让她太难堪。三是在脸面上，“姑太太官宦世家，有田有屋”，“生于名门，嫁在世族，大不应作此无赖语”。杜凤治这么说，无疑是意在堵住四姑太太的继续纠缠。因为从索债到借钱，是四姑太太以退为进策略的第一次转变；从书信到金镯，乃四姑太太步步紧逼、多索多借策略的第二次转变。这种策略调整，不仅使杜凤治感到了被宰割的不爽，而且还意味着被他人竞相效尤的可能，对于贫寒亲族更是无法交代。为了及时止损，必须断然拒绝。

       另一方面，四姑太太的行为既然在律例、情理与脸面上都说不通，那么，即便她要告官诉讼，亦难有胜诉的可能。杜凤治说“真有此言，贤夫妇何不立时勒我写一字据？今日可执以坐索，并可呈以告官”和“即使我当日同在赌场作中作保，已将欠债人交出，即官府亦不能向中保追矣”这两句话，意在警告四姑太太，　即便想打官司，那也没有胜诉机会。一是因为，她手里没有可以作为证据的“字据”；二是因为，她的债务人杜韵松如今在家，可以直接向他讨要，作为中保人的杜凤治，没有代偿的义务。对于曾任牧令10余载、具有丰富司法经验的杜凤治来说，当然知道，在公堂上哪些证据会被采信，在哪种情况下才会要求中保人代偿债务。这意味着，与女流之辈四姑太太相比，杜凤治还具有法律知识和司法经验上的明显优势。由于四姑太太“硬索”和“硬借”的行为，超出了杜凤治的容忍底线，从而惹恼了杜凤治，终于导致原本尚有回旋余地的借款行为，失去了进一步磋商的可能。如果四姑太太穷极无聊，不顾颜面，亦可状告衙门，虽然证据不足，但非毫无证据。另外，作为败落的官宦世家的孤儿寡母，仍有博取承审官员同情的可能。至于胜负与否，可以暂不计较。如若这样，事件就升格了，诉讼就开始了。而之所以没有闹到官府，一则是杜凤治处置得当，不仅清还了旧债，而且以超过“一本一利”法定额度的方式来清还，满足了兼顾情理法三者的要求；一则是四姑太太还是顾忌了脸面，没有继续纠缠，扩大事态。

       诉讼，虽然是解决纠纷的最后一道防线，但是在解决纠纷时，是否诉讼，以及诉讼是否划算，则是必须事前予以考量的问题。否则，即有可能产生意想不到的后果。对此，尚可用重复博弈的理论来分析。在第一回合，杜凤治采取了合作策略，虽然明知吃亏不轻，但还是答应了四姑太太的借款请求，体现了杜凤治不为已甚的厚道。在第二回合，大约是尝到了第一回合的甜头，四姑太太采取了得寸进尺的硬借或是近乎敲诈的策略，可以视为对杜凤治“允借”诺言的背叛，因为这改变了原来两人的合作局面。面对四姑太太的背叛，杜凤治同样选择了背叛，从而结束了被继续敲诈的局面。在这场博弈中，杜凤治占据了上风，不仅实现了及时止损的意图，而且赢得了道义上的优势；相反，四姑太太落败了，非但未能如愿借到　“允借”的款项，而且在律例、情理与脸面上亦都大败亏输。阿克塞尔罗德指出：“‘一报还一报’的稳定成功的原因是它综合了善良性、报复性、宽容性和清晰性。它的善良性防止它陷入不必要的麻烦，它的报复性使对方试着背叛一次后就不敢再背叛，它的宽容性有助于重新恢复合作，它的清晰性使它容易被对方理解，从而引出长期的合作。”衡诸杜凤治与四姑太太之间的博弈，可以认为，在知晓杜凤治“立允还伊百元，四姑太太尚再三恳情，求加借百元。予磨他不过，允年内送至府上，不误度岁，必然略略宽裕”的信息之后，四姑太太应该有所领会，表达“借钱而非索债”的合作意愿；但她反而以金镯为借口，采取“硬索”　策略，从而使“如今不敢索欠，惟祈念旧情，假贷以救燃眉”，变成了实实在在的索债，这就把杜凤治逼到了尴尬的境地，不得不放弃了合作的善意。由此，四姑太太也丧失了继续合作的机会，拟议之中的借款也泡了汤。不过，四姑太太之所以误会，在一定程度上是因为杜凤治表达的借款信息不够清晰。

       例二（表序号40）：杜凤治祖父杜若兰与莫莘曾祖父莫五太爷之间的一笔旧账。光绪七年十月十六日日记，“东桑莫象宾六表兄之子老莘又来”，带来“提盒一对，内炖鸭一、小盒年糕一”，说是“特来看望，并言乃父尚未出殡，想求九叔（杜凤治）作保，向钱铺借钱百千文”。翌日，杜凤治与莫莘见面。莫莘说：“有两事相求，一则求荐管帐处，一则求为作保借百千。”杜凤治觉得，自己出面担保，借钱确实比较容易，　但却与身份不相宜；出于顾惜脸面的考虑，拒绝了莫莘的请求。到二十日，“莫莘侄住已五日，每日与烟一盒，约四五钱，伊光身人来，铺盖烟具皆不带。昨言今日要归，未刻请予一见，尚提作保语。予以断断不可阻之。且言令尊葬事，我尽一心，请即携去，送洋八元，乃渠必不肯受，让之再三，执意不收”。莫莘的做派，不无坐索硬借的意味。除了五天的吃喝，杜凤治每日还要供给四五钱的烟费，也是不小的开支。十二月初八日，莫莘又来杜家。杜凤治问莫莘：“闻君有旧簿，我家与君家尚有首尾，乞讨一观。”莫莘“即取出一帐簿，予看簿面，系嘉庆十一年（丙寅。）所立，尚系伊曾祖莫五太爷亲笔”。莫莘这次带了账簿，可谓有备而来；而其动机，不外乎是给杜凤治施加一点压力。账簿所记，乃杜若兰向莫五太爷告贷的流水旧账，“皆逐渐取用之钱，末后总结共欠二百一二十千文，又一条总结共欠漕平纹银二百数十两”。这条记载有些含混不清，究竟是一笔钱，抑或是两笔钱？莫莘必须稍作说明。根据后面的记载，杜凤治“令桢取伊簿一算，据算结共欠零零碎碎钱二百二十余千”，此乃蓉公的欠项；至于“又一条总结共欠漕平纹银二百数十两”，则应该是“二世父雪樵公”的借款。不过，亦有可能是折算成“共欠漕平纹银二百数十两”　的意思，暂不拟深究。

      随后，出现了两人面对面的一场话语博弈。莫莘说：“此种旧帐，了之为是。不敢一一清楚，只须九叔吩咐一语，即便勾帐。”这话说得漂亮，账簿摆在这里，这是不容置辩和否定的事实。不过我也没有过分要求，九叔看着办就是了。我可以让九叔看着办，九叔总不能一毛不拔吧。这一策略，要比四姑太太“如今不敢索欠，惟祈念旧情，假贷以救燃眉”，更得体、更大方。对于这种话外之音，杜凤治自然心领神会。于是，才有了“窥　其意，得有百千亦愿了却矣”的推测。这个开价虽然可以接受，但　杜凤治却提出了三点质疑和辩解：“（1）簿系嘉庆十一年订立，蓉公（杜若兰）已于十年（乙丑。）去世。（2）看账上年月，自乾隆三四十年起，至嘉庆七八年止，已及百年，不但予未出世，即先公与大二两兄亦未生，无票无照，只凭旧簿一本，安知数十年中另有事故，或已还讫，或已说明，漏未勾簿。（3）兹则百年中一字不提，忽于今日持簿索百年前欠项，予即财高北斗，君即无奢愿，断断不能出此无情无理之钱也。予不敢（谓）此簿非真，然以七八十年之纸色不堪黝，且无一点蛀蚀形迹，大是奇事。”杜凤治的质疑和辩解，句句在理，亦极有力。其一，蓉公去世在前，账簿书写在后，账簿从何而来？其二，时至今日，相隔70—80年，账簿纸色变旧及蛀蚀，在所不免，但账簿却无此迹象。其三，这么长的时间，居然无人催讨。其四，关键在于，除了账簿，没有借贷契据。杜凤治的谨慎和老辣在于，既说期间可能“另有事故，或已还讫，或已说明，漏未勾簿”，又说不敢断言“此簿非真”。这种模棱两可的措辞，既给莫莘留了面子，没有指责他拿伪造的旧账索欠，以免伤感情、伤和气；也给自己留了余地，既不想如数还账，也不想一味赖账，意在减少还款的数量。同时还有一个好处，可以让莫莘知难；即使决意还账，那是出于九叔对莫莘的“施恩”。这是兼顾律例（契约）、情理脸面的策略。

      莫莘亦不示弱，说话软中带硬，而且不无威胁的意味。他说：“日后江湖日下，吾家人不入调者多，恐生枝节。”是啊，一旦到了穷极无聊的地步，我们家人闹将起来，九叔面子上就不好看了，所谓“光脚不怕穿鞋”是也。所以，还是“花钱消灾”吧。杜凤治同样不肯示弱：“君虑亦是，但以断难从命之事，即或另生枝节，亦只可就事论事，万不获已，请官判亦无不可。”你们家人想闹吧，那就闹呗；想打官司吧，那就打呗。我不怕哦。这起借贷是否演变成纠纷，进而激化为诉讼，要看双方的底线、身份以及态度。莫莘碰了钉子，只得“仍理旧说借百千，实为钱粮紧急不得也”。杜凤治回答说，自家只不过是表面光鲜，其实却是入不敷出。杜凤治之所以不愿意及时清还此账，还可能是因为“蓉公名下细帐，或欠酒价，或以酒抵钱，观此犹是雪公捐官欠五太爷之钱为多也”。这里的“雪公”，乃蓉公之子，杜凤治之叔，为其清偿这笔多达200余两纹银的旧债，似心有不甘。另由葆初信函可以看出，“细思之皆雪公遗患，雪公惑于莫五，将酒资捐官，逼得蓉公债如猬集，莫展一筹，因此不克安享遐龄，罪恶滔天，本根已伤”。足见，雪公与杜凤治家的关系并不好，甚至比较恶劣。不愿代偿，就可以理解了。至十二月初九日，“下午又与莘言年近岁逼，大家均有年事，在此耽搁无益，昨所言断不可行，非虚言也”。初十日，“莫莘侄晡时去，与言从缓再商，前不肯收之奠仪八元今日取去，又乞陈大烟一瓦罐约二两零”。或许是觉得“榨”不出什么油水了，莫莘只得接受杜凤治“奠仪八元”和一罐价值二两零大烟的馈赠，总比空手而回划算。

       账簿虽然不一定真，但却不一定假，何况又是祖父的欠账，要想赖得一干二净，对绅士家族来讲，传扬出去是难听的，脸面上是过不去的。如果莫家不肖子孙真闹起来，总不是个了局。为了防止可能出现的尴尬，杜凤治的家族成员也在紧锣密鼓商量对策：“（杜凤治）与四哥及葆初信，备言莘侄簿据情事，末言：‘此等莫须有之账，固可置之不理，但簿中张王李赵号头鳞次，多已勾销，独蓉公一条未勾。人不怕邪只怕极。莫氏江湖日下，必至一败涂地，子孙不肖，何事不为？将来设或执此滋闹，否则激而成讼，概不动心无所恐惧，惟蓉公齐世已将八十年，而犹牵连及之，为子孙者心何以安？所以予意终思了此一事。老兄与葆初商有无善法，应了与否，深思长虑，开我茅塞。如要了，不可找他，等他再来，方可与说，或容易了结耳。’”在杜凤治看来，他人的旧账“多已勾销，独蓉公一条未勾”，这意味着账簿不像是事后伪造。果真如此，前面质疑账簿真假，应该就是抵制照账还款的一种策略。在私底下，杜凤治实际上承认了账簿不假，必须有个了结。另外，对莫家可能闹事的顾虑，不了此债，恐有后患；对于祖先脸面的顾忌，不了此债，更是于心不安。之所以要了结此债，还因为杜凤治顾惜自己的脸面，以及自己也了得起这笔债务；否则，惟有听之而已。

      杜凤筠（四哥）和杜葆初的意见与杜凤治一致，皆谓予莫莘“与以百千勾帐”。但实际上，杜凤治并没有给莫莘100千了结此账，而是打了折扣，仅愿意给40千。理由如下：“据算结共欠零零碎碎钱二百二十余千，莘再三不肯说，必欲令说，则言对折。予则令桢与言四十千之则，此等欠项，世远年湮，渺茫难凭，　予以簿上有蓉公字，故不忍漠然，莘勿以四十千为少。予在尚可捞摸四十千，予设去世必一钱无有矣。一代远于一代，桢等兄弟尚能以久远之账在意中乎？付之不理，试问莘挟持此簿何所用之。予生也晚，虽不闻先通奉公（杜若兰）道及此事，而以意度之，银钱往来即如声之二世父簿上开列纹银二百数十两，共钱有三四百千，且账上非银即钱，无一元洋银出入，盖此时洋银尚未通行也。知其非假，故不忍漠然置之，否则，我在岸上，伊在水中，我不理会，伊真无法。故莘亦向人言，名为索欠，实则仍然求九叔资助也。”杜凤治的说辞，不但居高临下，而且咄咄逼人，“我在岸上，伊在水中；我不理会，伊真无法”，可谓一言道尽。原本220余千的旧账，却以40千了结，又得“资助”美名。至于莫莘，仅仅拿了祖上“无票无照”的远年旧账，虽然几经反复，仍讨到了40千，也算是意外收获；而且名为借钱，却变成了“九叔资助”，就卸去了还钱负担。这样的结局，在一定程度上取得了双赢效果。试想，如果杜凤治一钱不给，或者莫莘定要照账还钱，矛盾就会激化，诉诸官府也就在所难免。一旦对簿公堂，姑且不论胜负如何，单单诉讼费用，对杜凤治来说，仅40千文，可能还不敷应用；对莫莘来说，先要筹措这笔费用。如果杜凤治赢了官司，旧账虽然可以一笔勾销，但支出却不一定少于40千，而莫莘则汤渣都捞不到，白白花去一笔诉讼费用；如果莫莘赢了官司，估计也难以照账拿到220千，即使如其所愿，对折拿到100千，扣除诉讼费用，实际到手的钱，恐怕不一定超过40千。此外，诉讼损失的可能还不只是银子，名声与两家沾亲带故的关系，无疑也会受到影响。

       在例二这起借款或索欠的相关日记中，虽然没有见到“纠纷”的字样，最终亦未导致诉讼的产生，但是，莫莘以“恐生枝节”来威胁，以及杜凤治对“设或滋闹”甚或“激而成讼”的担忧，皆隐含了产生纠纷与导致诉讼的可能性。这意味着，纠纷和诉讼的可能性，乃是双方商谈清还旧账的预期压力。而将这种压力作为商谈解决方案的一个内在因素，借以得到一个双方能够接受的解决方案，可以说是一种经由诉讼风险评估之后达成的共识。从四姑太太和莫莘的索欠或借贷事件中，可以发现，他们的策略乃是利用手中掌握的载有钱债款项的相对模糊（不那么具有证明力，但又不能完全否认）的书信或账簿，向新近致仕回乡（这意味着手里有钱）的杜凤治施加压力，借以实现索欠或借贷的目的。这种策略之所以能够取得一定效果，是因为欠款人碍于面子，不便一口回绝。索欠人或借贷人之所以未能要到预期的款项，则多半是因为，记载欠款的证据（书信或账簿）存在瑕疵，在这种情况下，倘若诉诸法律，似无必胜的把握。杜凤治正是利用了这种“似无必胜把握”的预判，才成功挫败了四姑太太和莫莘索债的预期。于是，双方只得各退一步，勉强达成“还债但不足额”的共识，从而了结这两起可能导致诉讼的事件。必须指出，虽然没有对簿公堂，但诉讼压力却始终存在，并且成为一种促使双方妥协的隐形压力。作为推论，我们似乎可以这么认为，即便官府没有现身，但并不意味着官府缺席；有时，私人解决法律问题之所以可能，更多是因为，双方可以随时“召唤”官府，使其现身，令其登场。这就告诉我们，在考虑私人解决法律问题以及民间调解纠纷时，不要忽略官府这一维度。

四、预测诉讼结局与诉讼费用的影响

       人际关系的破裂，可能导致纠纷或冲突；它们的激化或升级，则又迫使两造寻求民间调解与官府公断的解决之道；通过调解与裁判，则可解决纠纷或平息冲突，从而修复一度破裂的人际关系。至于诉讼的提起，可能是出于一时的冲动或义愤；然而在更多情况下，诉讼应该是经由深思熟虑之后的审慎决策。如果盲目诉讼，则有可能产生损人而不利己的结果；这种情形，虽然应该避免，倒也并不鲜见。具体而言，对纠纷两造来说，是否诉讼，不仅要考量己方的行为是否合法有理，证据是否充分扎实，而且要考量彼此的力量（权势和财力）对比，进而预估诉讼的可能结局（或输或赢），这就必须预估司法官员的性情、态度、能力、贪廉与一贯做法。这一方面，《归田日记》提供了可资分析的经验材料。

       例三（表序号7）：因娄春龄、赵七十分别与俞阿奎之寡妻通奸而产生的纠纷。光绪六年（1880）十二月十七日，杜凤治去乡下探亲访友，归家途中听说自己第三任妻子娄氏之弟的第三个儿子，即内侄娄春龄，“年甫逾冠，游手好闲，行同匪类，无所不为，与邻妇俞阿奎之妻通奸，竟至与赵又村小子赵七十争风打闹。又村生此子，败尽赵氏门风，将死时有恨不杀之之语。后辈如此，尚何望乎！”令人不解的是，这件因三人通奸而引起“争风打闹”，并且被传扬得通街皆知的丑闻，属于刑事案件，居然无人告官，而是听之任之。或者人们更多关注的似乎是“打闹”，而不是“通奸”。究其原因，俞王氏系寡妇，儿女虽已长大，却不知丑；娄赵两家，当然是不愿意告官，否则将会导致娄春龄和赵七十吃官司；知情的邻里，恐怕也持　“事不干己，高高挂起”的态度，何苦去做与人结怨的恶人，除非另有所图。所谓“另有所图”，表序号27之故事可为例证。何虞川讲述了如下通奸故事：“梁山谷之次子与本地老婆子通奸有胎，胎虽打下，事已张扬。其夫将妻取去，本城无赖、讼棍暨差役，从之如云。虞川为之极力调停，初索千元，继说定五百元，梁子犹豫，而前路已到山阴县署进禀矣。”由于案件之外的无赖、讼棍与差役的猬集和起哄，导致了事态的扩大。虽然不很清楚文中“前路”所指是谁，但也可以大致推测，他们不外乎是希图在这　起通奸案件中　“生发钱财”的各色人等——犯奸之妻的　丈夫，以及无赖、讼棍和差役。值得注意的是：（1）民间调解正在进行之时，状词也送到了山阴县署；（2）《大清律例》卷33“犯奸”条规定：“私和奸事者，各减二等。”这意味着，何虞川“极力调停”的行为，实际上是违法操作；有夫和奸之罪杖九十，减二等即杖七十。具有举人功名的何虞川，似乎不应该不知道这样的律条；如果他真不知道，而仍积极参与“私和”（调停）活动，是否说明这类私和行为，在民间是习以为常的，民众也是予以默认的？

       回到娄春龄、赵七十与俞王氏通奸纠纷。光绪七年（1881）三月廿六日杜凤治记曰：“午后娄莲龄内侄来，已料其为乃弟春龄与赵又村子七十争风事，讯之果然。俞阿奎者，下街章家之戚，与其妻王氏赁寓居章屋。阿奎死，又村亦章氏婿，其少子七十与阿奎夫妻均系姨表，为之照料丧事，通于王氏。（通汁香寡媳即七十也，汁香恨不食其肉。）王氏今年已卅九，而淫荡特甚，春龄偶以借物阶进，男女有心，亦得私通。乃淫妇喜新厌旧，时时令儿女呼春龄，儿女俱已长大，不以为耻。自去年七月至今，时复私合，四舅奶严加闲察，终不能绝。七十知之，醋甚而无如之何。两雄相遇，争闹非止一次。七十亦面责卖淫妇，且批其颊，淫妇钟念春龄，偶值七十不在，必遣其子叫春龄去。数日前春龄正被妇约往，有人报知七十，挟刃往淫妇处，时已更余，被七十搜出，持刃勒写欠票二张，每纸三百千文，外又十元，三日即要现洋。莲龄无奈，一切允从，方得放走。四舅奶与莲龄恐留票为后日之累，与汁香言即欲取还。汁香无能为役，欲予作函与汁香，责其不能约束子侄，且与葆初一信，令其势压理喻，将票收回。其母本欲自来，莲龄劝阻，故特趁何家溇日埠船来城商酌。予谓：‘何其愚也！日前闻孟三一与鲁老五等言及，已知此事，昨致四伯一函，谓此等子孙只有二策，一请家长、房长聚议，将其活钉；一则老实呈官，请为永远墩禁。不能为此二者，尚何言乎？现在欠票六百千，乃是春龄亲笔，自然向春龄索取，断无有子债母还、弟债兄还之理。听其自便，必不至牵连到汝母子，即谓虑其呈官，官差到门，最好将春龄送出，除了一害。如七十到案，各绅公禀，请一并墩禁，两害全祛，岂不美乎！何必忧乎！回去将予言禀知母亲请宽心。天塌下来有姑父顶住，勿虑也。’”

       首先，须要说明三点。一是赵又村与赵汁香虽然说是兄弟，不过强迫娄春龄写欠票的赵七十，乃赵又村之子，赵汁香之侄。不知为何舍近求远，不直接向赵又村索要欠票，“责其不能约束子侄”，反而“与汁香言即欲取还”欠票，并且“欲予作函与汁香，责其不能约束子侄”。这或许是因为汁香比又村更有名望？应该是赵又村已故，而由赵汁香代行尊长之权，管束赵七十。二是如果赵七十确实是赵汁香的侄子，那么“通汁香寡媳即七十也”即意味着，两人的通奸属于乱伦行为。对此，赵汁香除了“恨不食其肉”，并没有采取进一步的行动。原因不外乎是，假如告官审断，赵七十和寡媳依法将被判处徒刑以上的惩罚，不仅程序复杂，而且丑声也会传得沸沸扬扬，对所有人来说，都将是一场灾难。可是两家尊长毫无原则的隐忍，又势必助长赵七十之恶行愈演愈烈，事实亦是如此。三是娄春龄之母与兄，请杜凤治作函与杜葆初，“令其势压理喻，将票收回”；杜凤治则安慰娄莲龄：“天塌下来，有姑父顶住，勿虑也”。这意味着，在乡土中国，人们之间一旦发生争执，除了“以理服人”，借助身份权势，也是一种解决纠纷的重要策略。其次，在这些知情的家人和亲友中，对通奸涉及的道德与法律问题，完全没有谈及，更没有表露出丝毫批评的态度，似乎不怎么当回事。他们关注和焦虑的核心问题，仅仅是娄春龄与赵七十之间的争闹，及其引起的“勒写”两张共600千文和一张10元的欠票。也就是说，他们对于钱财的关注，超过了或者遮蔽了对于道德和法律的关注。最后，杜凤治提出的两条对策，即族议“活钉”与请官“永远墩禁”，虽然是清代中国比较常见的解决办法，不过惩罚实在有点重了，因而不被采纳。但是不管怎样，我们还是看到了“私议”与“官断”之间可能存在的互动。倘若私议惩罚能够了结纠纷，并且发挥约束子弟的作用，那就不再烦扰官断；否则，就会付诸官断。这时，我们就看到了家族法与国家法共同发挥维护社会秩序的可能与路径。此外，这段日记，还隐含了另外一个问题，鉴于地方政府的司法资源有限，对很多案件，人们默认的操作原则是　“民不告，官不究”，或者说“多一事不如少一事”，所以“省事”就成为州县牧令的座右铭。至于“省事”的好处，不啻可以节省官府司法的经济成本和时间成本，规避冤假错案的法律责任，而且可以避免两造因诉讼而破家，以及讼师和衙役趁机兴风作浪，敲诈勒索两造钱财的弊端。

       这个争风打闹的故事尚有后话。五月初一日，杜凤治接到堂侄锡三的信件称：“俞阿奎之妻在西陵复归，娄春林与赵七十为争风殴打数次，互受伤痕。昨日七十寻至娄家，与春林争闹，春林差人至馆叫莲林回去，口角伤人，又相扭殴，莲林亦伤在内，弄得不可开交。”杜凤治回信说：“此二人常常争闹，必要闹出人命，谅已恶贯满盈，必有出毒之一日。”另要锡三“只嘱莲林约束春林，勿得时时相殴”。同时，杜凤治决定于初七日乘船下乡，拟与赵汁香“商一长策”。杜凤治被娄家邀请介入、自己决意出面解决这起纠纷的原因，一则是其与娄家是姻亲关系；二则是其身份贵重，说话有权威、有分量。

       下乡之前的初五日即端午节，杜凤治与何虞川曾商量过处理这起纠纷的办法：“邀虞川来，为赵七十、娄春林二人，予欲枷之押之示警，如肯改过再行释放。惟闻新到会邑大令俞公，江西人，进士出身，性甚迂谨，师爷皆欲辞馆，书差亦难办公，恐予送两人到县，（一胞叔送侄，一母送子，本无可疑，尽可照办。）令君不为照办反不好看，必须先与说明方可送上。虞川谓：‘俞公情性不可臆度，日前有一犯久押保释，渠见犯下跪，即站起，口称请起，再三谆嘱：汝出去劝人不可兴讼，受押最苦，勿蹈覆辙。意盖欲以德化也。倘见送来之人，亦劝谕一番，即时释出，为之奈何？且先与王二府一说，如二府衙门可办，即就二府办理，否则即请二府向俞公关说，如允照办方可送上。明日到二府处一商，即日有信固妙，迟则作信寄长塘可也。’予谓：‘准如此办理，我在乡专候信。’虞川闲话至晡时方去。”在律例上，尊长对于卑幼享有教令权与送惩权。《大清律例》卷30“子孙违犯教令”条规定：“凡子孙违犯祖父母、父母教令，及奉养有缺者，杖一百。”注曰：“谓教令可从而故违，家道堪奉而故缺者。须祖父母、父母亲告乃坐。”也就是说，对于行为不轨的卑幼，尊长可以自行惩戒责罚；对于不守家法、不遵教令的卑幼，尊长可以将其扭送官府，请求牧令予以惩罚。特别值得注意的是，在很多情况下，州县官员也确实会尊重家长的意愿，按照他们提出的要求实施惩罚。然而“官断十条路，九条人不知”，一旦将不肖子孙捆送衙门，而结局又超出了家长的掌控，事情就变得被动了。因此，才出现了何虞川的担忧——万一会稽县令俞公将赵七十“劝谕一番，即时释出，为之奈何”？如若这样，送惩就失去了意义。这意味着，如何控制送惩结果，乃是家长不能不预先考虑的问题。这进一步说明，在一般意义上，能否控制打官司的结局，也是人们决定是否提起诉讼的一个非常关键的因素，因为一旦纠纷两造预判到了结局的不确定性，即有可能取消打官司的念头。在一定程度上，设置“三八放告”期日，而非随时接受状词的制度，具有给纠纷双方留下必要的犹豫斟酌时间，以免因在冲动情绪支配下提起诉讼而导致不良后果的意图；另外一个原因，则是给“全能”的地方官员留下时间，让其合理安排其他工作，以免兼顾不到或忙中出错。

       初六日，在杜凤治致何虞川的两封信中，对送惩问题还有更仔细的考量：“所说事盖非欲官照律严办，不过惩创示警令知畏惧，倘知痛改，自然保其出来，如此则王猗邨司马尽可自办，非擅受可比。会稽新令俞君迂谨多疑，可不必与言矣。······由其母、叔偕绅士捆送固属正办，如猗邨公祖肯立发内单，指名拘究，　更为简捷。将人拘案，念其世家子孙，希勿动刑，然亦不可从宽，彼不知畏惧，故必须枷号，（生、童犯规，常常枷号，可知枷非用刑可比。）以后之事看情形再作计较。如内单下乡，切与言定，船不必多，差亦不必多，差使每船若干，亦为断定，免致临时费周章也。”先来解释信件涉及的法律问题。“王猗邨司马尽可自办，非擅受可比”中的“司马”，乃上文提到的“二府”，即绍兴府同知。在通常情况下，惟有“正印官”即知县和知府，才拥有司法权，县府衙门的其他官员没有司法权，所以不得受理案件，否则便是“擅受”，将会受到法律制裁。所谓“枷非用刑可比”一说，是指枷号并非律例上的“正刑”，而非枷号不是刑罚，更非枷号轻于笞杖。再来考察杜凤治的信函。这封信件可谓面面俱到，考虑周详。不过，信中话语却呈现出“我为主宰，官系木偶”的意味，给人“衙门乃由我家私设”的感觉。实际上，杜凤治不过是致仕知县、乡居绅士，能否“指挥”或“操纵”会稽县知县俞振岩和绍兴府同知王猗邨，照其意愿办理此事，尚有不小疑问。

       对于如何处理赵七十和娄春龄打闹之事，杜凤治在初八日还有详尽的叙述：“自带鱼翅到乡，令锡三备六大六小肴馔，泐片请赵汁香来食夜饭······又呼心渊、葆初来与汁香商事，仍为七十、春林二畜争风仇杀事。听其自然，必犯人命。且七十如今不雠春林，而雠莲林，谓日前兄弟闭门从殴成伤之故，狭路相逢，必以白刃刺之。兵连祸结，不严行惩创，将胡底乎？欲呈官，恐邑令俞君新到，书生迂阔，难照我们所言办理。予已令虞川向二府王猗邨妥商，或出朱单访拿，或必须递禀亦发朱单指拿，又言明二人究系世家子孙，祈勿动刑，拿到各枷号一月，到时如春林罪轻再行保释。七十应如何办，故请汁香商之。所商何也？绍郡各衙门无永远墩禁之例，即枷一月两月、押三月四月必有释时，释后势不能禁之不令归长，归则如放虎归山，更凶恶不可制伏。况我辈年迈有死时，死后更不可问，奈何？汁香听到此亦无法。予又言官法不可轻动，思其次惟有治以家法，制两木笼，将二人关禁，每日给与三餐，亦是一法。然亦必有出时，即严禁不令出，如七十者，汁香见背，何人能禁，必然自出，更不堪设想矣。汁香意家法难治，必欲治以官法。予言不动刑，汁香恨已极，言拿到必要严责四百板，枷号两月，日久将释，请二府移县，我再于县中递禀送死他。春林罪不至死，枷满即可释矣。予谓：‘且俟虞川信来，请二府饬差吓吓他，或畏官法肯收敛，亦可已矣。’饮至二更方散。”这顿夜饭吃了几个小时，意味着他们商量了很久，既担心官府不能从己之请，又害怕蜻蜓点水的惩罚不能取得预期之效；不啻思及当下之难，而且虑及身后之忧。顾虑之多，决断之难，可见一斑。当然，也不免患得患失、优柔寡断的意味，遂致议而未决，白费心思。其实，亦可惩治之后再作计较。就杜凤治而言，与他之前建议“活钉”和“永远墩禁”相比，态度似乎有了微妙变化，不欲严惩娄春龄，因为“活钉”，是以家法处死春龄。就赵汁香而言，与他之前“恨不食赵七十之肉”相比，态度似乎变得决绝起来，必要“送死”七十。这种变化的原因，倒也不难理解。对杜凤治来说，娄春龄只是亡妻的内侄子，自己并非春龄的家长，不便过多干涉，更难下此重手；对赵汁香来说，赵七十不仅与寡媳通奸，而且与俞王氏通奸，进而与娄春龄打闹，严重败坏赵家门风，若不严惩，后果不堪设想。实际上，如果真想严惩娄春龄和赵七十，使其有所畏惧，长点记性，将其捆送官府，听凭官府依法惩治，即可了结。对娄春龄，只是“杖九十”，与枷号三个月或四个月相比，重不到哪里去；对赵七十，也不过是“杖一百，徒三年”或“附近地方充军”，不至于死。真正的麻烦在于，这样处置，将会牵连通奸的两个寡妇俞阿奎之寡妻、赵汁香之寡媳。至于娄春龄和赵七十能否悔改，不必在尚未惩罚之前就预作判断，否则根本解决不了问题。从常识来判断，拜托他人办事，要想绝对掌控结局，几乎是不可能的事情。

      这种患得患失、优柔寡断的决策心态，仍在延续。到初十日，杜凤治还在说：予“请虞川来与言二府处事，势不得不用官威一镇吓，拿到后或打或枷或从轻，再看情形。”何虞川写信告诉杜凤治：“拿到后轻重难施，且二府不比大法官，将来亦须谢仪，作何开销？”杜凤治说：“俟函致汁香商之。”所谓“轻重难施”，仍意味着送官惩办的后果难料；至于“或打或枷”似乎说明，杜凤治已经认可了动刑的必要性，而不再“祈勿动刑”，或是不再考虑“枷非用刑可比”这样的问题。何虞川信件中提及谢仪之事，乃之前不曾考虑的新问题。不过，这是一个捆送官断的绕不过去的新因素，尤其是王猗邨不是正印官，由他出面处理此一事件，多少要冒一点擅受民词的风险，因此谢仪可谓必要的补偿。何虞川不说贿赂而称谢仪，显然是想以谢仪这个婉词来掩盖贿赂，从而避免腐败的恶名。在清人眼里，贿赂与谢仪的界线，亦非一目了然；小笔馈赠，多以谢仪称之。

       随着谢仪浮出水面，使“私了还是官断”这个哈姆雷特式的问题有了答案。正是作为送惩成本的谢仪，令杜凤治和赵汁香放弃了送官惩治的考虑。更准确说，由于“轻重难施”又要“谢仪”，这笔账就不怎么划算了。请看下面这条日记的叙述：“事既要开门大作，必须慎始图终，二府衙门责枷均可，而难久押，不特二府，即地方有司如县署恐亦不肯久押，一旦出来，放虎归山，其祸更烈。以后应作如何归结，不可不预筹善美，以故迟迟未办。况佐贰官未办公事先讲谢礼，事办后非有大衍佛番不足尽敬，外加门、印、房、差亦至少十元，此款如君如娄四奶奶如何赔垫？欲我捐助亦无此理，不能不斟酌也。”这是赵汁香写给杜凤治的信件。拟馈赠王猗邨的“大衍佛番”，是指50元（洋银）；再加拟馈赠门政、用印、房书和差役等人的10元，共60元，这是一笔不小的款项。杜凤治收到函件之后，即刻“与虞川一信，嘱其二府处且勿去，暂缓候信”。事实上，这不是“暂缓”而是放弃，因为之后就没有下文了。娄春龄系杜凤治的内侄，赵七十乃赵汁香的侄子，如何惩治他们，出力固然应该，可出钱就得斟酌了。在某种程度上，毕竟事不关己，既出力又出钱，则又何必。于是，捆送官断之事就不再考虑了。虽然我们不能据此认为，是诉讼费用导致杜凤治和赵汁香放弃告官惩治的计划，但至少也是一个关键因素。完整的说法，应该是无法掌控诉讼结局与“赔垫”诉讼费用，共同导致了送官惩治计划的终止。

       既然决意官断终止，私了又重新浮出了水面。在五月十八日的日记中，杜凤治说：“春林但须禁其不赴俞阿奎妻之招耳，春林不去，而七十得以独占妇人，尚何争闹之有？七十家无啖饭所，得俞阿奎妻，衣食、妻子皆有之，何苦拆散野鸳，致彼失所？所虑奎妻厌旧喜新，反来勾引春林，春林光棍一名，家道艰难，　得此有饭吃有妻睡之处，何乐不为？七十霸占已久，视与己妻靡异，忽生外遇，不愤实不足怪。如今不必管七十何如，我们只管春林不得前赴淫约，倘绝迹于俞氏之门，自然安平无事。令莲林向春林说：‘家道如此奇窘，食用且难，你尚要闹，致母兄急煞吓煞，如此下去，母兄必死于你手。姑父因母哭诉，初七来长，实欲将你捆送到县重责小板数百，枷号两月，永远监禁，置你死地······你如尚有天良，不忍母兄急煞吓煞，痛改前非，从此永绝迹于淫妇之门，安静二三月，姑父必为你荐一地方，徐图出山。如良心丧尽，贪色贪财，不顾母兄忧急，则姑父仍然照前次办理，一纸进署，差役立至，你禁得起小板六七百乎？禁得起大枷两月乎？即不由官办，自作木笼一个，将你锁禁，日给粥两碗，慢慢折磨，以死为度。姑父说得到作得到，即此两途，任你自行。’总之，春林不赴淫妇之召，自然安平无事。七十固不肖，然不肖子孙何顾面目？得俞奎妻而有饭食有妻睡，心安意乐，将奈之何？汁香恨入骨髓者，为其寡媳一事。如今寡媳已死，又何必多此一举，即或严办，又恐未必能置彼死地。故予与信请其三思，后来如何，尤不可不思，冒昧行事，定然一发难收也。”随着不菲的送惩费用的浮现，杜凤治的话风话术皆出现了大拐弯。前引“欲我捐助亦无此理”，已经表明态度，不繁多言。鉴于娄春龄家乃“家道艰难”“饔飧不继”的寒门，真要送官惩治，费用不免要杜凤治“赔垫”，他也不愿意出此冤枉钱。所以接下来，杜凤治就无计可施了，只能对娄春龄说些兼具劝诫与威胁的话语。至于赵七十，乃赵又村之子、赵汁香之侄，与己无干，更不必在意了。赵汁香虽然对赵七十“恨入骨髓”，只是因为事涉寡媳，不得不然；“如今寡媳已死，又何必多此一举，即或严办，又恐未必能置彼死地”。看来，这起娄春龄与赵七十争风打闹了两个月、杜凤治与赵汁香为此磋商解决办法迁延了两个月的事件，已经到了偃旗息鼓的时候。之后的《归田日记》，就不见有关于此事的记载。

        例三中的凡人通奸、亲属通奸，均触犯了《大清律例》，照该是不可以“私了”的刑事案件。然而，由于既没有“苦主”和知情邻里的控告，也没有尊长的送惩，官府自然没有介入的热情。对笔者来讲，重要的推断是尊长送惩官断与否，不是事态是否严峻，而是送惩结局能否预测和掌控；一旦既预测不了结局，更掌控不了结局，就不敢贸然行事了，以免产生意想不到的后果。因为是世家子弟，如果惩罚重了，被惩罚者及其家人在面子上都受不了；如果惩罚轻了，被惩罚者仍不知畏惧，释放之后反而变本加厉，后果不堪设想。另一方面，赔垫高额“谢仪”，也使杜凤治和赵汁香望而却步。虽然不是自己打官司需要支出费用，但诉讼费用仍然是影响人们是否打官司的一个不可忽略的因素。

       对于这起因一女和两男通奸而导致两男闹得不可开交、传得沸沸扬扬的事件，在一个号称性道德、性禁忌特别严厉苛刻的社会，在一个看重女性贞洁和表彰节妇烈女的社会，受过儒家经典教育、曾经出仕为官的杜凤治，非但没有一句谴责之辞，反倒认为：“七十家无啖饭所，得俞阿奎妻，衣食、妻子皆有之，何苦拆散野鸳，致彼失所？······春林光棍一名，家道艰难，得此有饭吃有妻睡之处，何乐不为？”甚至还说：赵七十“只要与娄春林安静共一奎妻，不论可也。”在杜凤治这个见惯了人命重案的退休知县眼里，似乎通奸根本不是什么值得谴责的事情，甚至两个奸夫共享一个淫妇，只要他们不闹不打，彼此相安无事，就无所谓了。而这是否意味着，到了晚清社会，普通民众对贞洁或通奸，也持同样的态度？若然，又是否意味着，当时的人们对贞洁或通奸的态度，可能持“说一套做一套”的态度？果真如此，学者仅仅根据旌表节妇烈女的文书、传记以及惩治奸夫淫妇的司法档案，恐怕难以全面地、真实地呈现出晚清人对贞洁与通奸所持的基本态度。虽然这仅仅是个例，并且杜凤治议论的对象更多是着眼于两个年轻的男性，但其透露出来的信息，仍然值得我们深思与深究。（待续）