张恒山、陈美西：文明转型中的分析实证法学权利观评析

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

分析实证法学的权利观念是在人类初步完成商工文明的政治秩序转型、由革命转向维序这一特定历史场域中形成的权利观。分析实证法学家们共同秉持的功能分析式的权利解释方法、国家权力本位的权利来源观、以他人义务为本位的权利存在观、视权利为引起制裁的强制手段的权利功能观都表现了对权利的工具主义的认知。其中，边沁的权利是利益、义务是不利（恶害）的观点，奥斯丁以能力解释权利所导致的模糊性，凯尔森将权利视为实现制裁的强制手段的认识都表明，这一学派的权利观念与当代人权学说所研究的各项人权中的“权利”观念在理论上是不能兼容的。

分析实证法学；历史场域；权利；强制功能

那些致力于人权、宪法权利研究的学者需要当心：并非所有讲权利的学者都是自己的天然同盟军，并非所有的权利概念都和人权、宪法权利观念都亲密无间。分析实证法学的权利观念就是需要谨慎对待的权利观。

分析实证法学实际上是在18世纪后期至19世纪前期形成、定型的法学理论。这一时期正是人类由农耕文明向商工文明转型的关键时期。英国在光荣革命之后初步建构起适合商人们牟利需要的政治经济秩序之后急于使这种新型秩序稳固下来。像边沁这样对新的政治经济秩序感到满意的学者认为，法学的主要任务应当转向促进法律制度与既有的政治经济秩序相适配的改革，为这种法律制度合理性辩护，对其规则体系以及基本概念的含义做更精细的辨析以便使这种法律体系能得到更好的运用。到19世纪初，奥斯丁（John Austin）延续边沁的思路将分析实证法学的研究指向、研究方法、基本概念术语释义等定型化。19世纪中期以后，大陆各国相继走上用法律对变革后的政治、经济秩序加以固化之路，从而法学也转向对既有统治权威、既有法律制度的合理性加以辩护。法学的历史场域和历史使命的变化，使得分析实证法学在19世纪、20世纪前期成为西方主流法学理论。于是，这一学派的关于国家权威高于个人权利、国家统治者（主权者）的意志创造权利、权利和义务一样是国家统治者实现自我意志的工具（手段）等权利阐释要义也成为这一时期占主导地位的权利观念。分析实证法学的这种权利观念明显不同于17、18世纪的自然法学的权利观念，以致很难用作对人权、公民基本权利等概念加以解释。

分析实证法学虽然有将法律规则的成分、法律基本概念、法律规则的联系加以细化研究之功。但是，分析实证法学的研究方法的局限性、模式设定的局限性也使得其形成的某些观点、结论经不起逻辑分析或实践检验。尤其是边沁以从完整的社会关系中割裂出来的碎片性法律关系——一方有权利、另一方有义务——为依据，将权利视为权利人的优势和利益，将义务视为义务人的负担和恶害，给法学的义务权利观念带来长达两个世纪的世界性的误导。这种误导在中国的表现就是，中国法学界长期以来对权利礼赞化、对义务污名化，使得中国在向商工文明转型的大时代无法形成尊重法律、恪守义务的法文化，以致使中国法治建设因缺乏相应的道德义务和法的义务观念的基础性支持而步履维艰。所以，辨识、慎用分析实证法学的权利、义务概念，探寻、建构适合中国当代法治建设的权利观念应当是中国当代法理学必须高度关注的话题。

本文主要以人们公认的分析实证法学的主要代表人物边沁、奥斯丁、凯尔森（Hans Kelsen）的权利观念为分析对象，试图由此概括出分析实证法学的权利观念的基本共性特征和理论得失，为当代中国法理学权利话语的建构提供理论借鉴。

一、边沁的权利观

（一）“权利”的来源：国家、政府、立法者的权利、法律

在权利来源问题上，与17世纪自然法学中霍布斯（Thomas Hobbes）、洛克（John Locke）等人的个人权利先在、而后通过社会协议形成国家的思维逻辑根本不同，边沁认为，有国家、政府，而后才有法律、义务、权利等。边沁在批判布莱克斯通的观点时，引证休谟（David Hume）的观点，他认为，以契约论的方式去论证国家、政府的起源，论证政府的合法性、人民应当服从性等问题是没有意义的。因为契约论本身就是无法证明的，它们不过是一种虚构，在当代不能解决任何问题。这种虚构在历史上一个特定时期也许是有用的，但是，在国家建构已经完成后，这种虚构的关于国家建立的理由就过时了，再去宣扬这种理论就是对人们的欺骗。

抛弃虚构的契约论，边沁认为，现实的国家权力不过是人们因习惯性地服从以至由历史延续下来的现象。边沁在批判布莱克斯通的由自然状态产生政府的学说时认为，政治社会是由一群人和一个统治者（或一些统治者）组成的社会，其中作为臣民的那群人被认为具有服从统治者的习惯。这里的政治社会产生的标志是，出现一群人具有某种称号，例如国王、酋长、部落长、参议员、市长等等。政治社会的特殊形式就是国家。国家中的统治者也就是主权者。主权者是一个人或一群人，许多其他的人习惯于向他或他们表示服从，而他或他们通常无须服从任何人。主权者的权力一般不受限制。主权者的权力首要的是立法权。主权者就是被承认拥有制订法律的权力的人，他（或他们）所提出的任何东西都是法（law）。“哪怕他们提出的是奥维德的《变形记》，那也是法。只要能被以上相同的证明方式所接受，只要被君主的权杖轻轻一碰，它们就成为法，地地道道的法，毋容置疑。”

（二）主权者立法表达其意志就是设置禁令

边沁认为，主权者（立法者）进行立法就是表达其意志，即表达希望人们这样或那样行动的意志。主权者的意志表达的方式就是设定禁令或命令或允许。禁令就是禁止人们做某行为，命令就是要求人们做某行为，允许就是立法者宣告在任何情况下都不会强行要求人们做某行为。其中，要求人们积极地做某行为的命令也可以表述为禁止不做该行为。这样，命令也就可以被统一到禁令中。而允许，就是授予人们权利（边沁认为也包括权力）。而主权者对权利（以及权力）的授予，是通过立法禁止将会侵犯该权利（以及权力）的行为而实现的。所以，主权者要通过法律授予权利（以及权力），还是要靠禁令（或命令）。根据边沁的叙事方式，命令、允许（授予权利或权力）虽然在语言表述形式上与禁令不同，但实际上都是禁令，所以，可以说，主权者立法表达的意志都是禁令。

（三）自由权利与关联着义务的权利

根据哈特的总结，边沁对权利实际上做了三种类别的划分，大致对应了霍菲尔德讲的“权利（claim）”、自由\特权、权力。除权力外，边沁根据与法律设定义务的关系状态不同这一标准，区分出两种不同的权利（two sorts of rights）。第一种权利是阙失法律义务的权利，是做或不做某种行为的权利，是以非强制性或允许性法律为根据的权利。第二种权利是关联或对应于义务的权利，是以他人的行为或不为而被动性受益的权利，是以强制性法律设定的他人义务为根据的权利。哈特将边沁所阐释的第一种权利称为“自由权利（Liberty-rights）”，将边沁所阐释的第二种权利称为“关联着义务的权利”。

边沁所阐释的自由权利是主体有做某事的自由，而同时没有不做该事的义务，也没有必须做该事的义务。譬如，一个人有权越过自家花园的篱笆看他的邻居；他没有义务不看他，也没有义务看他。这种自由是双向的，即有看的自由，也有不看的自由。哈特认为，在边沁看来，双向自由是自由权利的标准性特征。

边沁所阐释的关联着义务的权利是在主体无须主动行为的情况下，就因他人的义务承担和履行（做或者不做某事）而获取某种利益（或者立法者意图使其获取某种利益）的权利。

（四）因为有他方义务的设定，才有权利的确立

与当代许多学者认为的“先有权利、后有义务”的看法不同，在边沁看来，在“一方有权利、另一方有义务”这一关系模式中，是先有义务，后有权利（权力）。边沁认为，权利不可能独立存在，而是必须以相对方的义务被设定或强加后才能存在。“要想阐明一项权利，就要把目光投向将会侵犯这种权利的行为——法律通过禁止该行为而确立该权利。”一个人有权利，是因为另一人对之有义务。换句话说，当一个人有义务时，才可以说，另一个人（或另一些人）有权利。权利是因他人义务的存在而成立。

根据哈特的分析，边沁认为自由权利是受到普遍义务的保护的。一个人的自由权利是指他人不得对这个人所拥有的自由加以干涉的权利，即他人承担着不得干涉这个人的义务，才有这个人的自由权利。他人所承担的义务包括一系列民事的、刑事的义务。譬如，以上面那个隔着自己的花园篱笆去看自己的邻居的人的“看”的自由权为例，他的邻居即使觉得这个人很讨厌，觉得这个人的注视目光使得自己很不舒服，但是，因为这个邻居承担着未经这个人的同意不得进入这个人的花园土地的民事义务，承担着不得殴打他人的刑事义务，以及其他可能相关的义务，所以，这个邻居不能以法律所禁止的方式干涉这个隔着花园篱笆“看”的人的自由。当然，如果这个邻居在自己的花园篱笆内竖起一个屏风、使得那个“看”的人看不到自己，这也是这个邻居的自由权利（双边自由）。

关联着义务的权利更是如此：所有关联着义务的权利都是在其关联义务被履行时获得满足的权利。关联着义务的权利中，一种是以义务方不做某种行为为满足条件的权利，义务方不做的是“损害性行为”，边沁称此为“消极满足”（a negative service）。譬如，在其他人承担着（未经土地所有人的同意）不得进入某块土地的义务时，就能说土地所有人对该土地享有所有权；另一种是以义务方主动性地做某行为为满足条件的权利，义务方所做的是“有用的行为”，边沁称此为“积极的满足”（a positive service），譬如当某人承担着偿还欠款的义务时，就能说债权人拥有债权。

（五）对应权利的义务和不对应权利的义务

在边沁看来，因为权利依赖义务而存在。所以，一般而言，法律授予某主体以某项权利，必然同时意味着相应地给其他主体强加了义务和责任。这表现了权利和义务有对应性。但是，他又强调，情况并非总是如此，有义务而无权利的情况也是存在的。如果“纯粹出于特定主体的利益考虑，法律也可以命令或禁止他们的各种行为，即，对其强加义务，这里就谈不上什么权利。于是，义务可以分为对他的（extra-regarding）义务和对己的（self-regarding）义务，对他的义务有着与之对应的他人之权利，对己的义务则没有对应的权利”。所以，在边沁看来，义务更具有独立性，它可以完全不依赖于权利存在。但相反的情况就不能成立：权利不能在没有对应义务的情况下存在。

（六）权利是利益，义务是不利 

边沁有时直截了当，把权利视为利益，把义务视为负担、不利（burdensome），甚至认为其是一种恶害（evil）。这就是把义务看作义务人负担的承受损害的坏事。因为权利是一种利益，获得利益给人带来快乐，义务是不利，遭受不利给人带来痛苦。所以，边沁从他的功利主义伦理哲学出发，主张立法者应当心情愉快地给人授予各项权利，心怀厌恶地给人设定义务，并且应当是为了实现一项更大价值的利益时才设定义务。

（七）权利的享有意味着自由的减损 

尽管在边沁的权利划分中有一种被称为“自由权利”，但在边沁看来，这只是对一些具体的、特定的权利之内涵而言的自由。边沁断然拒绝接受“权利就是自由”“法律就是保护个人自由”之类的笼统的说法。在边沁看来，政府要是授予个人诸种权利，包括各项人身安全权利、各项荣誉保护权利、各种财产权利、各种在需要时获取帮助之权利等等，就要明确规定禁止各种类型的犯罪。“法律不设定各种相应的义务就不能创立各种权利。法律不明确地规定各种犯罪就不可能创设各种权利和义务。”这些义务的设定和惩罚犯罪的规定就是对每个人自由的限制、缩减。“这些自由的缩减是不可避免的。除非以减少自由为代价，就不可能授予各项权利、不可能强加各项义务，不可能保护人身、生命、名誉、财产、生存或自由本身。”简单地说，边沁的意思是，公民若不牺牲部分自由，就不可能获得任何权利。根据边沁的叙事逻辑，从国家立法来看，给所有的人授予权利，就等同于给所有的人设定义务，包括禁止犯罪、限制个人自由。

（八）权利的终极功能：使未履行义务者受到惩罚（制裁） 

在边沁的理论中，权利是以他方义务的存在为前提的，但是，义务又是以惩罚的存在为前提。边沁将义务分为三类：政治义务、宗教义务、道德义务。其中，法律义务属于政治义务。而政治义务是通过惩罚产生的，或者至少是由掌握着惩罚权的人们的意志产生的。这些掌握惩罚权的人们是政治上的占优势者。于是，按照边沁的逻辑，因为有惩罚才有义务，有义务才有权利，所以，权利的本质是惩罚。也就是说，在边沁看来，权利拥有者可以使相应的未能履行义务的义务人受到惩罚，这才是权利的终极功能，也可以说，是权利的本质要素。“你有权利要我做某事（应被理解为政治权利）就是我负有义务去做，如果我没有做，那么根据法律，你以自己的名义提出请求（requisition），我就要受到惩罚。”

总结边沁的思维公式：权利（right）=权利人要求他人做某事——他人不做，则权利人（向国家机关）提出要求，国家机关根据法律——对他人——施加惩罚。可以说，在边沁的权利观中，惩罚支持着义务，义务支持着权利，所以，“惩罚”是其权利观的核心要素。

二、奥斯丁的权利观

（一）法的核心要素：命令、义务、制裁

奥斯丁秉承边沁的思路，认为主权政府的存在是法律产生的前提，即法律是由主权政府制定而产生的。在奥斯丁看来，主权政府处于统治地位，而法就是处于统治地位的智能主体为指导处于被统治地位的智能主体而制定的规则。

奥斯丁的创新在于，以命令、义务、制裁这三个概念为核心要素去解释法。奥斯丁强调，法（或曰规则）的本义就是命令，命令就是给他人设定义务，命令之所以能够给他人设定义务，是因为命令者有能力也有意愿对违反命令者施加损害，那个如违反命令就极有可能受到损害的人就是因为该命令而负有义务，或者说受到约束。因未遵从命令或违背义务而极有可能招致的祸害，就是制裁或强制。奥斯丁认为，命令、义务和制裁是内涵不可分割的相互内嵌的概念。它们各自直接或间接地表达同样的意思，以致实际上可以被等视。

（二）权利来源于主权者的权力

奥斯丁对法的认识是其阐释权利概念的理论前提。奥斯丁认为，权利来自于权力，即来自于立法者的授予。只有在来自另一个人的权力（power）的情况下，权利才能成立。现实社会中的主权者拥有强权或权力以至能够立法，立法者通过立法才能授予权利。任何人都不能自己给自己授予权利，权利只能来自一个更高的权力拥有者的授予。

（三）义务和制裁存在是权力存在的前提

奥斯丁秉承边沁的思路，强调有义务的设定，才有权利的授予。奥斯丁强调，每一项法律权利都对应着一项由该实在法赋予的相对义务，该义务由权利主体之外的其他人所承担。这里的权利的授予和对应的义务设定都是拥有主权的政府通过实在法而实施的。所以，在奥斯丁的阐释权利的理论模式中，有三方主体：第一是拥有法律权利的主体；第二是承担相应义务的主体；第三是通过制定法律而授予权利设定义务的主权政府。

在奥斯丁看来，主权政府的意志是义务权利产生的主导因素。只有一个高高在上的政府通过法律给另一方设定义务（无论适当还是不适当），才有权利主体这一方的权利。由此可见，任何人都不能以自己拥有权利为名，给他人设定义务。相反，只有主权政府才能给他方设定义务，同时，只有他方义务的存在，才有此方的权利产生。

由于义务的履行有赖于制裁，所以，归根结底，权利的享有和对权利的保护有赖于制裁规定和执行。“除非被规定履行义务的主体隶属于法律的制定者，否则，这一主体不会受到法律的制裁，或者政治的制裁。正是运用法律制裁或政治制裁，法律的义务，才得以强制履行。正是依赖法律制裁或政治制裁，法律的权利，才得以切实保护。”

（四）权力（a right）是一种能力（faculty）

奥斯丁分析，权利有着多种含义。当人们用aright或rights时，意思是指能力（faculty）；在拉丁语、意大利语、法语和德语中，用于指称能力（faculty）意义上的“权利”概念同时又意指“法”（拉丁语jus，意大利语diritto，法语droit，德语recht）。

奥斯丁认为，只有在人们使用aright（或rights）一语时，才指“权利”，而它的意思是指能力（faculty）。奥斯丁强调，实体性名词“权利群”（rights）乃是实体性名词“一项权利”（aright）的复数形式。也就是说，“权利群”就是“能力群（faculties）”。当人们用“right”一语时，它主要被用作形容词，通常意指正当的，或正当（由justly转变而来的名词），其同时也意指“正义”。

奥斯丁虽然未能说明“权利”的主观的、精神活动的属性，但他明确地反对把“aright”理解为纯粹物质性、物理性的力量（might）。他认为对“权利就是力量”（right is might）或“力量就是权利”（might is right）这样的断语无论怎样解释都是错误的：如果该断语意指拥有某项权利的一方是通过其自身的力量而获得该权利，那么它是错误的；如果其意指权利和力量是完全相同，它同样是错误的；如果其意指每一项权利都是力量的产物，它还是错误的。

最后，奥斯丁给权利（a right）做了功能性解释：“实体性名词‘一项权利’（‘a right’）是法学家们对‘一种能力’（‘a faculty’）的称谓：根据一项既定的法律，这种能力归属于一个特定主体或多个特定主体，可用以针对（against）其他某个主体或多个主体（或对应着由某个主体或多个主体负担的某项义务）。”

简单地说，奥斯丁理解的权利（a right和rights）就是法律赋予主体的、可用于针（against）其他主体的某种能力（a faculty）或各种能力（faculties）。

总体来看，奥斯丁对一项权利（a right）和权利（rights）的释义基本上是含糊其辞的。

三、凯尔森的权利观 

（一）国家与法律的一元论 

凯尔森与边沁、奥斯丁不同处在于，他不同意将国家和法律视为二元主体。他认为，国家和法律本质上就是一元的、一体的；国家就是一个法律上的共同体，就是一种法律秩序。即使是狭义上的国家机关创造法律，实际上也是国家机关依照法律赋予其的创造法律的职能创造法律，而这实际上应被视为法律的自我调整和创造。

（二）先有法律规则、后有法律权利——批判先有权利、后有法律的论点

凯尔森不同意历史法学派的先有权利、后有法律的论点。凯尔森的观点与边沁、奥斯丁相似，作为国家和法律统一体的法律秩序，是先于权利而存在的；要理解法律权利，一定要先行设定法律秩序、法律规则的存在（边沁、奥斯丁认为是先有主权者立法，而后才有义务、权利设定）。凯尔森不同意的是，把“法律”和“权利”视为两个不同的现象，尤其不同意历史法学派在二元论的基础上认为权利先于法律秩序存在、法律秩序只是使权利定型，并加以保护，但并不创造权利的观点。

凯尔森对德恩堡（H. Dernburg）的论点加以批判。德恩堡认为，“法律秩序的概念只能借逐步抽象化的过程从对既存权利的感觉中获得”。凯尔森的反驳意见如下：（1）权利不是感官可以感知的，所以法律权利概念也不可能是从对权利的感觉中加以抽象获得的结果；（2）要讲法律权利概念，就一定要预定一个一般规则（法律规则）的存在；（3）法律权利是针对人的行为而作出的价值判断，这一价值判断只有在先行存在一个一般规则（法律规则）的情况下才有可能成立。这个批判非常重要，实际上阐释了凯尔森的权利认知的思维方法和路径。其中第三点，“法律权利是针对人的行为而作出的价值判断”，值得所有企图阐释权利含义者的高度重视。可惜，凯尔森没有就这个观点进行深入的探讨。

（三）权利的内容就是他方的义务 

与边沁、奥斯丁的看法相一致，凯尔森认为，法律权利要靠法律义务去说明，即，要从法律义务的角度去理解权利，一个主体的某项法律权利的存在就是意指该主体的相对方负有一项法律义务。如果权利是法律权利的话，它就必然是对某个别人的行为、对别人在法律上负有义务的那种行为的权利。法律权利预定了某人的法律义务。这在我们说对别的某个人的行为的权利时是不证自明的。如果债务人在法律上负有义务，有支付一定数量金钱的法律义务，那么债权人就具有要求债务人支付这笔钱的法律······只有在相应义务加在某个别人身上时才有关于一个人自己行为的法律权利。

凯尔森进而论述作为自由的权利。凯尔森强调，因为他方负有法律义务，才有权利主体法律上的行为自由。凯尔森指出，如果说权利是权利人行为的自由的话，那么，“某主体有做某行为的权利”这一表述的意思即使有时是指“该主体并不负有不做该行为的义务”这种消极意义上的自由，但是这也不是“权利”蕴含的主体行为自由的主要意思。如果权利主体拥有的做某行为的权利被视为自由，那么，这种自由主要体现在他人（或其他全体人）负有不妨碍该主体做该行为的义务上。所以，在凯尔森看来，权利的要旨并不是使权利人免于某种义务而自由，而是因他方负有义务不妨碍权利主体做（或不做）某事，以致权利主体做该事时在法律看来不应当受到妨碍而体现为法律上的自由。“如果别人在法律上并不负有让我做我所愿意做的事情的义务，那么，我在法律上也没有做我所愿意做的事情的自由。我的法律上的自由总是别人在法律上的服从，我的法律权利总是别人的法律义务。只是因为并且也只有在别人有不妨碍我做或不做某件事的法律义务时，我才有做或不做该事的法律权利。”

凯尔森实际认为，权利的内容就是他方的义务。没有对其他某个人的法律义务，也就没有对某人的法律权利。权利的内容最终就是某个别人义务的履行。以土地所有权为例，我们可以把凯尔森的观点概括为一个公式：当且仅当B（和社会其他人）负有不侵入、不干涉、不阻碍A对自己的土地的各种行为的义务时，A才享有对自己的土地完全意义的所有权（任意行为的权利）。

（四）权利是推动制裁实施的“主观意义上的法” 

凯尔森非常清楚，用他人的义务来解释权利的内容，很容易把权利和义务等同起来。所以，凯尔森试图对权利进行更清楚的进一步解释。凯尔森的进一步解释是，权利就是主观的法，是推动法律制裁付诸实施的法律手段。

凯尔森分析了权利概念解释的“利益论”主张和“意志论”主张，并认为，无论是以“利益”还是以“意志”为基准词给权利定义，都是不正确的，而“利益论”的错误更为明显。凯尔森认为，“权利人单方意志使义务人服从”这种意志论虽然不能令人满意，但这一解释还比较接近于权利本意。

凯尔森认为对“权利”的解释必须关注包括德语的大陆法各国的“权利”与“法”共用一词的现象，所以，必须从“权利”具有“法”的特性这一视角去解读“权利”。由此，凯尔森实际上提出了一个更为复杂的、以推动制裁的实现为核心内容的意志论的权利解说。

凯尔森以契约为例，强调单独一个人并没有通过其单方意志表示而使别人负有义务的法律权利。在契约关系中，只有乙方对甲方负有义务时，甲方才有权利。而只有法律秩序规定，当乙方行为与其在契约中的约定相反，将对其进行制裁时，他才负有对甲方作出“若不作将遭致制裁的”行为的义务。但这还不是甲方权利的充分条件。只有在乙方作出作为制裁条件的行为，甲方可以通过向法院提出诉讼而表达对乙方加以制裁的意志，并且法院确实将在他的意志推动下展开诉讼程序并根据法律对乙方加以制裁。这样，才能说甲对乙拥有权利。也就是说，甲对乙的权利就是甲的自我意志可以使乙受到制裁，而“制裁”是客观法本质体现，所以，甲对乙的权利就是甲作为个人意志对乙的法，只不过这是由个人主观意志使制裁得以实现的“主观的法”。只有在法律规范具有这样一种关系时，只有在法律规范的适用、制裁的执行要依靠指向这一目标的个人意志表示时，只有在法律供个人处理时，才能认为这是“他的”法律、一个主观的法律，这就是指“权利”。只有这样，权利概念中所意味着的法律的主观化、客观意义的法律规范作为个人的主观意义的权利的体现，才是有根据的。

简单地说，凯尔森实际认为，权利是一种功能：权利人可以依据自我意志使不法行为者受到制裁。更简单地说，权利是推动制裁付诸实施的手段。所以，在凯尔森看来，权利是民法的一种技术手段。“使制裁的执行有赖于某个人（原告）提起诉讼、授予技术意义上的‘权利’，是民法技术的典型”。

（五）刑法不依赖权利推动制裁，刑法的制裁也不产生权利 

凯尔森认为，依赖权利人对违反义务的不法者提起诉讼而实施对不法者的制裁，这是典型的民法的技术。这一技术是由私人资本主义原则基础上的法律秩序所决定的。尽管对不法人的制裁对全体法律秩序下的成员集体都是有利的，但立法者却只是着眼于私有个人利益，设计出这种由权利人个人提起诉讼、进而制裁不法人、保护权利人私人利益的制度。凯尔森认为，这种制度下的权利存在的合理性不能被绝对化。因为，刑事法律就采用了与之相反的技术措施。

凯尔森认为，刑法和刑事诉讼法的运行所形成的对不法行为的制裁，并不是由受不法行为（犯罪）侵害的个人提起，而是由特定公权机构提起。这种由公权机构提起诉讼并施加制裁可以说给所有的社会成员施加了一项“不得犯罪”的义务，但并不由此产生什么“不被盗窃”“不被杀害”“不作刑事不法行为牺牲者”的“权利”。简单地说，刑法不产生私人权利。它只是表现了立法者对共同体的特别重要的集体利益和共同体成员的特别重要的个人利益的保护。由凯尔森的这一论述可以推论，完全没有理由，也没有必要把刑事法律所保护的共同利益和个人利益称之为“权利”。

但是，凯尔森认为，毕竟刑事诉讼具有和民事诉讼相似的形式，即，都是一方起诉、另一方应诉而表现的争端，只是刑事起诉的主体与民事起诉的主体不同罢了。凯尔森认为，这种只能根据一个特定的人起诉进而施加制裁的技术，“并不是唯一可以设想的技术”。凯尔森认为，完全可以不用任何公共机构或私人提起诉讼，直接由一个公共机构对违法者施加制裁。如果是这样的法律制度，凯尔森认为，该制度（法律秩序）只创造义务——不为不法行为的法律义务，却并不创造权利——无人享有要求他人履行法律义务、若不履行法律义务就通过提起诉讼而施加制裁的权利。

因此凯尔森总结：法律权利不可能离开对应的法律义务，但是，法律义务可以没有对应的法律权利。其实，根据凯尔森的思路，可以进一步推论，法律可以只有义务，没有权利，但相反则不成立。

四、分析实证法学权利观的特点 

将边沁、奥斯丁、凯尔森视为分析实证法学的典型代表，那么，从他们对权利所做的阐释中，我们可以总结出一些共性观点。它们可以被视为分析实证主义法学的标识性的权利观点。

（一）功能分析的权利解释方法 

17、18世纪的自然法学派无论是霍布斯、洛克，还是卢梭（Jean-Jacques Rousseau）、康德（Immanuel Kant）都是以定义的方式来解释权利，即，将“权利”放在一个更大的概念里做界定，并指出其特征。由此形成霍布斯的解释：权利就是对某行为的做或者不做的自由；洛克的解释：权利就是对生命等利益加以侵犯的不应当性；卢梭的解释：权利就是公意约束下的具有正当性的个人行为自由；康德解释：权利就是遵循着理性绝对命令的共同自由的条件。

边沁完全抛开自然法学对权利的定义方式。边沁认为，权利不是什么实体性的东西，而是虚构物。或者说，权利是一种抽象的、表达精神性现象的概念。并且，这一概念太大，以致没有可以将之包容进去的、范围更广的属概念，所以，无法对权利做归属加特性的定义方式来解释。从这一认识，边沁确定了分析实证主义法学关于权利阐释的最基本的方法。这个方法由两个要点构成：第一，权利必须置于实证法的规范内加以解释；第二，权利只能靠揭示它在真实世界所代表的关系状况来解释。这种真实世界的关系状况，就是“一方有权利、另一方有义务”的关系模式。关于权利概念的解释方法一经边沁加以确定，分析实证法学的后来者基本上无人逾规。

这种权利解释方法，一方面使得分析实证主义法学的权利概念没有独立的道德内涵，不能使人产生对权利的道德敬畏感，最多使人感到它（它们）不过是主权者的一种规范工具。另一方面，这种解释方法使得“权利”没有相对精确、严格的、普适性的定义，人们在分析实证主义法学的权利解释中只能看到在各种情况下“主体用权利能够做些什么”之类的功能性解释。不能说这种功能性解释不重要，更不能说这种解释毫无用处。但问题在于，一个事物的功能与这个事物本身不是同一回事。对权利的功能性分析解释不能代替对权利的抽象、普适的本体定义。此外，本文后面部分还要谈到，权利的功能是多方面的，当著述者关注于权利的某一特定功能时，不同的著述者对权利的解释就各不相同。譬如，边沁对权利的解读或者是做某事的自由，或者是受他方义务保护实现的利益；奥斯丁解释的权利是一种能力——能够做某事；凯尔森解释的权利是主观的法——能够使他人受到制裁；霍菲尔德解释的权利是要求（claim）——能够使得他人履行义务；哈特解释的权利是选择——可以决定他人的义务是否履行；等等。读分析实证主义法学诸位贤哲的著作中的权利的解读让人大有乱花迷眼的感觉。实际上，对权利的某一方面功能的解释，给人们提供的关于权利的知识只能是碎片化的知识。

（二）以国家权力为本位的权利来源观 

尽管对权利的具体解释不一致，但分析实证主义法学的诸位贤哲们对权利的来源的看法却有着共识。与自然法学的部分贤哲认为自然权利先于自然法和实证法的观点不同，分析实证主义法学根本否认自然权利的存在，也否认先于法律的权利存在，认为权利是法律的产物，以法律规则存在为前提，而法律是国家主权者（立法者）制定出来的。在边沁、奥斯丁看来，只有掌握着国家权力的主权政府才有资格制定法律，法律是国家主权者意志的表现。所以，权利也是国家主权者意志的表现，权利的依据实际上就是主权者的权力。凯尔森虽然不认同国家和法律的二元论，但在权利以法律规则存在为前提、法律规则先于权利存在这一点上和边沁、奥斯丁是一致的。

依据这种国家权力本位的权利观，凡是关于人权先于国家权力，国家政府存在的目的就是保护人们固有的权利之类的判断都不能成立。现代流行的人权学说与这种国家权力本位的权利观更是水火不相容。现代法治国家的宪法所遵循的基本原则之一，即人民个体的各项基本权利是国家政府权力不得逾越的界限在分析实证主义法学的权利观这儿也得不到理论支持。于是，凡是论证、倡导法治、人权、依宪治国、公平正义等方面主题的论著在涉及权利问题时使用分析实证主义法学的权利概念的，从理论逻辑上看都存在着自我矛盾。

（三）以他人义务为本位的权利观

分析实证法学的权利观的一个最富有特色的观点就是以他人义务为本位的权利观。这种权利观是把他方的义务放在首位，用他方义务去解释权利的存在依据。

从义务权利都来自主权者的意志角度看，无论是边沁还是奥斯丁，都把主权者（政府）对人们的禁令（命令）视为法律的核心成分，这导致他们认为权利是法律中的一种辅助性要素，即，相对义务而言，权利是主权者（政府）表达意志的一种辅助性用语。从一方拥有权利、另一方负担义务的角度看，边沁认为，权利依赖义务而存在，即使立法者授予权利，也要以禁令（命令）的方式来表现；只有在法律设定一方承担义务时，才有另一方的权利存在。关于这一点，奥斯丁与边沁的看法几乎完全相同：只有一个高高在上的政府通过法律给另一方设定义务（无论适当还是不适当），才有权利主体这一方的权利。凯尔森用债务人先行负有支付欠款的义务才有债权人具有要求债务人支付欠款的权利这一例证，更明确地阐释了义务本位的权利观。

在以义务为本位这一点上，分析实证法学与卢梭、康德为代表的18世纪自然法学的权利观是一致的。但是，两种法学的义务本位权利观又有不同。卢梭、康德阐释的“权利”概念强调，一个人的自我的感性驱动的行为自由受到群体理性协议设定的义务约束之后，该行为才具有“正义”“公正”的性质，才能被视为“权利”。而在这种公意性的理性约束之前，个人的任性行为谈不上是“权利”。一个人的权利源自他接受的体现群体公意理性的义务。这种义务本位的权利观简化表述就是，一个人必须先承担义务，后才有权利。更简单地说，有自我的义务约束才产生自我权利。而分析实证法学强调的却是“有他人的义务才有我的权利”。

这两种义务本位的权利观的不同源自于对义务的认识根本不同。关于义务，在卢梭、康德代表的自然法学看来具有如下特征：它来自人的理性，表现为群体理性；体现人的善性；渊源于道德规则；约束人的自然自由、防范人的恶行；个人获得权利的依据。分析实证法学理解的义务有如下特征：来自国家立法规定；体现立法者的意志；与道德无关；义务就是不做将导致制裁的行为；对义务人是负担或不利；义务一般说来保障实现他人利益，但也有保障义务人自我利益实现的义务。

不过，分析实证法学对义务的认识存在一定的摇摆性：一般说来，分析实证法学的主流观念认为义务和权利一样只是主权者表达意志的用语，义务和权利没有好坏之分。但是，边沁有时从功利主义伦理出发，认为权利是利益、义务是负担或不利。这又使人们觉得，权利是好东西、义务是坏东西。这种认识的摇摆性很可能要归因于边沁缺乏对法律规范中的义务规定与实践中的义务承担的区分，也缺乏对完整的社会交往中的义务权利关系与片段性的法律上的权利义务关系的区分。

本文认为，法律规范中的义务规定是立法者向社会成员们作出的预约性义务设定：我们将在规范设定的条件得到满足的情况下提出你做某事的要求或者你不做某事的要求，或者提出你按照权利人的要求做某事的要求或者按照权利人的要求不做某事的要求。义务是在客观的社会活动实践中、人们实际的相互交往中，因主体的行为条件适配于法律规范中的义务设定条件，以致该主体处于被立法者通过法律规范而表达的行为要求中，即该主体负有一项做某事的“应当性”或者不做某事的“应当性”中；或者该主体负有一项按照相对的权利人的要求做，或者不做某事的“应当性”中。

当法律规范的内容是义务规定时，我们通常简称其为义务性规范，与其相对的是权利性规范（或称授权性规范）。从立法者针对普遍的社会成员们（不做社会等级划分）制订普遍适用的法律规范而言，义务性规范和权利性规范并无本质差别，它们甚至可以相互替代。从立法者意图建构的社会交往秩序而言，义务性规范和权利性规范都具有工具性价值。它们没有道德意义上的良善、邪恶之分，也没有利益上的有利和不利之分。除非立法者恶意地以法律戕害、约束民众或恶意地针对特定阶层、特定群体的民众，从法律规范而言，其普遍赋予人们以义务或普遍赋予人们以权利，对个人而言都谈不上是接受义务规定有利还是接受权利规定有利。这是因为，普遍赋予人们义务，也就是普遍保护人们的某种利益。譬如，普遍禁止人们杀人，就是普遍保护人们的生命利益；普遍赋予人们权利，也就是普遍设定相应的义务。譬如，普遍规定每个人享有人身自由权利，也就是普遍禁止每个人实施侵犯、干涉他人的人身自由的行为，这也就是针对每个人设定普遍性的禁止性义务。所以，在普遍的义务规定下，某个人承担的义务保障着他人的利益，但同时他人承担的同样的义务也保障着这个人的利益；在普遍的权利规定下，某个人享有着权利意味着他人的侵犯行为的被禁止，但同时，这个人也被禁止侵犯其他人。就这一意义而言，无论义务性规定或权利性规定都不会使承担义务者相对享有权利者而利益受损，也不会使得享有权利者相对承担义务者获得更多的利益，除非出现立法者刻意地或恶意地把社会成员们划分成不同的等级并赋予它们不同等的权利和义务。

当边沁说权利是权利人的利益、义务是义务人负担的不利（甚至是恶害）的时候，他并没有意识到这个判断只能在被他强行割裂出来的碎片性的法律关系——一方享有权利、另一方承担相应义务——才具有正确的假象。实际上，边沁这一说法从根本上来看是错的。

首先，如果义务和权利都是来自法律规定，而且这个法律的各项规则的制订是依据公平、正义理念的指导而对社会普遍成员无差别地设定的，那么，根据这个法律规范而产生的义务、权利就不能说对义务主体不利，只对权利主体有利。如前文所述，法律规定的一项普遍性的不得杀人的义务，是使每个人都受到行为约束，但也是对每一个义务主体的生命利益的保护。所以，这项义务不能说对义务主体不利，或者说是恶害。如果法律规定一项普遍的人身自由权利，那么每个人都享有这项权利，同时，每个人也都承担一项义务：不得剥夺、干预他人的人身自由。没有任何人能够说他作为权利主体可以在不承担“不得剥夺、干预他人的人身自由”的义务的条件下仅仅享受其人身自由权利。

其次，边沁的看法从完整的社会关系的角度来看，也是错的。一个人承担义务，如果说这项义务是负担不利的话，那么，这个不利也停留于表面。实际上，这并没有对义务人产生不利。譬如，一个借了他人100万元人民币的人负有归还100万元欠款的义务，当他还款时，从腰包里掏出这100万人民币，似乎是一种利益付出，但联系他先前从出借人那儿无偿地拿走了100万元来看，他归还借款对他并没有什么不利，只不过是没有因赖账而获得不正当利益。对于债权人来说，表面上因债务人还款而获得利益，但从他先前曾经借给债务人100万元来看，他拿到债务人的还款，也谈不上获得什么利益。从社会群体旁观评价来看，他们各自的付出和得到都是“应当的”，对等的，谈不上对权利人有利，对义务人不利。不把债务人先前的借款事实置于视野中，不把债权人的权利和债务人的义务放在完整的社会关系中考量，而是从完整的社会关系中割裂出碎片化的法律意义上的一方权利、另一方义务的关系来加以解读，这就必然产生对义务加以污名化的错误解读。

另外，从自然法学的观点来看，一个人的自我义务的承担是其自我权利的依据，任何一个不承担义务者，没有任何资格享有权利。所以，任何人都不能说，权利是好东西，义务是坏东西。任何人都不能天真地遐想：法律最好给人们只规定权利，不规定义务。

（四）强制——作为制裁他人之手段的权利功能观 

根据边沁对权利、义务、惩罚三者关系的阐释，因为有惩罚才有义务，有义务才有权利，所以，权利的最终功能指向的是使未能履行义务的义务人受到惩罚的强制。奥斯丁在强调有主权政府作义务设定才有权利的授予、存在的同时，还认为义务内涵是和制裁不可分割地联系在一起的，即，违背义务而极有可能招致制裁，而违背义务也就是对权利的侵犯，于是，侵犯权利将遭受制裁。奥斯丁强调：“正是运用法律制裁或政治制裁，法律的义务，才得以强制履行。正是依赖法律制裁或政治制裁，法律的权利，才得以切实保护。”凯尔森更是强调，“权利”具有“法”的特征，而“制裁”是客观法本质体现。以契约关系为例，只有在乙方作出违反义务的行为、甲方可以通过诉讼而推动法院对乙方依法施加制裁时，才能说甲对乙拥有权利。正是从这一意义而言，“权利”是甲的“主观的法”。从分析实证法学从功能的视角去解释权利含义的阐释方法看，分析实证法学强调的是权利的强制功能。

分析实证法学的这一观点明显走偏。实际上，权利拥有者在遭遇侵犯权利行为时，确实有可能凭借权利向国家公权机关请求帮助，由国家公权机关对侵犯权利者施加强制制裁。但这不是权利拥有者自己对侵犯者施加制裁，而是国家公权机关才有权实施这种制裁——无论是民事的、还是刑事的。所以，不能说权利是制裁手段。此外，即使一个人因拥有某项民事权利、在遭受侵犯时有向国家公权机关求助的权利，并且，如果他向国家机关求助，那么大概率上能够得到国家机关帮助，并根据他的要求对侵犯者施加制裁，但是，这个拥有权利并且受到侵犯者也完全可以选择不向国家机关求助，如果他作出这一选择，那个侵犯者就不会受到制裁，但这个拥有权利者所做的“不向国家机关求助”的选择，也是其权利名义下的行为选项之一，也就是说，这也是他的权利行使，但这一权利行使并不导致侵犯者受到制裁，所以，不能说权利就是引起制裁的强制手段。正是因为这一点，新分析法学的代表人物哈特，不再认可权利的制裁说，而是强调权利的选择功能。

五、结语

在权利释义问题上，分析实证法学和古典自然法学是发挥重要影响作用的两大学派。由于两大学派所处的历史场域不同、研究范式不同、价值指向不同、意图解决的社会主要问题不同，导致对权利这一基本概念的释义存在很大不同。一般来说，自然法学着眼于国家社会的根本性法律制度的变革、改进的视野中阐释权利的本体、由来、价值，而分析实证法学则注重于保持、维护既有法律秩序运行的理念下分析权利的功能、作用。前者的权利观念主要适合于由农耕文明政治向商工文明政治变革、改进的场域，后者的权利观念主要适合于维护既有秩序、保持社会稳定的场域。两种基本权利释义不能在某一场域或论述主题下混用，否则会给读者带来困惑。譬如，我们常常看到，在那些以人权、正义、系统性法律制度改革为主题的论著中，在大量使用权利话语的同时，对权利的释义却来自分析实证法学，这让人感觉基本词汇释义与论述主题严重不适配。

总体而言，分析实证法学对权利的解释不能令人满意。他们共同秉持的功能分析式的权利解释方法、国家权力本位的权利来源观、以他人义务为本位的权利存在观、视权利为制裁手段的权利功能观都表现了对权利的工具主义认知。其中，边沁的权利是利益、义务是不利（恶害）的观点，奥斯丁以能力解释权利所导致的模糊性，凯尔森将权利视为实现制裁的手段的认识，都表现为分析实证法学对权利解释的败笔。