陈娜、周逸鹏 l 股东双重代表诉讼程序的体系调适：兼评新《公司法》第189条

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

新《公司法》第189条第4款正式引入股东双重代表诉讼制度，并在征求意见稿基础上进行大幅完善，但相关规则的适用尚存在探讨空间。为实现规范体系与司法实践的协调，在原告持股标准方面，应考虑母子公司结构下换股交易后的“持续持有”标准和不当利益抗辩的“同时所有权”标准应用。在被告范围扩大方面，新法允许母公司股东起诉侵害全资子公司利益的“他人”，但需注意区分直接诉讼和代表诉讼，并灵活认定全资子公司。在前置程序方面，被告范围扩大后应要求原告同时向母子公司提起诉前请求，同时尝试建构以利益冲突为核心的审查程序。

公司法；股东双重代表诉讼制度；信义义务

一、问题的提出

股东双重代表诉讼（Double Derivative Suit）是普通代表诉讼制度的扩展与延伸。为回应制度缺位与客观需求之间的张力，新《公司法》（2023年12月29日通过）第189条正式纳入该规则，如何进行体系化地适用尚需探讨。

（一）股东双重代表诉讼的制度沿革及争议

新《公司法》第189条第4款赋权母公司股东在全资子公司利益受损时，可以起诉负有责任的上市公司董事、监事和高级管理人员（以下简称为“董监高”）以及其他责任人，初步建立起我国股东双重代表诉讼制度的基本框架。第189条第4款相较于先前草案版本进行了较大调整：一方面，被告范围进一步扩大，在涵括子公司董监高的同时，将“他人”纳入其中；另一方面，明确母公司股东在前置程序中的请求对象为全资子公司的董事会和监事会。此外，新法为配合第189条，在第57、110条扩展知情权范围，允许股东查阅、复制全资子公司会计账簿、会计凭证，进一步缓解原告无法获得足够信息来启动双重代表诉讼的制度掣肘。

2005年公司法引入股东代表诉讼制度时，曾就是否设立双重代表诉讼产生争议，2016年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》的征求意见稿中再次提及该问题，但最终未能保留相关条款。规范缺位为控股股东、实际控制人实施将母公司资产转入子公司，进而控制子公司侵害母公司中小股东利益以规避普通代表诉讼的行为提供了机会。以往司法实践中，股东代表诉讼制度发挥了一定功能，但案件数量总体较少。在十分有限的案例中，仍有原告尝试提起双重代表诉讼，遗憾的是法院通常以原告非子公司股东，与本案没有直接利害关系为由裁定驳回起诉。例如，“南博教育投资案”的原告曾经尝试参照未通过的司法解释，将“公司”解释为包括“公司及其全资子公司”的主张也未能获得最高法支持。与该案类似，上市公司控股股东利用子公司进行关联交易、违规担保等行为已经屡见不鲜，母公司中小股东缺乏有效应对手段。

陕西高级人民法院审理的“海航控股案”是我国以往司法实践中唯一间接承认股东双重代表诉讼原告资格的判例。案中原告赵小海作为母公司海航投资的小股东（海航投资的另一位大股东为海航控股公司），起诉子公司陕西皇城海航酒店有限公司在母公司大股东控制下实施了违规担保、贷款等系列行为，同时子公司因管理不当导致大量资产被长期闲置，利益严重受损。原告为回避立案障碍，选择同时将母子公司列为被告，导致两审结果略有差异，但两级法院均未否认原告的适格身份。一审法院支持原告诉请的理由为，“（原告）赵小海起诉的是海航控股公司损害海航投资公司利益，而皇城酒店公司系海航投资设立的全资子公司，对皇城酒店公司权益的损害亦构成对海航投资权益的损害……”。二审法院略微调整一审结论，认为海航控股公司侵害的实为子公司利益，因此不应向母公司索赔，而是应向子公司陕西皇城海航索赔。不可否认，在新法正式生效前，该案将全资子公司利益等同于母公司利益的解释已经突破原《公司法》第151条限制，与其他秉持法人独立性案件的观点相抵牾。

（二） 股东双重代表诉讼的理论分歧与限度

我国公司法长期以来以单一公司为主的构建逻辑缺少集团法属性规范，集团内部多主体的利益冲突相较于单一公司更加复杂和多元，股东双重代表诉讼有助于充实公司法集团规范。公司集团治理的核心是“控制—受控”关系，控股股东作为主要出资者，有充足理由享有控制权，但不得损害其他股东利益。美国公司法承认控股股东“自私的利益”，多数情况下只要控股股东行为不损害其他股东利益，代表诉讼也无用武之地。但基于控制关系建构的公司集团可能面临集团整体目标与子公司中小股东利益诉求的背离，导致子公司独立性大大减弱，利益难以得到有效维护。

是否接纳双重代表诉讼的分歧在于突破法人人格独立性的限度取舍。根据法人实在说，公司拥有独立人格和独立财产，与股东之间是高度分离的。“南博教育投资案”的两级法院均严守法人人格独立原则，认定母公司股东与子公司之间没有直接利害关系。易言之，子公司损失对母公司股东影响是间接且不确定的，若按照上诉人请求将“公司”扩大解释为包括“全资子公司”在内，则会打破法人人格的独立性。新公司法实施虽得以破除上述障碍，但不可否认的是，仅纳入“全资子公司”的做法相对保守，这与2014年日本公司法改革十分相似。不过日本公司法是严格意义上的“多重”代表诉讼，原被告必须分别为“最终全资母公司”和“最终全资子公司”，新《公司法》第189条第4款似乎难以效仿日本公司法进行解释。相较之下，美国对双重代表诉讼的态度更为包容，伊利诺伊州上诉法院1987年在“Brown案”中讨论了数种可能支持双重代表诉讼的理论，包括揭开公司面纱理论、共同控制理论等。不同的理论各有优缺点，例如在运用揭开公司面纱理论分析时，需要将母子公司视为整体，此时母公司股东便拥有了合法诉权。 “海航控股案”认定利益损失体现出揭开公司面纱理论、共同控制理论的思路，由于皇城酒店为全资子公司，因此海航投资和皇城酒店的最终实际控制人均为海航控股，二者受到共同控制。

立法取得进展的同时也留下些许疑问。“全资子公司”是否可以包括下属多级子公司，即“双重”还是 “多重”代表诉讼（Multiple Derivative Suit）？ “全资子公司”认定标准是否存在差异？ 前置程序中原告的请求顺序如何？ 本文尝试从原告持股标准、被告范围变化以及前置请求程序三个方面，解释并回应第189条面临的潜在问题。

二、 双重代表诉讼中原告持股限制标准

为防止诉讼激增、损害其他股东和债权人利益，立法通常借由“持续持有”和“同时所有权”两项标准限制原告的代表能力，需进一步解释如何在双重代表诉讼中适用。

（一）“持续持有”标准

代表诉讼本质是股东为公司利益提起诉讼，客观上代为行使公司权利，故原告必须能够代表与其具有相同地位的股东的利益。代表诉讼作为司法救济手段的核心功能在于补偿，若股东不再享有相应利益时便会出现矫正偏差，为机会主义者提供可乘之机。

1.“持续持有”的一般标准

“持续持有”标准要求原告在侵权行为发生时，直到诉讼结束为止，都必须一直持有公司股票。如果原告在诉讼期间出售股份，便与其他股东的地位或立场产生了区别，该标准旨在确保股东有足够的诉讼动力，失去股份可能导致股东陷入诉讼懈怠。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）认为“如果案件在审理过程中因股东身份或者持股数额变化导致其不再符合标准，可以驳回其起诉”，由此确立起“持续持有”标准。 由于新公司法没有进一步调整，故《九民纪要》标准仍应有效。

2.换股后的“持续持有”标准适用

因涉及收购交易，在母子公司结构中的双重代表诉讼“持续持有”标准相较前述一般标准略有变化。通常而言，如果以现金收购方式收购股份，且收购先于所诉行为，则被收购公司的原股东丧失提起代表诉讼之权利。但在换股收购情形下，被收购公司的股东身份发生转换，此时面临的问题是，失去原子公司股东身份的股东，是否可以以母公司股东的新身份，就原子公司受到的损失提起双重代表诉讼。早期判决的“Brown案”仅解决了子公司已经存在的情形下，母公司股东的双重代表诉讼资格，特拉华州法院随后在“Rales案”和“Lambrecht案”中进一步扩大解释了“持续持有”标准，给出换股收购中原告起诉资格的认定方法。当收购完成后，公司原股东通过换股收购变为母公司股东，而原公司变为母公司的子公司，此时即使原告不再持有原公司（现子公司）的股份，仍有资格提起双重代表诉讼。

值得注意的是，“Lambrecht案”中法院纠正了“将双重代表诉讼视为两个独立诉讼”观点的逻辑谬误，明确指出双重代表诉讼是一种“全新且独特的诉讼，原告诉讼资格建立在不同时间和事实基础之上”。继前述两个案件确立双重代表诉讼的“持续持有”标准后，纽约地方法院在“Bear Stearns案”中给出了双重代表诉讼的驳回理由，即母公司没有在收购前因子公司董事所实施的不当行为受到损害。此时，原股东可以寻求其他救济途径，无须通过双重代表诉讼主张权利。 我国实践中换股收购交易已十分常见，新公司法纳入双重代表诉讼后有必要通过司法解释或其他路径明晰该规则。

（二）“同时所有权”标准

1.“同时所有权”的一般标准

相较前者，“同时所有权”标准适用更为复杂。“同时所有权”要求原告在侵权行为发生时必须持有公司股份或者事后从原股东手中继承股份（不包括转让），这是为确保起诉时原告享有利益损失的请求权。 该标准旨在阻却通过购买股票提起恶意诉讼之人，如果原告在损害行为发生后以低价购入股票并提起诉讼，获得的赔偿就可能包括额外“横财”，美国各州倾向于禁止该行为。

《九民纪要》第24条曾探讨过该标准的取舍，考虑到立法已经设置了有限公司股东优先购买权以及持股比例和持股时间限制，从节省诉讼成本的角度得出“何时成为股东不影响起诉（资格）”的结论，拒绝采纳“同时所有权”标准。 值得注意的是，现行立法采用的持股比例（1%）和时间限制（连续180天）与 “同时所有权”标准限制的效果不同。如果没有“同时所有权”标准，当购买行为发生在180天前时，股东仍可以获得额外收益，无法起到实质限制作用。加之新公司法强化董监高违反信义义务的责任，不排除恶意诉讼道德风险增加的可能，因此允许董监高援引“同时所有权”标准抗辩具有客观必要性。新公司法继续保持原有持股比例和时间限制，这难以真正限制有能力提起恶意诉讼的股东。

2.母子公司中的“同时所有权”标准

1988年特拉华州法院在“Sternberg案”中调整双重代表诉讼的“同时所有权”标准，要求股东起诉时持有母公司的股份即可，由于子公司的损失最终将由母公司承担，“同时所有权”标准仍可以适用。但此次新公司法在双重代表诉讼规则部分采纳了日本立法经验，赋予母公司股东诉权，同时必须符合“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司1%以上股份”之标准。相比而言，日本公司法则要求股东提起双重代表诉讼时必须连续持有“完全最终母公司”股份6个月以上且持有1%股份的限制条件。 二者区别在于：其一，日本公司法是“多重”而非“双重”代表诉讼，原告不限于母公司股东，而是可以穿透多级母子公司，但必须符合“完全最终母公司”和“完全最终子公司”关系，即母公司可以通过多层级投资后必须100%持有子公司股份；其二，我国公司法对有限公司和股份有限公司提起代表诉讼的限制不同，如果母公司为有限公司，原告则不受任何资格限制，这对非上市的股份公司股东而言是不公平的，因为两类公司并无本质区别。

除此之外，日本公司法在股东必要持股限制外还设置了其他审查标准，在两种特殊情况下原告不得提起双重代表诉讼：（1）如果原告是为谋求不当利益；（2）“完全最终母公司”没有遭受损失。此时证明责任在被告， 这为被告提供了有力抗辩依据。其中，标准（1）限制不得谋求不当利益实质上与美国“同时所有权”标准对持股时间的限制十分近似，如果不在该时间段内，原告起诉的目的很可能有谋取不正当利益之虞。从规范体系和司法成本角度考虑，现阶段限制双重代表诉讼的原告资格具有积极意义，但拒绝为被告提供不当利益的抗辩条款似乎缺乏合理解释，尤其是我国差异化的起诉标准大大降低了有限责任公司股东的诉讼门槛。

综上，如何设计前置程序已经成为两大法系股东代表诉讼制度建构过程中面临的共同难题，不难看出，日本修法也呈现出从传统持股时间标准向前置程序审查标准的转变趋势，引入不当获利抗辩条款可以限制中小股东的权利滥用。

三、被告范围扩张与规则适用的边界

明确原告资格限制后，还需探讨被告范围。新公司法相较先前征求意见稿进一步扩大被告范围，明确将“他人”纳入其中，但规则的适用边界仍有待明晰。

（一） 双重代表诉讼被告范围的扩张

1.“他人”范围的解释

代表诉讼是股东起诉未尽信义义务管理者的重要工具，但2006年我国公司法引入股东代表诉讼制度后，多数案件的被告并非公司管理层。原告倾向于援引该条第3款， 起诉侵害公司利益的“他人”，即控股股东、实际控制人、发起人、清算人等，这与立法的预期大相径庭。一项以299例样本展开的实证研究亦印证了该观点，被告董事和高管同时为控股股东的案件数量高达138例；而被告仅仅为控股股东和实际控制人的有52例、仅为公司关联方的39例。 可见，尽管规范层面只有清算人被明确纳入“他人”范围之内， 但司法实践倾向于更宽泛的解释方法。

直至征求意见三审稿（以下简称《三审稿》），立法者仍坚持将被告限制为全资子公司的董监高，但最终版本则将被告扩展至侵害全资子公司利益的“他人”，极大扩展了该条的适用空间。不可否认，过分限制被告范围不利于母公司股东的权利保护，原《三审稿》规则设计可能导致追究母公司控股股东、实际控制人责任的障碍。前述“海航控股案”中，子公司损失是由母公司实际控制人滥权所致，若母公司中小股东只能起诉子公司的董监高，可能致使立法目的落空，子公司董监高成为无财产可供执行的“替罪羔羊”。尤其是在关联交易中，主要获利者实为母公司的控制者，即便要求子公司董监高将违法所得归入子公司，这通常也与母公司控股股东和实际控制人的非法获益相去甚远，将“他人”纳入双重代表诉讼被告范围的立法修改殊值肯定。

2.扩大被告范围后的规则适用

上述《三审稿》将被告限制为全资子公司董监高的做法受到日本经验影响，但二者的立法目的并不一致。日本公司法之所以将多重代表诉讼的被告限于“董事、监事、执行官、会计参与等公司的经营者”，其目的在于解决“母公司管理层对子公司管理层的监督义务”以及“子公司管理层对母公司的义务”，而我国引入双重代表诉讼所需解决的核心症结与之不同，我国立法重点在于防止母公司实控人滥用子公司独立人格规避代表诉讼的责任。新公司法将“他人”纳入被告范围后虽能够缓解上述窘境，但若诉讼两造出现子公司利益受损和母公司中小股东个人利益受损的分歧时，母公司的中小股东又应通过股东直接诉讼还是股东代表诉讼起诉母公司的控股股东和实际控制人？ 美国经验为制度适用提供了参考。

美国没有将被告限制在管理层范围内，而是将公司（实际利益受损者）和掌握权力的个人同时列为被告，通过区分诉讼类型，确保在股东代表诉讼中公司可以借由前置程序充分行使抗辩权。申言之，直接诉讼是基于股东的个体权利受损（如，控股股东对小股东的压迫等），而代表诉讼则是针对损害股东集体权利的行为（如，因管理者行为不当造成公司股票下跌等）。 二者差别在于：其一，提起直接诉讼的前提是股东利益受损而非公司利益受损，提起代表诉讼必须履行前置程序，直接诉讼无此要求；其二，直接诉讼利益归属于股东个人，而代表诉讼的利益归于公司。当原告同时起诉控股股东和董监高时，可能会陷入

诉讼性质判断困局。特拉华州法院在“Tooley案”中将区分标准进一步表达为：谁的利益遭受了损失和救济归谁。基于此，美国法学会指出，代表诉讼获得的赔偿分配相较直接诉讼更为广泛，受益者不仅是股东，债权人和其他利益关联者都会从代表诉讼中受益。 美国双重代表诉讼中亦延续了该标准，援引该标准再次审视“海航控股案”，案中同时涉及子公司经营者管理不善导致的损失，又存在母公司实控人违规关联交易行为。法院没有区分股东直接诉讼与代表诉讼，而是认为实控人海航控股公司相关行为均侵害了子公司利益，需向子公司陕西皇城海航赔偿，该案也间接反映出学者对我国实践中直接和代表诉讼区分标准模糊的担忧。

区分标准模糊导致规范适用目前存在如下两个问题。其一，囿于股东压制规范的缺失，已有公司转向通过原《公司法》第20条（新《公司法》第21条）寻求类似直接诉讼的股东压迫救济。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第2条允许其他股东在公司拒绝起诉时，就控股股东和实际控制人的关联交易直接提起代表诉讼，这可能将一部分本应属于直接诉讼的股东压制型关联交易被不当归为代表诉讼之列，合理性有待商榷。其二，将“他人”纳入被告后，原告可以直接起诉母公司的控股股东和实际控制人，子公司的董事也需要根据新《公司法》第192条与控股股东、实际控制人承担连带责任。这可能将子公司董事置于两难之地，确有必要区分直接诉讼与代表诉讼，直接追究实控人责任。

（二）“重要全资子公司”标准的争议

日本公司法2014年修改时，将多重代表诉讼的原被告限制在“完全最终母公司”和“完全最终子公司”之间， 可以穿透多层公司寻找最终处于控制两端的主体。由于缺少类似日本公司法相关定义，我国新公司法规则只能称为双重代表诉讼，即诉讼被限制在上级母公司与下级全资子公司之间。

1.限制子公司标准的争议

日本公司法将双重代表诉讼的被告限制为“重要全资子公司的董事”有充分的理论依据。其一，董事信义义务指向公司全体股东，公司利益本质是股东共同的长期利益，董事应为公司全体股东利益服务。因此，只有当子公司由母公司全资投资时，董事侵害子公司利益才能解释为侵害公司全体股东的利益，进而推导出母公司股东必然受损。按此逻辑，非全资子公司的中小股东利益与母公司利益可能并不一致，此时母公司股东是否有权代表子公司中小股东起诉，殊值商榷。其二，子公司必须达到母公司规模的五分之一时，才满足重要子公司标准。规模较小的子公司损失对母公司影响微乎其微，损失之间的因果关系亦难以证明。

然而，上述两项标准仍存在争议。一方面，全资子公司标准十分容易被规避。母公司可以通过协议等其他方式控制子公司，规避呈现出形式上的全资母子公司关系，以阻碍多重代表诉讼启动。在此问题上，日本学者也认为立法不能求全责备，可以在司法实践中通过扩大解释的方式，认定实质全资子公司进行。 另一方面，实践中原告证明子公司“重要性”的难度极大，该标准存在不当限制双重代表诉讼之虞，可能导致其沦为具文。 因此，忽略公司重要性标准能够强化对实控人的威慑，加之中小股东也会顾及诉讼成本，未必导致诉讼两造的权利失衡。

若将被告严格限制为全资子公司，恰恰可能适得其反。有观点认为，由于非全资子公司的其他股东可以提起代表诉讼，允许母公司股东起诉实则变相剥夺了子公司其他股东的诉讼权。 本文不完全赞同，考虑到实践中多数情况是“他人”（尤其是实控人）侵害子公司利益，母公司中小股东可能比其他股东更了解母公司实际控制人的真实情况，允许母公司中小股东起诉并无不妥。如果子公司小股东或者董事认为诉讼存在恶意串通等情形，可以借由有独立请求权的第三人身份参与诉讼并主张权利。

2.控制标准的认定方法

鉴于上述争议，有论者建议摒弃全资控制标准，改用充分控制标准。 充分控制标准基于“共同控制理论”，强调母公司对子公司存在事实上的控制即可，而非全资控股。实际上，日本学者提出的扩大解释方法本质上也是对充分控制标准的认同。那么，应如何认定控制关系？

其一，控制关系可以分为表决权控制和合同控制，表决权控制基于资本多数决，而合同控制的内涵则更为多元化。我国各类规则通常将持股50%以上、实际支配表决权超30%、能够任命董事会半数以上成员或对公司决议产生重大影响者界定为拥有控制权， 可见控制关系认定是实践的难点。域外实践也面临类似问题，理论主张控制关系认定可以考虑母子公司的经济一体化程度，包括但不限于：（1）使用共同的商号、商标；（2）财务上的相互依赖（如，子公司资金由母公司筹集）；（3）管理上的相互依赖（如，子公司在法律、审计、税务方面依赖母公司）；（4）子公司雇员由母公司统一安排。

其二，应由原告承担控制关系成立的初步举证责任。学者既反对严格遵守“重要全资子公司”标准，也不赞同母公司拥有半数表决权即有权起诉。 本文认为，原告在提起双重代表诉讼时，应承担控制关系成立的初步证明责任，包括但不限于表决权控制、合同控制以及通过其他经济利益的关联控制。如此，不仅可以缓解僵化的判断标准，有利于丰富双重代表诉讼领域内的控制关系认定案例，逐渐形成科学统一、灵活适用的认定方法。

四、前置程序中的公司参与规范

学界对原《公司法》第151条交叉请求程序的设计臧否不一，批评者认为流于形式的公司参与机制没有发挥应有功能，并且有违公司内部机构职能分配的基本逻辑。 相较而言，美国司法实践中形成了较为成熟的前置审查机制，包括诉前请求以及公司抗辩标准两个核心问题。新公司法依旧保持原有僵化的交叉请求前置程序，尚未能实现与新增信义义务“利益冲突”规范的有效协调。

（一） 诉前请求

1.“请求无用”与利益冲突

设置诉前请求程序为各国代表诉讼制度的共通特征，当原告的请求目的无法实现时即构成“请求无用”，但审查重点却不尽相同。原《公司法》第151条（新《公司法》第189条）中的“请求无用”局限于交叉请求后未获得公司机关同意的程序性判断，即董事会或监事会拒绝起诉。该标准不仅无法有效过滤股东恶意诉讼，甚至略显冗余，《九民纪要》第25条开始尝试构建以利益冲突为中心的审查路径。

美国前置程序审查重点是董事的利益冲突是否可能导致“请求无用”。在解释“请求无用”前，需要先明确何为董事的利益冲突。美国公司法将信义义务划分为忠实义务和勤勉义务，所谓忠实义务是指董事不能实施与公司存在利益冲突的交易，而勤勉义务则要求董事在充分知情的前提下做出决策。董事违反忠实义务为谋取私利进行的交易会与公司之间存在利益冲突，此时要求董事起诉自己将导致“请求无用”。《九民纪要》第25条细化后的审查标准可见“请求无用”的逻辑。申言之，如果股东提交的相关证据能够证明公司机关陷入僵局，作为请求对象的董事、监事本身就是被告，或者董事会多数成员与公司利益

损害存在利害关系等，即可豁免前置程序。 若此时仍要求股东起诉前向董事会提出请求，无论在逻辑和结果上都面临障碍。一方面，如果股东向董事会请求，实则在肯定董事会的独立性，没有理由在董事会拒绝起诉之后再另行主张董事的交易行为存在利益冲突；另一方面，请求存在利益冲突的董事会起诉自己几乎是不可能实现的，尤其是当被告占有董事会多数席位并控制公司时，此时理应成立“请求无用”。

双重代表诉讼利益冲突的证明责任在原告一方。在“Grobow 案”中，特拉华州法院要求原告必须能够举证具体事实来证明存在利益冲突，不可否认的是，原告是否能够提供证据在很大程度上取决于知情权是否能够顺利行使。不过，直至征求草案《三审稿》一致都未能纳入股东知情权穿越规则，但新《公司法》第57条第5款最终接纳学者建议，允许母公司股东查阅子公司账簿等相关信息，回应了双重代表诉讼母公司股东举证责任难题，故在股东知情权穿越规则的助力下，原告的证明责任不应被减轻。此外，结合新《公司法》第180条引入的“利益冲突”概念，前置程序的审查重点和豁免标准可以围绕违反忠实义务诉讼展开，而在违反勤勉义务诉讼中则需要充分考虑并尊重公司的商业判断。

2.请求顺序应与被告范围相契合

另一个需要回答的问题是请求顺序，原告需同时向母公司和子公司的机关请求，还是其中之一即可？三个版本的征求意见稿均未涉及该问题，但最终公布的新公司法明确规定，原告只需向全资子公司的监事会、董事会提出请求即可，填补了原立法漏洞，但是将被告扩展至“他人”后该标准是否妥当有待商榷。从比较法看，日本和美国采用了不同的请求顺序方案。

日本公司法采用了向子公司提起请求的方案，“只有在子公司以书面的方式拒绝了母公司的请求或者是子公司接到母公司股东书面请求之后60日内没有提起追究本公司董事等经营者责任的损害赔偿之诉的情况下”原告得以起诉。但需要注意的是，日本多重代表诉讼聚焦于全资子公司董事等管理层的责任，并不涉及管理层以外的“他人”。

美国采用同时提起方案，即要求股东同时向母公司和子公司提出请求，被拒或者没有获得答复则视为满足起诉条件。美国没有类似日本如此严格的被告范围限制，并且同时提起方案尊重了母子公司双方的意思自治。值得注意的是，新公司法将被告从子公司董监高扩展到“他人”之后，采纳美国的同时提起方案似乎更为妥当。特拉华州法院在诉前审查过程中尤为关注母公司内部的利益冲突，毕竟在双重代表诉讼中，法官关注的重点是母公司控股股东是否利用多层公司架构实施了侵害公司集团利益的行为。考虑到我国实践中公司普遍存在以控股股东为中心的治理结构，引入双重代表诉讼主要亦是为了追究母公司控股股东、实际控制人利用子公司损害母公司中小股东利益的责任，若将原告诉前请求范围严格限制为子公司董事会和监事会，前置程序是否能够有效全面审查利益冲突着实有待商榷。

（二） 公司抗辩的审查标准

若公司抗辩可以阻止原告起诉，则需要进一步探讨法院是否需要在前置程序中进行实质审查。

1.公司抗辩的效力

前置程序中公司抗辩的效力可以分为两类。大陆法系通常规定，公司拒绝起诉后不会影响股东诉权，前置程序仅仅为公司提供了决定是否自行起诉的机会；而美国和英国则充分尊重公司自治，公司以充分理由拒绝后原告便无法另行提起代表诉讼。如果前置程序无法阻止股东提出的不合理请求，那么其存在又有何意义？ 我国实践中已出现类似问题，在“ST龙昌案”中，董事长考虑到公司拒绝后无法阻止股东起诉，为增强市场信心，最终决定自行起诉，但该诉讼可能难以使公司从中获得收益。 如此一来，代表诉讼制度反而成为少数股东恶意控制公司决策的工具。因此，如果原告不能够证明存在明显的利益冲突，法院应尽可能尊重公司的商业判断。实际上在美国，公司抗辩程序也主要是作为违反忠实义务的利益冲突审查和防范机制，董事会利用无利益冲突董事组成的特别委员会来衡量诉讼的成本收益以及各类法律和非法律因素（如对公司声誉等）的影响，由此来与股东争夺起诉的主动权。当然，特别诉讼委员会的抗辩建议也并非绝对，法院会自行审查，实践中形成了不同审查标准。

美国各州法院审查董事会特别委员会建议的标准虽有不同，但总体规律是一致的——即重点审查董事的行为是否与公司存在利益冲突。如果董事会以及董事会选任的特别委员会与公司存在利益冲突，则股东可以提起代表诉讼；若不存在利益冲突，那么是否起诉属于董事会的商业判断，法院不宜轻易干预。在特拉华州“Zapata案”确立“由法院独立进行商业判断”的审查标准之前，纽约州和爱荷华州采用了比较极端的做法，前者充分尊重特别委员会的判断、后者则持完全否认态度。申言之，纽约州上诉法院在“Auerbach案”中认为，独立的特别委员会经过充分调查的判断需被充分尊重，法院应该驳回原告的代表诉讼请求，除非股东能够证明特别委员会缺乏独立性或者特别委员会的调查方法存在缺陷。相反，爱荷华州高等法院在“Miller案”中认为被告控制董事会任命的特别委员会几乎不可能是独立的，原告只能申请由法院指定特别专家组来参与前置程序。“Zapata案”在两种方案之间形成了中间道路。

2.围绕利益冲突建立审查标准

“Zapata案”是特拉华州代表诉讼制度领域内的一项重要判例，其功能在于以中立者身份帮助公司管理者借由董事会特别委员会摆脱利益冲突诉讼，防止出现“ST 龙昌案”前置程序流于形式的后果。特拉华州法院在“Zapata案”中确立了两步审核法：第一步由法院审查特别委员会的独立性，如果公司得以举证，则进入后续审查；第二步由法院来判断起诉是否符合公司最佳利益以及公共利益等。 需要注意的是，特别委员会不仅要证明自身的独立性，还需证明其提供的结论是基于合理调查后得出的，以供法院进行判断，这在本质上提高了被告的证明责任。从效果角度审视，“Zapata案”再次平衡了原被告双方的利益诉求，充分尊重公司在诉讼中的参与权，既没有过分遵从董事会特别委员会的建议，也没有完全否认董事会特别委员会的独立性及应有功能。但应注意的是，“Zapata案”标准适用的前提条件是特拉华州公司法允许董事会授权无利益冲突的特别委员会来完成此项任务，但我国新旧公司法均不存在类似规则。

不过“Zapata案”经验对完善我国股东双重代表诉讼制度具有重要参考意义。一方面，立法确立双重代表诉讼后，实务中是否会产生大量诉讼尚难以估量。若不通过有效的前置程序加以适当限制，恐给公司集团的正常经营造成障碍。另一方面，紧急情况豁免规则可被前置程序吸收。研究显示，法院一直不断尝试解释何为“紧急情况”豁免，但逻辑十分吊诡，几乎起不到任何过滤无效诉讼的功能。 综上，鉴于学者呼吁在不加大修法负担的前提下，通过增加庭前司法审查听证程序，作为代表诉讼程序中的过滤器以排除无价值或无效诉讼。 本文支持增加庭前司法审查听证程序，这对于利益冲突高度集中的双重代表诉讼领域意义重大。建议该程序首先应考察控制股东、实际控制人以及董事回避表决的报告内容是否涉及关联交易，在听证程序中将争议聚焦为利益冲突审查，而后借由实践细化利益冲突的类型和审查标准。如此既能够促进审查标准形成，又可以节省直接进入诉讼程序的高额成本，逐步推进代表前置程序完善。

五、结论

本文以新《公司法》第189条增设的双重股东代表诉讼为研究对象，在剖析不同理论学说和比较法规范对我国本土制度形成与变迁的影响后发现，美国股东代表诉讼制度中的原告持股限制标准、利益冲突抗辩等概念逐渐被立法和司法所接受，成为未来改革的主流方向。此外，立法大幅完善信义义务和公司集团配套规范，将为双重代表诉讼制度的适用提供新契机，但新规则在实现突破之余未能充分顾及细节，围绕前置程序的体系化调适势在必行。程序适用调整应以平衡诉讼两种权利义务为目标，摒弃以往流于形式的审查标准，而构建提升诉讼效率的体系化规范。