梁君：资产管理人的利益维护义务及其规制框架

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

对资产管理关系的有效规制以其私法定性为基础。因循不同法律传统，英美法系国家倾向于从信托角度理解资产管理，而大陆法系国家则更习惯于从合同角度出发。与此相应，英美等国法律更看重管理人的信义义务，而德国、瑞士、奥地利等国法律则更强调受托人的利益维护义务。本文以资产管理人私法与监管法上的利益维护义务为中心，推究典型大陆法系国家资产管理业务的规制框架。在此基础上，反思我国资产管理业务的“上位法”之争，探析私法与监管法的完善路径，以期为我国资产管理业务法律框架的建立健全提供启示。

资产管理；信托模式；委托模式；事务处理合同；利益维护义务

一、引言

就资产管理业务的法律规制而言，始终无法回避的是其上位法的定位问题。对此，不同国家踏上了不同的进路。英美法系国家基于其强大的信托传统，将资管归类于此，对资产管理人施以信义义务，理论上通晓自然、逻辑严密，实践中相关纠纷亦能顺畅解决。传统大陆法系国家大多将资产管理归类于债的关系，并在合同法中作出适当安排，对资产管理人施以利益维护义务，亦构成逻辑上秩序井然、实务中“有求能应”的和谐体系。

虽然我国更多地承继了大陆法系传统，但面对《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《指导意见》）发布前我国“大资管”的诸多乱象，理论界更倾向于从信托关系的角度理解资产管理业务的本质。原因在于，如此一来，资产管理人便顺理成章地承担信义义务。殊不知，在此逻辑下，信托法律关系的定位与对管理人施以信义义务的必要性二者孰为因、孰为果实在难以区分。可见，资产管理的信托关系定性尚需进一步的理论支撑，信托抑或委托定位尚需进一步厘清。

此外，从资产管理的分类来看，上位法的统一定位似乎也不无疑议。资产管理的一个基本分类是投资基金与全权委托。投资基金（Investment Fund，IF）汇集了具有相似投资目标的投资者的储蓄。每个基金都有其投资目标、相应的风险水平和资产分配方案。投资者通过购买基金份额获得资产管理机构的相应服务。投资基金在风险分散和投资者保护方面具有巨大优势。全权委托（Discretionary Mandates），又称为专户，是指特定投资者委托给资产管理人的投资委托。“全权”是指资产管理人有权代表投资者买卖资产和执行交易。“委托”是资产管理人与投资者之间的法律协议，规定了双方关系的具体内容，包括投资策略、风险控制、特定基准、信息披露要求、管理费、评估流程以及新近兴起的环境、社会和治理（ESG）投资偏好等。在对资产管理的这一分类下，即便对投资基金的底层法律关系仍存疑问，将全权委托归为委托合同当无大碍。

再者，在我国，本应属于私法范畴的上位法之争，却延伸至监管领域。在对所辖机构资产管理服务的法律定性方面，证监会与原银保监会的观点截然不同，前者将其认定为信托关系，而后者始终将其认定为委托关系。

可见，在我国，对资产管理上位法的探讨远非看起来那般简单。除去私法上的定性，还涉及私法与监管法的关联互动。本真意义上的资产管理业务之外，还涉及异化为影子银行的“资产管理”。为进一步规范资产管理关系，构建更加合理的法律规制框架，应当系统研究比较法上的不同选择、框架及其背景。就此而言，对传统大陆法系国家资产管理规制结构的系统研究尚付阙如。是故，本文将廓清德国、瑞士、奥地利等国对资产管理的私法、监管法定位，阐明其构造投资者与管理人关系的核心制度——利益维护义务，在此基础上，基于我国资产管理行业的现状，厘清私法与监管法的相互关系，探讨建立以利益维护义务为中心的监管架构的可能性。

二、我国的资产管理业务

（一）资产管理的内涵、功能及特征

资产管理业务有一个完整的运作链条。处于资金端的客户将其一揽子财富管理需求交付给财富管理机构，财富管理机构根据客户的要求，进一步将其中目标为保值增值的资金交给资产管理机构管理，资产管理机构作为管理人再将受托资金投资于其他金融产品，诸如现金类资产、股票、债券、ABS、黄金、不动产等，而与这些金融产品对标的正是处于资产端的企业的融资需求。

从金融市场的角度看，资产管理最重要的功能是为储蓄转化为投资提供渠道。微观层面上，专业的资产管理服务可以针对投资者的不同风险偏好推荐不同的产品，为其提供专业化管理服务，通过投资多样化降低风险，通过大规模交易降低交易成本，并通过风险管理措施和投资组合管理流程确保流动性供给。资产管理计划通过向企业和政府提供债务融资以及在一、二级市场提供股权资本，满足其短期资金需求和长期资本需求。宏观层面上，资产管理通过为新项目融资与为市场提供流动性来支持实体经济，并通过将资金分配给可持续发展的公司，服务于经济的可持续发展。除此以外，资本市场和资产管理行业还是职业养老金体系的重要贡献者。以瑞士为例，在过去二十年中，约32%的瑞士养老基金资产是通过净投资收入积累起来的。

在资产管理关系中，资金的“所有”与管理的分离潜藏了投资者与管理人利益偏离的可能性。资金的委托和自由裁量权的授予使得资产管理关系对委托人来说是有风险的。委托人和受托人之间的关系通常具有信息不对称的特点，因为受托人在投资产品和委托执行方面具有知识优势。许多情况下，委托人无法可靠地审查受托人的行为更多的是保护委托人的利益还是偏袒其自身的利益。面对这样的风险，投资者的防御能力是不足的，一贯处于弱势地位。这种紧张关系体现出资产所有者与受托控制资产的人之间的优先权冲突，属于经济学上“委托—代理冲突”的范畴。缓解委托人与代理人之间冲突的基本思路是使得委托人与代理人的利益保持一致。具体做法包括合同条款设计、改变激励制度、调整优先事项或改善信息流动等。法律上，最直接的应对措施便是对资产受托管理人施以利益维护义务。

（二）“大资管”及影子银行

除符合上述内涵、功能与特征的典型资产管理业务之外，我国的资产管理行业中还存在着颇具特色的部分。

2012年开始，在直接融资市场供应不足、居民个人财富大幅增长以及金融机构盈利动机推动等多重因素的作用下，我国的资产管理业务出现了爆发式增长。到2016年底，资管行业的整体在管资产（Assets under Management，AuM）规模已逾100万亿人民币。2017年，中国境内的资产管理规模增速排名全球第一，高达22%，跃升为全球第四大资管市场。截至2022年，资管行业的总规模已达133.8万亿元。然而，我国资产管理行业在快速发展的过程中也隐藏着一系列问题，其中，资产管理业务的异化问题尤为突出。

资产管理业务的兴起是对公共干预政策变化的回应，特别是金融业的放松管制（Deregulation）政策。受监管的商业银行的逐利冲动与放松管制趋势的结合，是资产管理业务爆发的主要催化剂。2008年，“四万亿”刺激政策推出后，信贷规模大增，为提高其利润率，商业银行以资产管理产品为工具，通过各种渠道将高风险的企业信贷转出资产负债表，以绕过存贷比的限制，投资于国家信贷体系禁止的行业。它们最初与信托公司合作（包括通过逆回购和银行间再贷款进行交易）。随后，它们又与证券公司、其他商业银行和基金子公司合作。后来，为了应对监管，多渠道模式下的套利链条被进一步拉长，交易结构变得越来越复杂。由此，作为通道的资产管理产品与影子银行密切关联起来。

在通道业务中，委托人表面上将资金委托给资产管理机构进行管理，但这些受托机构实际上并不承担管理人的职责。投资方向往往由委托人决定，甚至计划设立前所需的尽职调查也由委托人进行。实践中，商业银行是这类资产管理计划的主要委托人。由于银行资金实力雄厚，作为受托人的资产管理机构对这些资金的实际使用基本没有自由裁量权，“委托管理”只是一种形式。许多资产管理计划的基础资产明显缺乏透明度，一旦项目出现违约，相关当事人就会互相推诿，逃避责任。委托人称管理人没有尽到管理责任；管理人则称其只是资金的过桥方，无须承担管理责任，损失应由委托人承担。在这种“推卸责任”的过程中，委托资金的基础投资者很可能蒙受损失。

可见，通道业务与典型资产管理业务的逻辑起点并不相同。传统意义上的资产管理应当从客户（投资者）的立场出发，谋求受托资产的价值最大化。而通道业务则是从资产端（融资方）的立场出发，为特定项目寻找资金，这种“资管+投行”的模式构成前《指导意见》时代“大资管”的重要特征。此外，通道业务的交易架构往往是不同资管产品的多层嵌套。嵌套结构又隐藏着资金池、期限错配等诸多问题。这些特征使得管理人与客户之间以及不同客户相互之间的利益冲突问题变得极为突出。

基于此，银行业监管机构理所当然地承担起对通道业务所形成的影子银行的治理任务。治理的起点即商业银行作为委托人将理财资金“委托”给其他非银金融机构管理。早在2005年，中国银监会就同时发布了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》。银监会有关负责人就上述两个文件的有关问题答记者问时，明确个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务。因此，在中国资产管理行业重要组成部分的银监系理财产品中，资产管理法律关系一直被定位为“委托关系”。易言之，其上位法为合同法。

综上可见，我国的资产管理业务经历了野蛮发展到逐步规范的历程。一方面，如前所述，“委托—代理冲突”本来就内在于典型的资产管理关系中。另一方面，虽然《指导意见》生效后，净值化转型已基本完成，但前《指导意见》阶段资产管理业务的异化仍有不少遗留问题。到目前为止，尚难以断言资产管理已彻底摆脱影子银行的属性。是故，就本源意义上的资产管理而言，出于应对“委托—代理冲突”的目的，需要对管理人施以利益维护义务。就异化为影子银行的“资产管理”而言，无论是当事人的嵌套交易结构还是监管者的定位，均直接指向委托合同。在这类委托合同中，受托方亦须承担利益维护义务，以加强投资者利益的保护。在德国、瑞士、奥地利等典型大陆法系国家，利益维护义务源于其私法上对资产管理关系的利益维护合同定位。在此基础上，证券交易法等监管法亦对管理人的利益维护义务作了明确规定。因而，私法与监管法共同构筑了管理人的利益维护义务规制框架。

三、资产管理关系的法律定位

（一）资产管理关系的私法定位

资产管理有两种不同形式：若投资者将资产的所有权让渡给管理人，则为“信托模式”（Treuhand-modell）；若投资者本人仍是资产的所有者，则为“委托模式”（Vertretermodell）。在美国和英国，资产管理通常以“信托模式”组织，而在德国、瑞士和奥地利，资产管理协议的主要形式是“委托模式”，也被称为受托管 理（Vollmachtsverwaltung）。

1.利益维护合同

在资产管理关系中，特别是在全能银行体系中，基于可能投资标的的多样性，资产管理人向客户提供的服务也是多样的，包括投资决策、资产的保管、证券账户的监控、在投资标的企业中行使其作为债权人或股东的权利等等。各种服务对整个合同都至关重要，我们不能孤立地看待它们，而应将其视为一种依存关系。因此，资产管理合同应当是一种糅合了诸多有名合同要素的混合合同。对此，也有反对意见指出，管理人提供的各种服务未必要作为一个整体来理解，这种联系并不是强制性的。故可径直将资产管理合同理解为一种内涵丰富的有名合同。

资产管理所涉的是以维护他人利益为核心的法律关系。德国、瑞士和奥地利的法律为这类情形提供了一个独立的合同类别，即所谓的“利益维护合同（Interessenwahrungsvertraege）”。其特点是受托人受委托人指示的约束，为委托人利益行事，具有利他性和从属性。这使其与基于利益对立的交换合同和基于平等秩序的合伙合同有所区别。此外，与其他类型的合同相比，利益维护合同还要求较高的忠诚度。这源于受托人在委托人的利益或法律领域中被赋予了特殊的法律权力。

利益维护合同有不同的表现形式，一些是有名合同，还有一些是无名合同。在德国、瑞士、奥地利三国法上，它的基本形式就是委托合同。德国法区分了无偿委托合同和有偿的事务处理合同（Geschaeftsbesorgung-svertrag）。无偿委托合同可能涉及为他人利益而进行的任何非营利活动。而事务处理合同仅涵盖独立的、利他的、与资产相关的法律行为、准法律行为或者事实行为。瑞士私法上没有这种区分。在瑞士法上，利益维护合同的基本形式就是委托合同。委托合同以广义的事务处理概念为基础，资产相关性与独立性都不是其必要特征。易言之，瑞士法上的委托合同概括了德国法上的无偿委托合同和事务处理合同两类。这一区分在奥地利法上也不存在。以下重点阐释较有特色的德国法上的事务处理合同。

2.事物处理合同

德国立法者未给出事务处理合同的概念。根据判例和文献的主流观点，事务处理合同并非有偿委托。因此，在有偿性之外，事务处理概念与其他概念的界限在于，《德国民法典》（BGB）第675条第1款所规定的事务处理是独立的，比委托合同与无因管理的含义更加狭窄。有偿事务处理的特点是事务处理人 （Geschaeftsbesorgor）有义务为实现本人（Geschaeftsherr）的资产收益而开展独立的经济性活动。典型的事务处理合同具有下述特点。

首先，在事务处理的情况下，一般假定资产管理人必须亲自提供资产管理服务。也就是说，事务处理合同不是BGB第631条规定的承揽合同（Werkvertrag），而属于第611条规定的劳务合同（Dienstvertrag）。根据管理协议，资产管理人有义务以客户的利益为出发点，在协议期满前持续管理客户委托给他的资产，并遵守投资指南。除非资产管理人明确保证具体的回报，否则一般不要求其保证具体的投资业绩。

其次，事务处理人必须是独立的。相对于本人而言，事务处理人必须享有一定程度的自主性，享有决策和行动方面的自由空间。这在资产管理中通常被称为“自由裁量权”。事物处理的目的是保护委托人的财务利益，这又涉及两个关键因素：资产管理人必须维护委托人的经济利益；此外，避免利益冲突的原则也在一定程度上适用。保护他人利益并不意味着委托人（即客户）不能向资产管理人发出相应的指示。不过，事务处理人的自主权是一个决定性标准，不能完全排除。由利益维护义务衍生出的披露和报告义务（第666条）也不影响其独立性，反倒是事务处理关系的一种体现。唯一的决定性因素是，受托人凭借其优越的专业知识，可以在不受本人指令全面约束的情况下作出决定。

再次，事务处理活动必须为经济性的，应为可归属于经济生活的范畴。“为实现他人的资产利益” 首先涉及资产要素。事务处理活动应当对本人的资产状况产生影响，这种影响不限于资产增值或管理，使资产免受威胁同属其列。为他人利益并不排除事务管理人追求自身利益。关于为他人利益行事这一点，判例法关注的重点在于有关活动是否一开始为本人利益服务，但后来被管理人所取代。如果是，那么 “为他人利益”这一要素就不成立。同样，如果事务本身需要合作伙伴的配合才能完成，那么“为他人利益”也不成立。有观点认为这种理解过于狭隘，它不应依赖于一项原始的义务，而应把重点放在本人的利益保障上。

在事务处理合同中，本人与事务处理人之间法律关系的具体内容自然首先依据双方的约定来确定。其次，对于事务处理关系比较重要的特别法规定应优先适用。这些特别法规定可能来自《德国民法典》，例如关于支付服务合同的规定（如第675c以下涉及转账、借记程序及信用卡支付的相关内容）；可能来自商法，如《德国商法典》第84条以下关于商事代理、第383条以下关于行纪的相关规定；也可能来自专门职业法。此外，委托合同的一些规定也可以补充适用。最后，在穷尽以上三种来源之后，劳务合同的相关规定才有适用余地，例如关于报酬的规定、关于合同解除的规定等。

3.以信托模式构造的资产管理关系

在德国、瑞士、奥地利三国，除了以“委托模式”构造的资产管理法律关系，也存在以“信托模式”构造的资管关系。如果投资者将资产的所有权转让给管理人，即使这种所有权的让渡仅仅是为了满足按照协议进行管理的形式要件，也构成信托管理。对于信托，法律上没有明确定义。但信托关系的特点是显著的：委托人向受托人转让权利或授予法定权力，而受托人只能根据债法上的信托协议中更详细的条款行使这些权利或权力。在“信托模式”下，管理人以自己的名义处置资产，但在经济上是为了受益人的利益行事。投资者只能根据债法上的请求权要求管理人返还资产并按照合同进行管理。这种信托关系需要通过两个法律行为构建：首先需要签订债法上的信托协议，确定受托人的权利和义务，并限制受托人对信托财产的法定权力。同时进行第二项法律行为，以便将信托协议标的资产的法律权力转移给受托人（物权上的处分行为）。

在德国，信托模式的资产管理并非主流。原因有很多，信托法律制度未能充分发展是原因之一。其次，在资产管理人破产的情况下，信托模式提供的保护是不充分的，因为根据德国的已有判例，信托财产的别除权只有在直接从委托人转移给受托人时才成立，资产的任何变形或重新分配都会导致别除权的丧失。尽管可以考虑信托账户或信托保管，但若受托人违反信托协议，这种保护也会失效。再次，阻碍信托模式发展的另一个因素是投资者不愿完全交出资产的心理。最后，监管法对信托模式下的管理人规定了更高的资本要求，也就是说，信托受托管理人须承受更严格的监管要求。出于类似原因，信托模式在瑞士和奥地利也没有流行起来。

（二）资产管理关系的监管法定位

私法上对资产管理法律关系的定位固然重要，因为这涉及相关各方，尤其是委托人与受托人之间权利义务关系的具体内容。但因为资产管理关系多数涉及金融机构，产品发行与投资行为大多也是在金融市场上进行的，出于金融监管的需要，亦须在监管法上对其予以定位。

德国没有对资产管理人的统一监管法。监管机构一般根据受托管理的资产类型和所提供服务的具体性质分类授予许可、进行监管。对他人不动产、艺术品和贵金属的非偶然性管理或受托收购不受任何特殊许可或持续监管的约束，但须遵守行业法的一般规定（尤其是《德国营利事业条例》第34c条）。与此不同，以营业形式对货币、货币市场工具、外汇和证券进行的带有决策权的管理活动则须获得授权许可并受到严格监管，否则即被禁止。《德国金融业法》（Kreditwesensgesetz，KWG ）规定了资产管理人市场准入和持续经营的财务和组织条件。《证券交易法》（Wertpapierhandelsgesetz，WpHG）规定了证券交易的行为要求。KWG第32条第1款第1句规定信贷机构（Kreditinstitute）和金融服务机构（Finanzdienstleistung-sinstitute）开展经营活动须获得德国金融服务监管局（Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht，BaFin）的书面授权。BaFin的这种授权属于附许可保留的禁止（Verbot mit Erlaubnisvorbehalt）（KWG第33条第1款和第4款）。也就是说，虽然没有授权不得从事该业务，但如果提出申请的自然人或法人不存在任何绝对的法定拒绝理由，即申请机构符合法律规定的最低财务和组织要求，则BaFin必须授予许可。就此而言，必须审查资产管理究竟构成银行业务（Bankgeschaefte）还是金融服务（Finanzdienstleistungen）。KWG第1条第1款意义上的银行业务与第1条第1a款意义上的金融服务之间的区别至关重要，因为对提供银行业务的信贷机构的监管要求要比仅提供金融服务的机构严格得多。造成这种区别的原因是，信贷机构客户面临的风险明显高于金融服务机构的客户，前者将存款和证券托付给信贷机构，因此需承担资产保全风险，而后者通常“只是”寻求建议，因此承担的只是不当建议导致的风险。这种监管强度的分级也贯彻在了对资产管理的监管中。KWG将为他人进行的、具有决策权限的、投资于金融工具的个别资产的管理认定为金融服务（KWG第1条第1a款第3项）。

WpHG对资产管理人的行为监管以金融工具的概念为锚。从产品视角看，资产管理产品的上位概念是金融工具。将欧盟层面的指令内国法化之后，根据德国WpHG第2条第4款的规定，金融工具（Finanzinstrumente）包括WpHG第2条第1款所指的证券（Wertpapier）、《德国资本投资法》（Kapitalanlagegesetzbuch，KAGB）第1条第1款所指的投资基金份额（Investmentvermoegen ）、货币市场工具、衍生品、排放证书、证券的认购权以及《德国资产投资法》（Vermoegensanlagengesetz，VermAnlG）第1条第2款所指的资产投资（Vermoegensanlagen）。

根据WpHG第1条第1款的规定，该法主要适用于为场内和场外交易金融工具提供的证券服务（Wertpapierdienstleistung）和证券辅助服务（Wertpapiernebendienstleistung）。而WpHG第2条第8款第1项将以自己名义为第三方账户购买或出售金融工具视为一种证券服务（金融投资组合管理）。所以，资产管理业务属于WpHG的规制范围。这与KWG第1条第1a款第3项对金融服务的规定相对应。KWG与WpHG的规定之间唯一重要的区别在于，并非所有《德国金融业法》涵盖的金融工具都可以成为证券服务的对象，后者不包括外汇或记账单位（Rechnungseinheiten）。

可见，在整个法律体系中，可以从私法和监管法两个维度对资产管理进行定位。在私法上，可以从合同关系或者信托关系理解资产管理。而在监管法上，是以金融工具、证券服务、金融服务等关键概念为基础，分别建立起与资产管理相关的主体与行为规制体系。

四、利益维护义务的规制框架

如果说英美等国“信托模式”下构造投资者与管理人关系的核心制度是管理人的信义义务的话，传统大陆法国家的相应制度就应当是由利益维护合同自然延伸出来的管理人对投资者的利益维护义务。

在事务处理合同中，事务处理人有义务自觉维护委托人的利益。利益维护义务是事务处理合同或更广泛的利益维护合同的应有之义，是其核心要旨。由私法上的利益维护义务扩展开来，在德国、瑞士、奥地利等国的监管法上，亦存在对管理人利益维护义务的行为监管。是故，以利益维护义务为中心，可以探查典型大陆法系国家资产管理业务的整体规制框架。在德国、瑞士、奥地利等国法上，对利益维护义务的规制框架由私法与监管法共同构成，两部分之间有重叠，但总体而言是相互配合的。

（一）民法上的利益维护义务

在德国、瑞士与奥地利法上，资产管理人在其管理受托资产的过程中受到的核心限制是对其客户的利益维护义务（Interessenwahrungspflicht）。这种义务是所谓行为义务（Verhaltenspflicht）的一部分，是注意义务（Sorgfaltspflicht）、忠实义务（Treuepflicht）和信息义务（Informationspflicht）三位一体。

受托人应以委托人的利益为出发点履行其主给付义务，例如给出投资建议、对受托资产进行管理、完成证券交易等。在这些活动中，利益维护义务是适当履行其主给付义务的标准。利益维护义务的内涵十分丰富。受托人一方面有义务积极主动维护或实现委托人的利益，如公平交易、对特定信息保密、对合同相对人的支持、对过高报酬的警告、沟通义务、守法义务等。另一方面，受托人有消极的不作为义务，任何与其委托人的利益相违背的行为，都不得涉足，如禁止无正当理由的合同退出、合同的不公平终止、破坏信任基础、恶意诉讼、对合同相对人的侮辱与骚扰、非法竞争、歧视等。特别需要注意的是，受托人有义务避免其自身或者其他客户的利益与委托人利益之间的冲突。因此，一方面，利益维护义务具有义务创设功能，即为实现委托人的利益而努力；另一方面，利益维护义务也具有限制功能，即不做任何可能损害委托人利益的事情。

此外，经由司法实践发展出的其他忠实与照护义务还在不断涌现，例如阐明义务（Aufklaerungspflicht）、建议义务（Beratungspflicht）和警告义务（Warnpflicht）。代理人必须主动告知委托人他尚不知情的、对他决定建立或维持委托关系至关重要的信息。决定委托内容的信息亦然。就此而言，金融中介机构所承担的忠实义务与注意义务和信息义务是紧密交织的，有时很难截然区分。

利益维护义务还可以延伸出保密义务（Verschwiegenheitspflicht），即受托人对因履行受托事务而获得的委托人的特定信息应予保密。然而，需注意的是，该义务在很多方面已被突破。在德国，这方面的突破表现在反洗钱调查（德国《反洗钱法》第11条）、内幕交易、市场操纵、被禁止的卖空交易和被禁止的信贷衍生品交易（德国《证券交易法》第10条第1款第1句）等可疑活动的过程中。瑞士在反洗钱方面也有类似的规定（瑞士《反洗钱法》第9条）。此外，这些立法使金融中介机构成为执法部门的延伸，确立了一种反向的保密义务，即金融中介机构不得告知客户他已就涉嫌刑事犯罪提出报告（德国《反洗钱法》第12 条第1款第1句、WpHG第10条第1款第2句及瑞士《反洗钱法》第10a条第1款）。立法者实质上以这种方式推翻了以保护客户利益为目的的源于利益维护义务的保密义务。然而，根据瑞士法律，反洗钱中的保密义务只是暂时性的，随着资产冻结的完成而结束（《反洗钱法》第10a条第1款）。

（二）监管法上的利益维护义务

1.欧盟层面统一监管规则的努力

有价证券服务指令（Wertpapierdienstleistungsrichtlinie，WDRL）是欧盟监管法规范利益维护义务的一个里程碑。它为协调各成员国有价证券服务方面的法律作了准备，并以投资者保护为由明确将利益维护义务纳入了该指令。WDRL第11条首次对有价证券服务的内容作出了规定，其中的重点之一就是利益维护义务——机构有义务保护客户的利益并尽量减少利益冲突。该指令还在此基础上规定了相应的组织要求（第10条第1款）。但WDRL第11条尚未实现“ 行为规则”的 标准化。

2004年通过的《金融工具市场指令》（MarketsinFinancialInstrumentsDirective，MiFID）进一步协调和扩大了行为义务（MiFID第19条及以下）。由于WDRL第11条规定的行为义务的内容解释空间太大，各成员国的处理方式又非常不同，因此跨境机构最终必须在每个成员国遵守不同的商业行为规则。针对这一现象，MiFID的实施指令宣布行为规则是最低标准，同时也是最高标准，从而引入了事实上的全面协调（参见实施指令第4条第2款）。MiFID的要求已于2007年被转化为成员国的内国法律（如WHG第31条及以下）。欧盟力图通过推动MIFID法案落地，促进区域金融监管标准的统一。

2008年，金融危机爆发。欧盟也是受金融危机冲击最严重的经济体之一。在此背景下，欧盟宣布对MIFID法案进行重新检验，并于2018年正式推出MIFIDⅡ。MIFIDⅡ的监管范围较广。从金融工具维度来看，MIFIDⅡ通过列举法将11类金融工具纳入了监管范围，其中就包括集合投资计划（UCITS）份额。

2021年，欧盟委员会再度发布建议修订金融工具市场法规（Markets in Financial Instruments Regulation，MiFIR）和MiFIDⅡ的提案。这一举措旨在增强投资者，尤其是小投资者和散户投资者的能力，使他们能够更轻松地获取投资股票或债券所需的市场数据，并使欧盟市场基础设施更加稳健。在利益维护义务方面没有太大变化。

2.德国监管法上的利益维护义务

由于德国采用全能银行制，WpHG的适用范围覆盖所有根据KWG第1条和第32条获得许可的提供证券服务的信贷机构、提供证券辅助服务的金融服务机构以及外国机构的分支机构，也包括独立于银行的金融服务提供商，如投资顾问、投资中介和资产管理人。

WpHG在规制机构对客户的行为时，一方面将客户区分为私人客户（Privatkunden）和专业客户（professionelle Kunden）（WpHG第67条），另一方面区分了不同的金融服务。金融服务可以进一步分为咨询业务与非咨询业务两类。咨询业务涵盖了投资咨询和资产管理服务。这两种服务的特点是客户寻求专业人员的建议，并因此在资产处置方面将自己置于机构的掌控之下。非咨询业务指机构在不向客户提供建议的情况下为其购买或出售金融工具的所有交易（纯执行业务），包括金融经纪业务、自营交易以及投资和撮合中介。在个别情况下，咨询和非咨询业务可能同时存在，例如，客户在接受投资建议后决定由该机构继续执行建议的交易。整体而言，服务私人客户的要求高于专业客户，咨询业务所要求的注意程度高 于非咨询业务。

（1）作为利益维护前提条件的调查义务

为确定客户的具体利益，法律规定了调查义务（Erkundigungspflicht/Explorationspflicht）。根据 WpHG第67条第3款的规定，证券服务机构必须从客户处获得以下所有信息：①客户对某些类型的金融工具或证券交易的知识和经验；②客户的财务状况，包括损失承受能力；以及③客户的投资目标，包括客户的风险承担能力。机构只能根据所获得的信息，向客户推荐适合客户的金融工具和证券服务，或将合适的标的作为金融投资组合的一部分进行交易。

（2）积极的利益维护或者单纯的警告义务

调查义务本身并不是目的，而是为了实现利益维护。在咨询业务中，法律规定机构必须进行适合性测试（Geeignetheitstest）。它必须确定向客户推荐的具体交易或投资组合交易中的投资指南符合相关客户的投资目标，客户在财务上能够承担由此产生的投资风险，并且客户凭借其知识和经验可以理解由此产生的投资风险。如果具体交易或投资指南不适合客户，则不得推荐。在民法上，违反适当性义务通常只会引起损害赔偿请求，而作为金融监管机构的BaFin则可以直接要求投资服务机构遵守这些义务，并对违反该义务的机构处以罚款。因此，BaFin可以预防性地执行监管法上的利益维护义务。在非咨询业务中，对机构的要求则显著降低。机构只要进行适当性测试（Angemessenheitstest）即可。若机构发现特定产品不适合客户，则应对客户发出警告。因此，适合性测试（Geeignetheitstest）和适当性测试（Angemessenheitstest）在角度上有所不同。在适合性测试中，机构必须积极地确定产品适合客户。而在适当性测试中 ，若特定交易明显不适合客户，则机构必须发出警告。

（3）确保利益维护义务的机构组织要求

机构一方面负有最佳执行的义务，另一方面还负有更广泛的有助于确保法律规范得以遵守的组织义务。虽然客户没有权利请求机构实施组织方面的预防措施，只有在其合法权益受到威胁的情况下提前解除交易关系或者请求损害赔偿的权利，但是监管法所规定的却是法定义务，BaFin可以强制执行。从 WpHG第80条的相关规定 可以看出，合理避免客户利益损害的逻辑：（a）机构必须首先采取组织措施来识别和避免利益冲突；（b）如果这些措施不充分，则必须告知客户冲突的存在，以便他可以自由决定是否保持交易关系；（c）此处存在一种例外情形，即如果对冲突性质的一般性解释事实上会导致违反其保密义务，则机构应放弃容易引发冲突的交易。

（4）小结

就前已提及的利益维护义务的义务创设功能和限制功能而言，监管法中的义务创设功能因规制对象的不同而有所区别，例如，WpHG第31条第4款规定的咨询业务中的适合性测试就比第5款非咨询业务中的适当性测试严格得多。相比之下，监管法上利益维护义务的限制功能对所有类型的企业都同等适用。

3.瑞士监管法上的利益维护义务

（1）适用范围

瑞士也奉行全能银行体系。根据瑞士《银行法》（BundesgesetzueberdieBankenundSparkassen，BankG），银行的设立须经授权并受到监督。这涵盖了银行的全部活动，包括投资咨询和资产管理活动。然而，BankG并不包含任何与证券交易有关的规定。证券交易由《交易所与证券交易法》（Bundesgesetz überdieBörsenunddenEffektenhandel，BEHG）调整。银行的证券业务也要受到BEHG的监管。

在瑞士，一般而言，独立投资顾问和资产管理公司不受国家监管（洗钱立法除外）。然而，这一原则已经出现例外。管理国内集合投资计划的资产管理人需要根据瑞士《资本投资法》（Bundesgesetzueber Kapitalanlagen，KAG）第13条第2款f项获得许可。而管理外国集合投资计划的资产管理人则可以自愿选择接受瑞士金融市场监管局（FINMA）监管（KAG第13条第4款）。

（2）证券交易中的行为义务

BEHG第11条包含了对证券交易中的告知义务、谨慎义务和忠实义务的规定。证券交易商对其客户负有告知义务，他必须告知客户与特定类型交易相关的风险（BEHG第11条第1款a项）。他负有谨慎义务，必须确保其客户的委托在他的能力范围内得到满足，并确保客户能够跟踪交易的执行情况 （BEHG第11条第1款b项）。最后，他负有忠实义务，特别是必须确保任何利益冲突不会对他的客户不利（BEHG第11条第1款c项）。在履行这些职责时，必须考虑到客户的商业经验和专业知识（BEHG第11条第2款）。

BEHG第11条的规定与德国法律有很大不同。其特点在于，它只在原则上规定了券商的行为义务，而没有详细的规定。调查义务和适合性测试义务完全来自民法。在民法上，投资咨询和资产管理业务中存在适合性测试义务，而单纯执行业务中则不存在适合性测试义务。BEHG第11条的规定也没有区分直接客户和间接客户，因此，在确定其客户的专业性时，券商可以根据最终受益客户的受托人的经验和专业知识进行判断。此外，在告知义务方面也有很大区别。WDRL要求金融中介机构向客户提供“所有相关信息”，即根据经验、财务状况和与服务相关的目标而提供适当和必要的所有信息（WDRL第11条第1 款第4和第5项），而瑞士法律则只要求告知客户“与特定类型交易相关的风险”（BEHG第11条第1款a 项）。券商只需将“证券交易的风险”这一小册子交给客户即可履行这一义务。BEHG没规定任何提供信息的额外义务。因此，这种责任只能根据合同法产生。

（3）与利益维护义务有关的自律要求

为了满足BEHG第11条的要求，瑞士法采纳了自律监管。自律监管在瑞士银行和资本市场法领域发挥着重要作用。自由（或自主）的自律和强制性的自律是有区别的，前者完全基于私人自主行为，没有国家的参与（如专业协会的行为规则），而后者则基于立法者的自律授权。根据瑞士《资本市场监管法》（Finanzmarktaufsichts gesetz，FINMAG）第7条第3款的规定，瑞士金融市场监管局（Eidgenoessische Finanzmarktaufsicht，FINMA）可以应自律组织的要求或依职权主动承认自律规则为最低标准。被认可为最低标准的自律规则的适用范围不再局限于自律组织成员，也适用于行业的所有其他成员。与此相对，强制性的自我监管是基于立法者对自我监管者的授权，通过自我监管来监督某一事项。在某些情况下，需要国家批准（例如BEHG第4条第2款）。FINMA也可以宣布通过强制自律产生的法规具有普遍约束力。这种认可增加了自律标准的合法性，并具有在瑞士和国外被认可为等同于国家监管的效果。

1997年，瑞士银行家协会（SchweizerischeBankiervereinigung，SBVg）发布《证券服务商行为规则》，以落实BEHG第11条规定的券商行为义务。FINMA已经宣布这些规则具有普遍约束力。《证券服务商行为规则》对券商信息义务、谨慎义务以及忠实义务都作了细化规定，以忠实义务为例，详细规则涉及利益冲突情况的处理（第8条）、客户交易的执行（第9条）、客户交易的执行顺序（第10条）、抢跑、平行和后置交易的禁止（第11条）、削价禁止（第12条）、对券商的空头头寸交付（第13条）和雇员交易监督（第14条）等。SBVg还于2010年发布“资产管理委托指令”（RichtlinienfürVermögensverwaltungsaufträge），其中也包含利益维护义务的详细规则。该指令同样被宣布具有普遍约束力。该指令针对的是提供资产管理服务的机构。指令明确，作为单纯的职业行为规则，它对银行和客户之间的基本民事法律关系没有直接影响。最终决定当事人之间权利义务内容的是法定条款（特别是《瑞士债务法》第394条及以下条款）以及相应的协议（如资产管理委托、银行的格式条款等）。因此，指令的内容只约束有义务遵守这些规定的缔约方。此外，重要的自律规则还包括瑞士资产管理人协会公布的职业行为规则。

(4)  谨慎义务

在私法层面，《瑞士债务法》第398条规定受托人对委托人负忠实、谨慎处理委任事务的义务，并且受托人通常情况下与劳务关系中的受雇人负相同的谨慎义务。依据第321e条第2款，前述受雇人谨慎义务的判断标准应视具体的劳务关系确定，同时应考虑以下因素：职业的危险程度、从事该劳务所需的业务培训等级或专业技能、雇用人明知或可得而知的受雇人个人的能力和素质。而在监管法层面，与英美法系国家对资产管理人谨慎义务的重视不同，德瑞两国金融监管法对谨慎义务的着墨不多。在瑞士，资产管理人勤勉义务方面，自律规范作了大量具体化的工作。而且，可以观察到的现象是，司法案例中的相关经验不断输送至自律规范中，实现了司法与自律监管规则的良性互动。虽然瑞士联邦最高法院关于资产管理人勤勉义务的判例并不多见，但其在有限案例中确立的规则，如管理人不得“过度投机”、管理人必须通过充分的多样化实现风险的适当分散以及管理人应当对受托资金进行富有成效的投资等，在之后出台并不断修订的自律规则中都得到了有效回应。

2022年初，修订后的《资产管理委托指令》正式生效。尽管其中的规则不应对银行与其客户之间的基本民事法律关系产生直接影响，但其可以被当作行业惯例。在谨慎义务方面，特别是对受托资金的投资方面，该《指令》给出了简明扼要的规范。管理人有义务谨慎选择投资组合中的投资项目，并对投资组合进行定期监测。在选择投资时，必须依据可靠的信息来源，确保投资组合符合既定投资策略和客户的指示。管理人有权投资于实现投资目标所需的所有投资类别、使用相关投资工具和投资技术，尤其是金融工具和证券，但对房地产、基本金属和其他原材料等的投资则须满足特定条件。管理人应通过充分分散投资确保投资组合风险的适当分布。投资仅限于易于交易的工具，如可以在证券交易所等代表性市场交易的证券。此外，在执行资产管理事务时，既不能贷款，也不能建立潜在的空头头寸。从事衍生品交易时，不得对整个投资组合产生杠杆效应。

（5）信息义务

管理人的信息义务可以分为两类。第一类为获取信息的义务，通常被称为询问和查明义务（Erkundungs-und Nachforschungspflichten）。在资产管理关系中，管理人的主给付义务是根据合同约定谨慎、忠实地管理客户的资产。但履行该主给付义务的先决条件是对客户个人情况的准确把握。因此，通过询问和查明，掌握客户的情况的义务也是主给付义务的一种。管理人通过询问和查明，需要掌握的首先是客户在资产管理事务方面的专业知识和业务经验，其次是其风险承受能力和风险偏好，此外还包括投资目标、投资期限等。第二类是提供信息的义务，包括告知、建议和警告义务（Aufklaerung-， Beratung- und Warnungspflichten）。告知是指事实的传达，建议除事实转达之外还包括一定的价值判断，而警告则是指自发地指出威胁客户的具体危险，即在未被询问的情况下主动将决策相关情况告知客户。这类信息义务通常被归类为附随义务。

（三）民法与监管法上利益维护义务相关规则的关系

综上所述，无论在德国法还是瑞士法上，资产管理人的利益维护义务都有明确而具体的规定。通常， 违反监管法规定的行为除了会受到行政和刑事制裁，还可能引发民事制裁。那么，假如资产管理人违反了监管要求，这种违规行为是否会导致合同无效、构成违约或引发侵权责任呢？这就涉及民法与监管法上相关规则的关系问题。

在德国法上，普遍的观点是私法与监管法之间没有约束力，也不存在一个法律领域的效力高于另一个法律领域的情况。只是在个别情况下，两种法规可以相互影响。例如，德国WpHG第67条及以下条款关于客户分组的规定就可能对合同法产生影响，同时也可以被用作解释民事合同或民法规范的工具。该等条款具有纯粹的监管性质，当事人不能任意改变或放弃强制性的监管法规定的义务。即使允许管理人与客户通过协商改变与利益维护义务相关的约束，也不能免除管理人遵守WpHG第67条的义务。而瑞士文献中的主流观点将BEHG第11条关于券商对其客户的信息义务、勤勉义务与忠实义务的规定视为双重规范，即它同时包含公法和私法下的义务，故当事人亦不能通过约定修改该条款的核心内容。

可见，无论私法上对资产管理行为的定性如何，实际上并不影响金融监管机构依据监管法的规定对管理人的行为进行约束。私法规定与监管法规定具有相对的独立性。当事人可以通过协商对私法上的利益维护义务另做约定，但并不能通过私人协商变通监管法的要求。由此也可以看出，监管法对资产管理人的约束更加直接、特定情形下也更有效。

五、我国资产管理人利益维护义务规制框架的建构与完善

（一）资产管理规制框架的建构

一般来说，对资产管理的规制框架应当由私法、监管法与自律规范共同构成。就法律框架而言，学者将其总结为“多层次、多维度的网状结构”。析言之，该框架“至少存在三横三纵的格局。所谓三横，指法律规制的三个层次，自下而上分别为民商法基础与监管法，后者又包括针对资管业务的组织、运作以及特定交易环节的金融监管法和基于系统性风险防范目的的宏观审慎监管规则。所谓三纵，是指针对资管业务链的三个环节，分别为资管业务/机构的组织规则，以及资管计划份额的发售、资管产品的对外投资的特别规制。三个纵向环节也将民商法基础与监管法勾连起来，资管活动受到两类法律规范的共同影响”。从资产管理业务的整体来看，上述总结无疑是全面的。

从资产管理业务的内部视角看，就会发现纵横交错间，核心仍在于对主体以及行为的规制两方面。诚如前引文献所指出，从宏观审慎角度审视资管行业，是近二十年间资产管理行业快速发展、在管规模极速膨胀并因此而在金融业中具有了某种影响力之后的事。即便如此，对资管行业是否有必要施以有别于其他金融行业分支的特殊宏观审慎监管，仍是各国需要进一步考量之后在政策上予以应对的事项。就我国而言，被纳入宏观审慎监管视野的大多是影子银行、通道业务等“前资管新规”时期的“资产管理业务”，在资管业务逐步回归本源之后，宏观审慎的必要性应该会降低。此外，在纵向的第三部分——资管产品对外投资的部分，随着“新三板”市场与科创板市场对“三类股东”的逐步承认，在其投资限制方面，资管计划作为一种“准主体”对外发生的交易关系，应受到各市场一般交易规则的约束。从主体角度来看，资产管理业务所涉主体众多，除投资者之外，还涉及管理人、托管人、投资标的所涉股东、债务人等等。在我国，公募资产管理计划的管理人必定是持牌金融机构，在商业银行理财子公司之后，尚无其他新主体出现。托管人同样如此。私募基金的管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。这部分的规定也已相对完善。

是故，从内部或微观的视角审视资产管理的规制框架，更应关注的是由资产管理计划份额发售勾连起来的投资者与管理人之间的关系。对此，民商法与监管法的规制是交织在一起的。我国的私法与监管法各有其需完善之处。

（二）私法的完善

如前所述，基于不同的法律传统，英美等国与德国、瑞士、奥地利等国对资产管理的定位不同。信托模式与委托模式各有所长，其本质的区别在于财产所有权的归属。

就我国而言，证监系资管产品（由证券公司、基金公司、基金子公司提供的资管产品）受信托法以及证券投资基金法管辖；银监系资管产品（国家金融监督管理总局监管的银行理财、信托公司资管产品以及保险公司的资管产品）受合同法调整，即受到民法典管辖。姑且不论这种现象的合理性，单从现状出发，信托法与民法典“合同编”的相应规则均有完善空间。

我国信托法第25条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”这是对受托人信义义务的明确规定。除此之外，第26、28及33条分别规定了受托人报酬、本人交易禁止以及报告和保密义务。然而，尚有一系列问题需要解决。首先，信托法主要包括对信托行为的规定，对信托法律业务主体的规制并未在其中，而是通过中国银监会于2007年发布的部门规章《信托公司管理办法》实现。这样的结构常常导向一种认识，即只有信托公司可以从事信托业务。因此，在中国，信托极其广泛的制度功能并没有发挥出来，比如对模仿信托公司的基金子公司的适用限制。其次，大陆法系国家在引入信托制度时或多或少都作了相应的调整。在中国，这种调整最明显的表现，就是对信托财产所有权的语焉不详。这引发了一系列问题。信托财产的登记以及税收等方面至今存在法律空白。这会影响到一些资管产品，诸如不动产投资信托计划（REITs）的规范化运作及发展空间。所以，从“信托模式”出发，信托法适用范围的扩展及信托财产登记制度、税收制度的完善是当务之急。

如果从“委托模式”理解资产管理中投资者与管理人之间的关系，则相应的上位法当为合同法，即我国民法典“合同编”中“委托合同”的相关规则。

民法典第919条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”相对于其他类型的劳务合同，所谓“处理事务”可谓是最一般、抽象和概括的规定，委托的概念因而具有相当的开放性和包容性，所有为他人处理事务的合同，都可视为委托合同。易言之，委托合同是事务处理类劳务合同的一般类型。因此，无名的劳务合同亦可适用委托合同的相关规定。行纪、居间、保管、仓储等有名合同的某些事项没有明确规定的，也可准用委托合同的相关规定，如第960条规定，行纪合同一章没有规定的，适用委托合同的有关规定。

就民法典对委托合同的已有规定来看，仅有第922条（受托人应当按照委托人的指示处理委托事务）以及第924条（受托人的报告义务）与资产管理业务中的相关要求有较为直接的关系。从上述规则无法推导出资产管理人一般性的利益维护义务，遑论其下丰富的忠实、勤勉以及信息义务。就此而言，除立法的细化和完善之外，有鉴于相关诉讼的大量涌现，一个更重要的面向是司法实践经验的总结，有必要对案例集群进行类型化分析，从中提取一般性规则，对第919条进行解释学上的探索。

（三）监管法的完善

除以私法规范塑造资产管理法律关系之外，监管法的重要性也日益凸显。监管法规则的好处是显而易见的。监管行动可以改善特定规则的实际执行效果。并且，监管者可仅以不合规为由而采取行动，而不必等到特定风险真正爆发，此种规制更直接、有效。

1.直接融资市场基本立法的完善

2019年证券法修订时，资产管理产品被明确提及，其“发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”。从资产管理行业的整体监管来看，这一规定具有重要意义。但不可否认的是，证券法仍未将资产管理产品与其他证券同等对待，并在此基础上对其信息披露进行严格规范。扩大“证券”的范畴，将资产管理产品，尤其是其中的公募产品明确定位为证券，对于中国建立更加完善的直接融资市场具有重要意义。

比较法上，为适应全球金融商品和投资服务不断创新发展的现实情况，日本与欧盟等国家和地区已经出现从纵向金融行业规制向横向金融商品规制或者二者并行的发展趋势。只有参考类似做法，将 “证券”或“金融工具”范畴进一步扩容，才能将直接融资市场上的中介机构范畴扩展至提供相关金融服务的所有主体，包括证券公司、商业银行、信托公司、保险公司、理财子公司等。唯其如此，不同机构发行的资产管理产品才能够适用统一的监管规则，监管套利问题才能标本兼治。

2.具体监管规则的协调

我国金融治理架构中，全国人大及其常委会颁布的法律为数不多，大多以行政法规，特别是部门规章的形式存在。就资产管理业务而言，大多数规范性文件均明确规定资产管理人应尽“诚实信用、谨慎勤勉”义务。一些规范性文件明确提出防范利益冲突的要求。除一般性规定之外，部分规范性文件涉及机构隔离、关联交易、信息披露等问题，个别规范性文件包含着具体行为的禁止性规定。证监会出台的《证券期货投资者适当性管理办法》对机构的调查义务、警告义务以及机构组织要求等均有规定。但该《办法》只适用于向投资者销售公开或者非公开发行的证券、证券投资基金、股权投资基金、期货及其他衍生产品的机构。因而，其他资产管理产品的发行方并不在其调整范围。

目前，在资产管理领域，最有影响力的规范性文件是由中国人民银行会同其他监管机构联合出台的《指导意见》。该“意见”禁止资金池和期限错配，但允许银行自行托管；减少了产品嵌套，但允许投资债权类资产。因而，未能从根本上杜绝存贷业务资管化，影子银行禁而未绝。其后陆续出台的配套性文件也未能如期拉平监管标准。《商业银行理财业务监督管理办法》和《商业银行理财子公司监督管理办法》在资金募集、业务范围、投资范围以及销售渠道等诸多方面的规定，仍然构成商业银行理财子公司对公募基金、特别是投资者风险偏好较低的货币市场基金的竞争优势。

由以上种种可见，我国针对资产管理业务的监管规则体系仍缺乏一以贯之的治理思路，机构监管色彩浓厚、功能监管理念不足。因为不同行业的资产管理规则不尽相同，监管空白与监管套利就不可避免。因此，有学者主张资产管理业务应当分别按照证券投资基金法逐步规范为公募基金或者私募基金。对提供类似金融业务的机构，应按照商业银行法、保险法以及证券法的相关规定，督促其回归主业。

六、结语

所谓全球化，就是每个国家的本土化，诚哉斯言。作为全球资产管理市场的重要组成部分，过去十余年间，我国的资产管理行业也经历了跨越式发展。回溯其发展历程，既有与他国相同的世界经济背景，也有基于我国现实的政策约束。在为其搭建监管框架的过程中，无论选择依循英美法系国家的信托模式，还是传统大陆法系国家的委托模式，均应以我国已有法律的进一步现代化为前提。本文试图扩展相关理论研究的比较法视野，重点对德国、瑞士、奥地利等国的委托模式作出阐释。应当明确的是，资产管理行业的规范运作，都是在私法与监管法共同构筑的监管框架下才能实现的。而在此框架内部，即便各国存在不同国情，对资产管理的私法定位也不应影响到其有效监管，二者应当是相互配合的。

在金融去杠杆、影子银行治理已取得初步成效，各行业资产管理业务有序转型、逐步回归本源的背景下，法学领域应当继续推动委托合同的解释论研究，完善直接融资市场基本立法，进一步协调资产管理业务的监管规则。这不仅有利于微观层面投资者利益的保护，有利于中观层面行业的长期健康有序发展，对宏观层面金融市场由间接融资为主向直接融资为主的转变、资本市场的长足发展以及金融业更好地服务于实体经济都至关重要。