何积华：被监护人侵权责任的法律史重述与教义学展开

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

       从法律史观察，不论是否采取和建立责任能力制度，被监护人皆有承担责任的可能性，一般通过责任能力制度限制被监护人的主观评价，避免将其识别能力与理性成年人同等对待。新中国受苏联民法的影响，未规定责任能力制度。在被监护人是否要支付赔偿费用这一问题上，当前司法实践将被监护人责任承担与其财产状况、年龄、劳动收入相关联的做法，致使问题复杂化。在被监护人侵权责任承担的解释论上应采取双轨制，分别评价监护人与被监护人责任。监护人虽承担无过错责任，但可通过加大减轻力度以减轻其责任。被监护人承担过错责任，其识别能力应作为成就过错要件的考量因素。“有财产······，从本人财产中支付赔偿费用”应解释为执行规范，而非责任构成规范。监护人与被监护人之间不承担连带责任或共同责任，相互无追偿权。

       被监护人侵权；责任能力；被监护人责任；监护人责任；法律史

一、引言

       在比较法上，各国被监护人侵权责任制度迥异，这源于各国对民事责任能力制度的认知差异。民事责任能力制度是从过失责任主义演绎出来的，在德国民法典的制定过程中，起草人将民事责任能力称之为归责能力。只有当侵害行为源于行为人有过错的意志时，才能将其评价为故意或过失，故行为人不具有自由意志之形成可能的，就不具有故意或过失，无法自由决定其意志的人，不具有民事责任能力，对自身造成的损害不负责任。在过失责任主义下，故意或过失是构成侵权行为的要件，而所谓过失是指尽管能够预见其行为的结果而没有预见，因而未能避免结果发生的情况。要追究因过失而承担的责任，就必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限度的智能和判断能力为前提。这种能够预见行为结果的最低限的智能和判断能力即为民事责任能力。在中国法上，责任能力最早出现于清末民律一草，且该概念为我国学者自译。此后，我国通说认为责任能力是一般侵权行为的基本要件之一，与过错共同构成行为人之主观方面归责要件，且为过错要件之前提。其理由在于：首先，过错是对行为人心理状态具体内容的认定，若心智不健全，则缺乏过错认定之事实基础。其次，若行为人无法对危险形成理智认识、规范其行为，则侵权法督促其审慎行为并预防损害之目的即为落空，而后者正是整个侵权法的基本旨趣。再次，责任能力制度尚具有保护、教育不完全行为能力人以及抑制侵权行为之功能。最后，以责任能力作为过错的前提，具有伦理上的正当性。但新中国并未沿袭上述制度，而是将被监护人是否承担责任与其是否有财产相关联，这种立法路径逐步造成了司法实践的混乱。本文拟从法律史的纵与横两个维度，重述被监护人侵权制度的中外发展，进而以此为基础，在教义学上对我国被监护人侵权法律规定进行解构并寻求新解。

二、被监护人侵权责任制度的比较法演进

被监护人侵权与普通侵权的本质区别在于，一般侵权是行为人为自己的故意或过失致损负赔偿责任，被监护人则因为年幼或者精神障碍的事实导致难以被评价故意或过失。为限制对被监护人故意或过失的主观评价，责任能力制度应运而生，自然人的民事责任能力即侵权能力。责任能力在优士丁尼法中原形为：“责任能力是过错行为的归责能力，是过错的前提，是识别能力的抽象化，识别能力欠缺者类型化为幼儿、大幼儿、精神病人与精神错乱者，以个案审查为主、划一处理为辅来判断责任能力的有无”。

（一）被监护人承担责任的比较法样态

       法国民法传统中不承认责任能力。《法国民法典》第1383条规定：“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。同时，其第1310条和第489—2条规定分别规定了未成年人和处于精神紊乱状态人应负损害赔偿责任。《法国民法典》不仅拒绝承认责任能力，也拒绝承认识别能力，其对损害责任，采取绝对客观过错概念，认为所有人都有责任能力。即使儿童的年龄很小，只要法官认定该儿童对某物有“使用”“管领”“控制”，也就没有必要再查明该儿童是否有辨别能力。凡是对物行使“使用”“管领”“控制”与控制权力的人，即使不能完全地真正行使这些权力（如精神紊乱），均保有“照管人的身份”。西班牙民法和巴西民法均采相同模式。

       德国民法传统中区分情形判断责任能力有无，进而判断被监护人是否承担责任。一方面，年幼及无意识成年被监护人无责任能力。《德国民法典》在总则中规定成年、无行为能力和限制行为能力年龄，又在侵权行为法中规定责任年龄。根据《德国民法典》第828条规定，未满七岁的未成年人没有责任能力，对其侵害均不负赔偿责任。该法第827条规定，无辨识能力成年人不承担侵权责任。荷兰、智利、阿根廷、葡萄牙等有类似规定。1922年《苏俄民法典》第405条规定：“无行为能力人对于他所造成的损害不负责任。负有监护义务的人应替他负责。未成年人对本法第九条所规定之情形所致之损害，他的父母或监护人应当和未成年人共同负责。”苏联民法特别之处在于使用无行为能力人来概括未成年人和精神病患，理论上认为其采广义行为能力理论，用以包含行为能力及责任能力。

       另一方面，非年幼未成年人以辨识能力为限承担侵权责任。《德国民法典》对7—18岁的未成年人，需要考量其对具体行为的识别能力。只有当其有能力认识到行为的不法性以及由此所产生的责任时，才需要考量其是否尽到了必要的注意义务；在不具备不法行为能力情况下，无须再审查注意义务。采类似制度的还有智利：7岁以上16岁以下未成年人是否有辨别能力，由法官斟酌决定，若无辨别能力则不承担侵权责任。荷兰14岁以上、阿根廷10岁以上未成年人侵权，不妨碍其承担侵权责任。奥地利大于4岁、葡萄牙大于7岁的未成年人，应当根据辨识能力承担责任。苏联民法也采类似模式，如1922年《苏俄民法典》第9条规定：“满十四岁的未成年人，可以经法定代理人（父母、养父母、监护人、保护人）同意，实施法律行为。有权独立支配他所得的工资，并且对由他的行为使他人所遭受的损害负赔偿责任”。1964年《苏俄民法典》第451条第1款规定：“十五岁至十八岁的被监护人，对他们所造成的损害，依照一般根据承担责任”。

      日本民法传统中以辨识能力有无作为判断标准，进而判断被监护人责任。日本民法在学理上接受责任能力概念，但通过责任推定的立法技术，对未成年人不再根据年龄划分责任能力有无，而是需要通过举证证明未成年没有辨识能力以免责；成年人在精神障碍和欠缺识别能力期间侵权也不用承担侵权责任，如《日本民法典》第712条和第713条规定。日本民法将识别能力与责任能力重合，在法律适用上，无识别能力即无须承担责任。但在思维层面上，识别能力与责任能力依然分离。瑞士民法立法技术亦与日本民法相似。《瑞士民法典》第16条规定了判断能力概念：“没有因年幼、智障、精神缺陷、醉酒或者其他类似原因而失去理智行为的能力的任何人，均具有本法意义上的判断能力。”第19条第3款进而规定：“有判断能力而无行为能力的人，对其侵权行为所致之损害，应负赔偿责任”，故被监护人无判断能力不负责任（有判断能力需负责）。意大利和捷克斯洛伐克社会主义共和国的立法例亦同。

      综上，比较法上被监护人并非均不承担责任，而是通过责任能力制度来限制对其主观评价。责任能力制度本质是，行为人实施行为时不具备判断能力及无法自由决定意志的，对行为产生的损害不负责任。比较而言，法国模式不承认责任能力，也拒绝识别能力，任何人均对其可归责行为所致损害负责，均需根据具体情况判断其被监护人责任，而无须经过责任能力这一抽象判断，直接在过错构成要件中予以考量。但是，法国施行相对全面的保险制度，辅之以实质无过错责任的监护人责任，在一定程度上又弥补了这一制度的不足。而大陆法系更为普遍的做法，却是以识别能力为标准判断被监护人是否有责任能力，有识别能力的未成年人不能当然免责。在判断被监护人是否有责任能力的方式上，部分国家如奥地利、智利、阿根廷、荷兰、德国、苏联等确立了一般标准与个别判断相结合的方式，部分国家如瑞士、意大利、日本、韩国则全部采用个案判断的方式。综上，按照各国立法表述，责任能力制度可归纳为“如果没有识别能力（责任能力），被监护人不承担侵权责任”。比较法上通过责任能力制度，保护未成年人等识别能力不足者，避免将识别能力不足者与理性成年人做同等对待。但无论是否采纳责任能力制度，被监护人均有承担责任的空间。

（二）监护人承担责任的比较法理据

由于被监护人处于监护人的监护之下，其行为受到监护人的管理与控制，故在被监护人侵权中有讨论监护人责任承担的必要。从比较法视角看，各国均有对被监护人侵权设置监护人承担责任的制度。有立法例规定监护人怠于履行义务者需承担责任，如《奥地利民法典》规定监护人怠于监督，应对受害人负赔偿责任。《荷兰民法典》规定监护人因未尽充分监护义务也对受害人负有责任的，应当作为侵权行为人分担其对受害人承担的全部赔偿责任。也有直接规定被监护人的责任由监护人承担的，如《德国民法典》规定依法负监督义务者，负赔偿义务。《日本民法典》规定监护人对无责任能力人负法定监督义务的人，赔偿该无责任能力人对第三人施加的损害。韩国与日本基本相同。《瑞士民法典》规定家庭共同生活成员中，未成年人、受禁权性监护的人、有智力障碍或精神障碍的人所造成的损害，由家长承担责任。意大利、西班牙、葡萄牙等采相同模式。还有立法例规定监护人承担连带责任的，如法国、阿根廷、捷克斯洛伐克社会主义共和国。虽然立法用语表述不完全相同，但其本质为监护人由于未能尽到亲属法所要求的对被监护人的照顾、看护的义务，故存在过失，并导致被监护人侵权造成损害，因此监护人承担的责任是自己责任，独立责任。且各国均设除外规定，在监护人无过错或者已履行监督义务时（包括举证证明即使履行监督义务，亦不能防止损害发生），可以免责。值得注意的是，1992年《苏俄民法典》采取无过错责任的模式，规定监护人应替无行为能力人负责，监护人应当和限制行为能力人共同负责，但1964年《苏俄民法典》改变了相关规定，改采过错责任，对未满十五岁的未成年人所造成的损害，如果其父母或监护人不能证明损害不是由他们的过错所致，则他们应当承担责任。

（三）考虑被监护人财产状况的立法例

       德国、瑞士、奥地利、意大利、葡萄牙等立法例中存在被监护人及监护人均不承担责任时，被监护人应当承担公平责任的规定，但应“以不剥夺其为维持适当生计及履行法定扶养义务所需之资力者为限”“考虑加害人和受害人的财产状况”“不得剥夺不可归责者按其状况及条件而被界定之生活所需，亦不得剥夺其履行法定扶养义务之必要资源”“法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿”。总体而言，在被监护人侵权责任中，并非在责任构成要件中直接根据财产状况确定承担责任与否，而是在被监护人因无责任能力不承担责任且受害人也无法向监护人主张责任时，才可能有公平责任的适用余地，苏俄民法也有关于财产影响责任承担的例外规定。如1922年《苏俄民法典》第406条规定：“依照本法第403—405条的规定，加害人本来可以不负赔偿责任的情形，法院也可以根据加害人和受害人的财产状况，命令他酌情赔偿”。第411条规定：“法院在决定赔偿数额的时候，在任何情形下都应当注意受害人和加害人的财产状况”。同时，为彰显实质公平，决定赔偿数额应特别考虑加害人与受害人的财产状况。又如1964年《苏俄民法典》第451条第2款规定：“在十五岁至十八岁的被监护人没有足够的财产或工资赔偿损害时，损害的相应部分应当由他的父母或保护人赔偿，如果他们不能证明损害不是由于他们的过错所致的话。当造成损害的人达到成年时，或者在他未达到成年之前已有足够赔偿损害的财产或工资时，则他的父母或保护人的上述义务即行终止”。苏联民法除规定公平责任外，对于十五岁以上的被监护人，先判断被监护人是否承担责任，承担责任的，先从其责任财产中支付赔偿，若被监护人没有足够财产或工资，损害由其父母赔偿，即被监护人先承担责任，监护人承担补充责任。

三、被监护人侵权责任制度的中国法历程

      中国古代奉行家天下和家本位的思想观念，形成皇帝与臣子、家长与家子层层同构的监护关系，臣子与家子从属于皇帝与家长，其人身、财产均受后者支配与控制。虽然调整社会关系的中国古代法的礼，在某种程度上与法律具有相似性，但中国古代并无现代意义上的监护法律关系。《礼记·曲礼》中曰：“父母存，不许友以死，不有私财。”其疏曰：“不有私财者，家事统于尊，故无私财。”因此，家长掌握一切财产的管理权，包括家庭的收入和支出，卑幼对财产没有任何发言权，故也不存在被监护人承担责任问题的探讨。家长有对子孙卑幼进行教令的权力，“在父慈子孝的理想之外，传统法律通过设置不孝罪和‘子孙违犯教令’条款的方式维护父母权威、惩治忤逆之子。子孙必须遵从家长的特权，听从家长的教令，否则便构成违反教令罪”。家长对家子甚至有生杀权，“在父子相犯时减免父亲刑罚，或加重儿子刑罚，这都是为了维系家内等级制，并以此巩固社会控制和君主统治”。因此，家子没有权利能力，也无能力对外承担侵权责任，相关的责任由家长承担。

（一）清末民国被监护人侵权制度的法律承受

       自清末始，我国民法继受大陆民法。《大清民律草案》总则编共八章，其中第二章“人”中包含权利能力、行为能力、责任能力等制度，第38条规定未满七岁未成年人不承担侵权责任，第39条规定满７岁未成年人以无识别能力者为限，不负责任。监护人侵权责任则规定在951条：“因未成年或身体、精神之状况需人监督者，加害于第三人时，其法定监督义务者负赔偿之义务。但监督人于其监督义务并未疏懈，或虽加以相当监督，仍不免发生损害者，不在此限”。《民国民律草案》沿袭大清民律草案规定，其第14—15条未成年人和无意识或精神错乱者的责任承担问题，监护人责任规定在251条，即“无责任能力人或因精神、身体之状况需人监督之人，不法侵害他人之权利者，由有监督义务之人或代替其为监督义务之人，负损害赔偿责任。但其监督并未疏懈，或虽加以相当之监督，仍不免发生损害者，不在此限。”该两份草案都规定责任能力制度，采比较法上一般标准与个别判断相结合的方式，区分年龄和精神状态规定不同的责任能力，如规定7岁以下幼童及精神病人无责任能力，7岁以上未成年无识别能力的，无责任能力；民国民律草案还规定70岁以上老人及禁止治产人，无辨识能力的无责任能力；监护人承担赔偿责任，但未怠于履行监督义务的除外。

       民国民法将责任能力制度放在侵权部分，同时在总则部分规定20岁为成年、未满7岁为无行为能力、7岁以上者为限制行为能力。民国民法受到苏联模式影响，以无行为能力人及限制行为能力人来表述被监护人，同时仿效不区分年龄的立法模式，按照个案判断的标准，被监护人以辨识能力为限与有过错的监护人承担连带责任。监护人不仅对有识别能力的被监护人侵权承担连带责任，还需对无识别能力的被监护人所致损害承担赔偿责任。但监护人监督未疏忽懈怠的，或者即使监督到位，亦无法避免损害发生的，可以免责。此外，在受害人不能依据前述规定得到赔偿时，则有公平责任适用余地，法院可以斟酌行为人及其法定代理人与被害人的经济状况，判令行为人或法定代理人承担全部或部分责任。

（一）现行被监护人侵权制度模式的苏联渊源

      新中国的法律受到《苏俄民法典》的影响。1957年《治安管理处罚条例》第29条规定“······如果造成损失、伤害的是不满十八岁的人或者精神病人，由他们的家长、监护人负责赔偿或者负担医疗费用”。该法律系继受1922年《苏俄民法典》监护人承担无过错责任的模式，但将监护人替代承担无过错责任的范围从无行为能力人扩展到包括限制行为能力人在内，认为被监护人致损均应当由监护人承担责任。此后多次进行民法典编纂，从开始沿袭苏联模式到试图回归传统民法，但均未正式立法。1980年《中华人民共和国婚姻法》依然沿袭苏俄模式，该法第17条规定“······在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务”，这与前述《治安管理处罚条例》规定相似，均认为未成年被监护人致损应由父母承担责任。1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第133条在前述婚姻法的基础上做出改进，即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”。从对被监护人的表述看，《民法通则》采纳苏联模式，表述为无行为能力人和限制行为能力人，不再按照年龄区分未成年人。同时，关于被监护人有无财产的规定，亦与1922年《苏俄民法典》第411条所要求的“决定赔偿数额时，注意受害人和加害人的财产状况”的精神相符。也受到1964年《苏俄民法典》第451条“在十五岁至十八岁的被监护人没有足够的财产或工资赔偿损害时，损害的相应部分应当由他的父母或保护人赔偿”用语的影响。

      在此后相当长时间内，司法实践中对在程序上如何罗列被告存在争议。有观点认为应仅列监护人为被告，理由为《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称为《民通意见》）第159条之规定，“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任”，该条规定被监护人侵权由监护人承担责任，故应当仅列监护人为被告。也有观点认为应仅以被监护人作为被告，但由于被监护人不能独立参加诉讼，故列其监护人为法定代理人，理由为监护人承担的赔偿责任是替代责任，并非自己责任，但可直接判决法定代理人为赔偿义务人。《民事案件案由规定》新增监护人责任案由，但未明确该类案件的被告。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称为《民诉解释》）第67条采纳上述观点，认为应将被监护人与监护人列为共同被告。至此，应当将监护人与被监护人列为共同被告在程序上不再有争议。

      在实体方面，关于责任主体争议更大。《民法通则》规定的“有财产······，从本人财产中支付赔偿费用”本已令人费解，而《民通意见》第161条的规定让此问题更为复杂。该规定第1款认为，即使侵权行为发生时行为人不满18周岁，只要在诉讼时已满18周岁且并有经济能力的，仍应承担民事责任，行为人没有经济能力的，应由原监护人承担民事责任。按照该条第2款规定，侵权行为发生时行为人年满18周岁的，应由本人承担民事责任，没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。上述规定易置法官于尴尬境地，法官不仅要考虑侵权行为发生时行为人是否成年，还要考虑其诉讼时的年龄。而行为时行为人成年却没有经济收入的，依然需由抚养人垫付的规定，则完全背离了被监护人侵权制度的初衷，因成年人无须监护，依然由抚养人垫付赔偿费用没有法律依据。除此之外，劳动成年制度也增加了被监护人侵权制度的解释难度。《民法通则》第11条第2款规定年满16周岁不满18周岁，以自己的劳动收入作为主要生活来源的，可以视为成年人。立法者认为，未成年被监护人大于16周岁就可能有劳动能力，继而有劳动收入，如以此作为主要生活来源的，即可视为成年，即从有限制行为能力变为有完全行为能力。有无行为能力从单纯以年龄为标准到结合年龄及劳动能力、劳动收入来判断。这个标准进一步运用在被监护人侵权制度上，似能演化成有劳动收入（有财产），即可支付赔偿费用。但以年龄大小到劳动收入有无再到财产有无作为判断标准的过程显然存在逻辑上的断层，劳动成年制度的前提是年满16周岁的未成年人“以自己的劳动收入作为主要生活来源的，可以视为成年人”，这个论断无法推出“有财产即可以视为成年人”，故不能得出有财产即有行为能力的结论。劳动成年制度赋予接近成年、以自己劳动收入作为生活来源的被监护人以行为能力，并非因其有财产，而是因为其达到了一定年龄，开始有辨识能力，能够参与社会生活，可以赚取劳动收入，才视其为成年、赋予其行为能力。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）第32条基本沿袭《民法通则》第133。对此，立法者认为，监护人不承担责任有悖于我国的国情和现实的做法，对受害人不公平，且实践表明即使没有责任能力的规定，也能妥善解决无民事行为能力和限制行为能力人引发的侵权纠纷。因此，后续立法均没有改变民法通则的立法规定。支持的学者认为，立法的这种选择，是对我国长期立法和司法实践经验的总结，符合我国的国情。

       在《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）立法过程中，有学者就被监护人侵权责任提出立法建议。有方案认为，在现有的民事行为能力基础上，对无行为能力人和限制行为能力人的侵权后果分别进行规范，无行为能力人造成损害的，由其监护人承担责任，限制行为能力人具有侵权责任能力，对自己实施的过错侵权行为承担赔偿责任；同时，还需规定如果监护人责任不能成立或者监护人无力赔偿时，有财产的被监护人需承担一定的衡平责任。也有学者提出，应当构建责任能力体系，以被监护人是否具有识别能力判断其是否具有责任承担能力；明确监护人责任的理论根基是对自己监护义务的违反，在性质上属于自己责任，在归责原则上，基于其身份的特殊性，应采用过错推定原则；为充分救济受害人，当受害人根据以上规定不能获得赔偿时，应引入公平原则，对受害人给予一定的救济。但相关建议并没有在《民法典》得到采纳，《民法典》依然延续《侵权责任法》规定。《民法典》出台后，学者们又提出新路径，但未超越《民法典》颁布前的思路。

（三）被监护人侵权的制度争论及其最新动向

现行被监护人侵权制度没有直接采纳规定责任能力制度，在被监护人是否要支付赔偿费用这一问题上，受到苏联“决定赔偿数额时，注意受害人和加害人的财产状况”规定的影响。实践中，将财产有无与年龄大小、劳动收入相关联，致使问题复杂化。但因让有财产的被监护人支付赔偿费用，能使受害人得到周到的保护，也防止执行时发现被监护人有财产得不到执行甚至监护人利用被监护人转移财产逃避执行的现象，契合司法追求“社会效果”的要求，得到实务界青睐。故虽然《民法通则》133条规定引发争议，但《侵权责任法》《民法典》均未做实质修改。按照《民法典》的规定，司法依然无法澄清以下问题：被监护人造成他人损害，被监护人是否承担侵权责任？是否已建立责任能力制度，并以行为能力为标准？被监护人有财产是否就有责任能力？监护人赔偿责任与有财产的被监护人的赔偿责任之间关系为何？

       在司法实务中也有不同的观点。第一种观点认为：由监护人与被监护人共同承担侵权赔偿责任。第二种观点认为：由监护人赔偿，若被监护人有财产的，可以以其财产支付赔偿费用。第三种观点认为：被监护人要承担赔偿责任，但不足部分由监护人承担赔偿责任。值得注意的是，在既有判例中，均将被监护人列为被告，但不管是否判决被监护人支付赔偿费用，均未查明被监护人是否有财产这一事实，而是以一种假设的语气表述，即假如被监护人有财产的，才需支付费用或者承担赔偿责任。鉴于此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》拟规定被监护人侵权仅由监护人担责，并认为清偿债务时，承担赔偿责任的监护人有权主张先从被监护人财产中支付赔偿费用。

四、被监护人侵权责任教义学的现代展开

鉴于被监护人侵权制度的条文容易造成争论，裁判思路不统一，有必要对现行条文提出新的合理的解释方案。

（一）现有解释方案及其不足

       囿于“有财产······，从本人财产中支付赔偿费用”的表述，主张被监护人侵权应当仅由监护人承担侵权责任的学者提出以下学说。学说一认为，监护人承担补充责任说。该观点认为在被监护人有财产的情况下，先以被监护人的财产承担赔偿责任，监护人仅对不足的部分承担补充责任。学说二表示，被监护人承担公平责任说。该观点认为：第2款从属于该条第1款，系非强制性的规范。该款是为了解决第1款所确定的监护人在承担责任过程中可能出现的特殊情况而设置的例外规定。由于第1款为监护人利益特别设立了减责规则，可能发生受害人得不到完全赔偿的情况，故第2款基于衡平思想，向被监护人与监护人强加了一种公平责任，要求有财产的被监护人须承担独立责任，以周全救济受害人。这两个条款之间并非并列的关系，是为了受害人在特定情况下的救济提供充分的保障，以及在监护人与被监护人的关系层面上进行利益的平衡。学说三提出，内部费用分摊说。该观点认为：应单列监护人为被告，第2款不涉及归责原则问题，仅关涉有财产的被监护人与其监护人之间如何支付赔偿费用；该条的两款规定，形成了“外部、内部关系区分”的体系构造。某种程度而言，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》的规定采纳这种观点，认为监护人为责任主体，被监护人不应该承担责任，仅当监护人承担责任且被监护人有财产时，才从被监护人财产支持费用。

       笔者认为，第一，不能将该款理解为公平责任。公平责任的规定见于《民法典》第1186条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”。据此，公平责任是第二位责任，只有在双方均无过错且法律又未规定无过错责任的情况下，法院才可依据公平的观念，考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况等因素，决定由加害人与受害人双方对该损害加以分担。究其实质，“公平责任”是在极为特殊情形下，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。在比较法上，奥地利、德国、瑞士、意大利、葡萄牙等均是先判断被监护人及监护人责任，在受害人无法依靠过错责任填补损失时，才有承担公平责任的空间。但我国法上的被监护人侵权责任，由监护人承担无过错责任。即使监护人能够证明其已尽到了监护义务，也不能免除其民事责任，而只能减轻其民事责任。故被监护人侵权赔偿责任已确定由监护人承担，无公平责任适用之余地。如认定为公平责任，可能造成公平责任的滥用，与限制公平责任适用范围的思想不符。

       第二，“内部费用分摊说”不能反映该条款的真实意思。一者，该理论提出的单列监护人为被告的思路已经被《民诉解释》否定，不再具有实证法上的依据。二者，该条第1款前段是完整法条，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”，后段“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任”是减责规定。第2款前段“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用”。从文义看，该款规定被监护人的责任，其支付的对象并非监护人，而是受损害方，该款“不足部分，由监护人赔偿”，赔偿的对象也是受害人。实践中也从未发生争议，均认可该条是被监护人向受损害方承担责任，故“内部费用分摊说”并无依据。《最高人民法院关于适用　＜中华人民共和国民法典＞侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》的规定虽然能部分解决现存争议，但对于被监护人费用支出的依据并不能作出合适的解释。

       第三，“监护人补充责任说”无法操作。补充责任是先要成立主债务人的责任，再判断补充责任是否构成。即被监护人侵权制度中，需要先判断被监护人是否承担责任。首先，以财产有无作为责任构成要件无法操作。原因在于个人财产状况并非一成不变，而是会随着时间变化而变化。法院在审查案件事实时，只能以某一时间点为基准查清被监护人当时财产状况，而判决的时间跟查明时间会存在时间差，财产状况可能已发生变化，一旦财产状况变化，法院以该查明的事实作为判决基础则存在错误；即使财产情况没有变化，一审判决依据当时查明事实得出的结论正确，也难保被监护人的财产在二审或者再审时不发生变化，这样裁判便无任何稳定性可言。其次，财产有无的标准亦难以明确，若需将财产数额多寡与责任承担与否联系起来，就难以作出有无的判断，数额与受害人所受损失之间是否关联也极易引发争议。再次，如果在诉讼时具备民事行为能力和经济能力就应当承担民事责任的话，也就意味着受害人可以通过中断诉讼时效的方式等到行为人有财产时再向其主张权利，那么未成年行为人迟早都得承担民事责任，而成年被监护人在精神障碍消失后也要承担责任。侵权之债发生的根本原因在于被监护人有辨识能力，应对故意或过失的行为致损负责，承担责任的基础并非财产，而在于其过错。

（二）侵权责任承担方式的重塑

1. 被监护人有承担责任空间

      首先，我国法律仅规定“如有财产，则从其财产中支付赔偿费用”，据此无法得出我国法律禁止受害人向被监护人主张赔偿责任，相反，“可以从其财产中支付赔偿费用”意味着有支付赔偿费用空间。不管文字如何表述，支付赔偿费用与承担赔偿责任在本质上并无区别，都需被监护人以自己的财产作为责任财产对受害人承担义务，支付赔偿费用（或承担赔偿责任）后，都导致其财产变少。其次，立法者对“有财产······，从本人财产中支付赔偿费用”的解释为“虽然从我国的实际情况看，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人有自己独立财产的情况不多，但是随着经济和社会的多元化发展，无民事行为能力或者限制民事行为能力人通过创作、接受赠与或者继承等方式取得独立财产的情况将会越来越多，因此，以自己的财产对自己造成他人的损害承担赔偿责任，也是公平的”。可见，立法者着眼于受害者权益保护，认为被监护人有财产不承担损害赔偿责任不公平，故从主观解释来看，被监护人亦有承担责任空间。综上，被监护人侵权并非仅监护人承担赔偿责任，被监护人亦有承担责任空间，应当采取双轨制，分别评价被监护人责任和监护人责任。

2.被监护人如何承担责任

根据前文分析，如将“有财产······，从本人财产中支付赔偿费用”认为是责任构成规范，则存在错漏，　从立法论角度看，可以删除后另设被监护人侵权构成要件的规范。从解释论角度，现有的“内部费用分摊说”及“公平责任说”均意在让该条款不再成为被监护人的责任构成规范。本文认为可将该款理解为执行规范，以“有财产”作为强制执行的前提条件，而非责任承担的构成规范。有财产未必承担责任，无财产未必不承担责任，以解决文字上费解之难题。具体理由在于，一方面，从规范渊源看，“有财产······，从本人财产中支付赔偿费用”的模式系受到苏联民法影响，但误读了苏联民法关于被监护人责任的规定。在1964年《苏俄民法典》中，已满十五周岁被监护人侵权责任需要“依照一般根据”承担责任的，仅当其没有足够的财产或工资赔偿损害时，才由不能证明无过错的父母承担赔偿责任，父母的该种责任在被监护人成年或者有足够的财产可以赔偿损害时终止。苏联的立法表述，未排除十五到十八周岁的被监护人的民事责任，其责任依据一般侵权规则判断。当被监护人承担责任时，如果其没有足够的财产赔偿，才由监护人承担赔偿责任。此种意义上，监护人责任可认为是补充责任。该立法考虑被监护人通常无财产可供执行，让监护人承担补充责任，以保护受害人，但监护人的该种责任在被监护人成年时即告停止。因此，苏联模式中被监护人责任也并不以其“有工资”为限，被监护人责任是否成立依据一般的侵权法原理判断，“有工资”并非被监护人责任构成要件，仅是监护人不承担责任的原因。既然立法的客观目标是为了解决执行问题，故该款理解为执行规范符合立法原意。另一方面，立法者及司法者对该款的解释和理解反映了该款执行规范的本意。立法者认为无民事行为能力或者限制民事行为能力人“有财产”的情况将会越来越多，“不承担责任不公平”是从执行效果出发，认为有财产不执行容易造成不公平。从司法的角度，《民通意见》第161条中体现的思想为：行为人年满十八周岁时，本应承担责任的，但没有经济收入可要求抚养人垫付，垫付有困难的，可以判决或者调解延期给付，该条解读也可表明“有财产······，从本人财产中支付赔偿费用”的规范，目标是保护受害人。

       虽然《民通意见》已经被废止，但该历史也表明，司法考虑执行效果，以至于在行为人成年有责任能力时，亦由抚养人垫付。但受损害方所获得的赔偿能否执行到位，是否需要延期履行，显然不全是判决时能考虑的问题，更有执行风险问题，应在执行时予以考虑。故《民通意见》第161条规定的成年人无财产由抚养人承担责任的规则被废止，受损人能否获得赔偿留待执行时解决。基于同样的原理，被监护人侵权能否获得赔偿，也应该在执行中予以解决。司法实务也倾向于将该条款认为是执行规范，实践中，法官对“有无财产”采取回避态度，在未查明被监护人是否有财产时，即判决“若被监护人有财产，从其本人财产中支付赔偿费用”。然而，由于财产状况未查清，被监护人是否承担责任不确定，这又导致执行机构对于如何实现判决也存疑惑，因不承担责任的当事人本就不应进入执行程序；只有先认定被监护人应承担责任，后再进入执行程序中查控其是否有财产，执行法官基于善意文明执行的要求，不得执行被监护人最后的生活物资，在被监护人无财产时，应暂缓将其列为失信人等执行措施。综合而论，无论是苏俄“应当承担责任的被监护人没有财产，由父母承担责任”还是我国的“有财产，支付赔偿费用”都是从执行效果出发的结论。苏联模式系先确定被监护人构成侵权，以被监护人承担责任为基础，再根据被监护人财产情况决定是否由监护人承担补充责任，该法并未认为有财产即需承担责任。我国“有财产······，从本人财产中支付赔偿费用”模式，不能理解为“有财产”系责任构成规范，故无法推出“有财产”被监护人先行承担责任，监护人后承担补充责任的结论。在没有确定被监护人责任时，即在判决中表述为“如有财产······，从本人财产中支付赔偿费用”，这是将应否承担责任（应然）与能否实际执行到位（实然）相混淆，造成理解上困难，以致引发争议。而将被监护人侵权制度理解为无财产即不需要承担责任，也会导致错误地认为被监护人不承担责任的原因在于无财产。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》规定“清偿债务时，承担赔偿责任的监护人主张先从被监护人财产中支付赔偿费用的，人民法院应予以支持”，这说明了司法中也认可，清偿债务时才考虑从被监护人财产中支付赔偿费用，而非以“有无财产”作为责任承担与否的判断标准。

       至于如何处理责任能力制度，前文已经消解“有财产”作为责任构成要件的可能，在没有其他特殊构成要件规范下，应按照一般侵权确定被监护人的责任构成。侵权责任的构成要件为：行为、损害、过错、因果关系。比较法上（除法国模式外），立法例多要求行为人有识别能力。以德国为代表的立法例还将责任能力上升为一般规定，低于七岁的未成年人及精神病患者绝对无责任能力。瑞士、日本、韩国则认为需以个案判断，只有被监护人具有识别能力，判断能力，才需要对自己的侵权行为负责，没有判断能力，不需要负责。我国现行法未明文规定责任能力制度，立法者给出的理由为：其一，“因为如果规定责任能力，就涉及没有责任能力的行为人造成他人损害的，监护人是否要承担责任的问题。如果监护人不承担责任，被侵权人的损失得不到弥补，会有悖于我国的国情和现实的做法。”其二，“多年的司法实践也证明，虽然我国法律没有行为人责任能力的规定，但是能够妥善解决无民事行为力和限制行为能力人引发的侵权纠纷。”对于第一个理由，笔者认为责任能力制度只解决被监护人是否要承担责任的问题，并不涉及监护人是否承担责任。其实，按照现行模式，学说和实务界也均认为即使被监护人不承担责任，监护人依然要承担责任，故该理由无说服力。第二个理由更无说服力，理论界多年的争议及实务界的困惑也说明该问题之重要。我国未规定责任能力，一种观点认为立法以广义行为能力制度为标准，无行为能力及限制行为能力人均无归责能力，均不需承担民事责任。上述观点不但与《民法典》体例相违背，还有如下弊端：首先，与前述被监护人应当承担责任的解释相悖；其次，举重以明轻，限制行为能力人尚有承担刑事责任空间，更应承担民事责任，否则在刑法和民法上的评价出现失衡，限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，否定较低要求的责任能力中的意思能力，在评价上失衡；再次，受害者保护和未成年人保护不可偏废，未成年人一律不负侵权责任对有识别能力的未成年人过于偏惠，无法保护受害人；最后，立法手段与立法目的并不匹配，侵权责任制度一方面是为救济受害人，另一方面也是为惩罚行为人，预防类似事件发生。若有识别能力行为人不承担责任，显然无法达到上述目标。

       由于责任能力制度一般以否定的方式表述（没有识别能力者不承担责任），那么未规定责任能力制度应当认为被监护人有承担责任的能力。虽然如此，但司法实务并不认可被监护人一概都承担责任。另外，我国未规定无责任能力不需承担责任，也不妨碍在思维上如此进行思考，引入被监护人责任能力及过错有无的评价，法官可以根据行为人之辨识能力、所处的具体情境进行判断，确定其应当承担责任的份额。而且，运用识别能力进行思考的模式已经在《民法典》第1190条中得到体现，该条认为完全行为能力人对自己无识别能力有过错造成的损害，应承担侵权责任；否则，仅承担适当补偿责任。相比暂时性的无识别能力者，一直没有识别能力的被监护人更无过错，按照相同事务相同对待的法律原则，亦不应承担过错侵权责任。识别能力的考量可结合下列因素，如年龄、教育背景、智力状况、精神状况等，判断困难时，可以借助专业的鉴定机构的鉴定意见辅助判断。法官虽不能直接以责任能力制度保护识别能力不足者，但可以在过错这一构成要件中考虑相关因素，最终判断被监护人是否需承担侵权责任以及赔偿比例等。通过此种方法，区别对待限制行为能力人和完全无行为能力人，让被监护人中有识别能力的人为其故意和过失承担责任，否定无识别能力人承担责任，一方面惩治故意或者过失致损的被监护人（如已经接近成年的未成年人，不在发病期的精神病患者），另一方面达到保护被监护人等识别能力不足者（如幼儿及完全丧失识别能力的精神病患者）的价值目标。

（三）侵权责任承担方式的新解

       由于监护人对被监护人对外交往负有安全保障义务，监督义务人未履行此种义务时，即应负侵权责任。监护人更容易了解被监护人的行为及可能的危险，故由其承担陪伴、引导及教育上的义务，方可减少损害的发生。监护人没有履行监护义务时，即违反亲属法上的监护义务，应承担被监护人造成损害的侵权后果。

       《民法典》第1188条第1款规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任”。这种模式与多数国家采取的监护人承担过错（推定）责任不同，其并不认为无过错是监护人承担责任的除外规定，未规定无过错或者尽到监护义务的可免除责任，仅规定监护人履行监护义务的，可减轻其责任。因此，该款中过错因素未直接与承担侵权责任的后果联系起来，侵权事实直接引发侵权责任。这与1922年《苏俄民法典》第405条的规定相同，均认为监护人承担无过错责任，这也从另一个方面证明监护人并非承担补充责任，“监护人补充责任说”与该条文义不符。

       将监护人责任认为是无过错责任，使得监护人责任与动物饲养人责任有类似之处，两者都因未能妥善履行监督照看义务而承担责任。但将监护人责任认定为无过错责任，存在弊端。被监护人是独立的有理性自然人，不能等同于动物；且被监护人中还存在年龄较大的未成年人，其已经有接近成年人的识别能力，认知能力更无须与动物对比，故被监护人侵权不应当等同于动物致损。对于该条的弊端，可从以下方面着手解决：首先，对于有过失的受害人科以责任。受害人与被监护人交往，亦应尽到相应的注意义务，未尽到合理注意义务且存在过错的情况下，也应当承担一定的责任比例，法院可据此降低被监护人一方的责任比例，进而减轻无过错责任的不良影响。其次，减责时，年龄较大未成年人的监护人的减责幅度应更大，盖因此时被监护人有部分识别能力，其注意义务加强，监护人的监督义务也应适当降低，即使监护人责任成立，责任也要适当减轻，才能罪当其罚。

       综上所述，监护人与被监护人都独立承担责任，受损方可独立请求监护人或被监护人承担责任，法院应分别判断被监护人及其监护人的责任构成，而不应笼统判决被监护人与监护人共同承担责任。此外，　由于连带责任应由法律明确规定，而现行法未规定被监护人及其监护人的连带责任，且被监护人与监护人无共同意思联络，过错也不相同，故不应判决监护人与被监护人承担连带责任。如果被监护人侵权责任成立，其对受损方的债务与监护人的债务构成不真正连带债务，互相之间不得主张内部求偿，被监护人或监护人的赔付后，无权再向另一主体索赔，受损方只能获得一次赔付。

五、结语

       被监护人侵权责任制度在各国的演进有不同的轨迹，我国被监护人侵权责任制度在法律继受过程中受到不同法律制度的影响，易造成理解上的困难，有必要回归中国法，展开教义学的诠释。我国规定被监护人侵权由监护人承担无过错责任，又规定“有财产·····，从本人财产中支付赔偿费用”，这种模式从“社会效果”或“执行便捷”的结果论出发，没有遵循侵权责任法基本法理，以财产有无判断责任成立与否无法操作，也会导致责任性质、责任主体不清。在解释论上，应采双轨制，分别评价与表述监护人与被监护人责任构成。《民法典》1188条第1款规定监护人就其没有尽到监护义务承担无过错责任，可以通过对与有过失的相对人科以责任比例及视情形加大减轻力度的方式减轻无过错责任的弊端；解释第2款时，通过将被监护人识别能力等因素考虑在过错构成要件中，解决未明文规定责任能力的不良后果，法官在个案中判断行为人是否存在过错，有过错的承担侵权责任，无过错的不承担侵权责任，以此实现让有识别能力者自负其责的目标。监护人责任与被监护人分别表述，不承担连带责任或共同责任，互相间亦无追偿权。同时，将第2款中的“有财产······支付赔偿费用”解释为执行（债务清偿）规范，而非责任构成规范，通过将责任构成与实际执行区分，达到立法目标。在得出被监护人需承担侵权责任后，再让执行法官根据被监护人是否有财产这一前提条件，决定是否实际执行其财产，以防止对被监护人不当采取失信措施，最终达到文明善意执行的社会效果，也防止被监护人由于诉讼时没有财产而不承担责任，后续有财产又无法执行的不良后果。