钱宁峰：论合宪性审查的解释渊源

刊物简介

《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

       随着合宪性审查问题日益受到理论和实践的重视，宪法渊源的援引成为研究的焦点。目前研究重点在于宪法条文本身的引用，而很少考量宪法渊源的其他形式种类。之所以会出现这种现象，虽然与我国素来所尊崇以成文法作为裁决依据的做法有关，但是可能忽视了个案裁判对宪法解释渊源的多元化需求。英美法系、大陆法系乃至混合法系国家法院在合宪性审查中会选择各种解释渊源作为审查依据，并呈现出可以遵循的规律性。在合宪性审查过程中，宪法解释渊源为宪法发现提供找法工具，为宪法解释提供权威性理由，也为宪法论证提供了形成裁判性规范的转化基础，具有鲜明的个案功能。我国合宪性审查解释渊源运用尚存在模糊不清、实践缺位和援引单一等缺陷，需要进一步完善。只有从宪法解释和适用角度对合宪性审查机构选择宪法渊源的方式进行了解和研究，而不是仅仅停留在援引宪法文本之上，才能形成一个适应我国合宪性审查需要的宪法解释渊源体系。

       合宪性审查；宪法渊源；解释渊源

       所谓解释渊源，是在个案裁判过程中法官或者法律适用者所采用的法律渊源。因为从法律规范角度看，法的渊源就是指法律决定或者法律判断所依赖的大前提，即法律规范的来源或本源。但是，从法律解释角度看，法的渊源是指那些能够作为法律解释对象的文本和资料。宪法领域亦不例外。虽然宪法渊源与宪法解释和宪法实施关系密切，但是在宪法个案裁判过程中法官或者宪法适用者会选择哪些宪法渊源作为判断依据？这些宪法渊源在一国宪法实践中的适用分布情况如何？这些问题似乎考虑不多。随着合宪性审查问题日益受到理论和实践的重视，宪法渊源的援引日益成为研究的焦点。一方面，在备案审查过程中，宪法已经成为审查法律法规、规章、司法解释等下位法的依据。特别是在2018年全国人大宪法和法律委员会地位和职责得以确认之后，宪法相关条款成为有关法律草案合宪性审查的依据，如　“人民法院组织法修订草案”“英雄烈士保护法草案”“关于在上海设立金融法院的决定草案”“刑事诉讼法修正草案”“外商投资法草案”等。另一方面，虽然在普通法院法律适用中法官不能直接援引宪法条文作为裁决依据，但是宪法相关条款在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼裁决理由中的援用始终存在，并通过众多裁判文书分析得以佐证。例如，通过“齐玉苓案”所依据的司法解释废止后的司法实践分析发现，“齐玉苓案”批复对于地方法院的影响力有限，地方法院在司法实践中仍不断援用宪法。又如，通过596份研究样本研究中国法院在司法裁判中援引宪法的情形。诸如此类的研究凸显了宪法作为解释渊源的面向。然而，目前研究重点在于宪法条文本身的引用，而很少考量宪法渊源的其他形式和种类。之所以会出现这种现象，虽然与我国素来所尊崇以成文法作为裁决依据的做法有关，但是可能忽视个案裁判对宪法渊源的多元化需求。事实上，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，法官在法律（包括宪法）适用中对法律渊源的选择始终是多元的，而不是唯一的。基于此，本文试图对宪法个案解释过程中的宪法渊源适用问题进行考察，以便为我国合宪性审查所依赖的解释渊源或者法律渊源的选择提供理论基础。

一、合宪性审查宪法解释渊源的种类选择

　    由于解释渊源与一国法律体系具有密切联系，因此，各国法院在法律适用过程中既要参考该国法律体系中公认的法律渊源形式，也会注意到特殊的法律渊源形式。那么，解释渊源是否因国别而存在差异？例如，有学者在探讨比较法在普通法系和民法法系宪法解释中的适用时认为，其能够帮助解释外国法明确适用的差异，也能够了解在相同法律传统下的不同国家之间适用比较法的变化程度及其因素。这里以法系为标准将不同宪法模式国家予以划分，在此基础上探讨不同法系、不同国家的宪法解释渊源种类。

（一）英美法系国家宪法解释渊源的种类与选择

       英美法系最主要的法律渊源是判例法。然而，随着制定法数量的增加，制定法也越来越成为英美法系重要的法律渊源之一。这种法律渊源形态同样存在于宪法解释领域之中。那么，英美法系国家宪法解释渊源到底有哪些种类？在比较法上，英美法系法律渊源分类适用于宪法领域，但是就具体国家而言，则会呈现出一定的差异。由于国际比较宪法学界对英国、美国、澳大利亚、加拿大、印度较为关注，因此根据其是否制定成文宪法典，分为以下两类。

1.不成文宪法国家宪法解释渊源

       英国是最为典型的不成文宪法国家。由于其没有成文宪法典，因此，法院在法律适用中没有严格区分宪法解释和法律解释。然而，随着1998年《人权法案》的实施，“宪法性法律”概念在法院司法实践中得以确立。在有关司法判例中，《大宪章》、1688年《权利法案》《合并法》《改革法》、1972年《欧洲共同体法》、1998年《苏格兰法》、1998年《威尔士政府法》和1988年《人权法案》被法官视为宪法性法律。问题在于，英国法院法官解释宪法性法律的渊源或者依据是什么？尽管英国宪法解释渊源并没有如制定法解释材料分类那样细致，但是自戴雪以来宪法的分类问题始终存在。戴雪认为，英国宪法由宪法律和宪法惯例或者宪法道德所构成。虽然这种分类突出了英国宪法的专门表现形式，但是在英国法院司法实践中宪法解释材料和制定法解释材料并没有形式上的差异，不外乎制定法和判例法等种类。英国法院解释渊源的多样性也影响了其他英美法系国家，特别是在不具有成文宪法典的英联邦国家，如澳大利亚和加拿大。

       澳大利亚宪法的基础文件由联邦宪法、澳大利亚法案和6个州宪法组成。澳大利亚联邦宪法的权威解释者是根据宪法第71条而成立的澳大利亚高等法院。澳大利亚联邦宪法是宪法解释渊源之一。但是在法院解释活动中，澳大利亚宪法解释渊源还有先例、比较法和国际法、学术著作等等。这些解释渊源并不是必然出现的，有的不引用，有的很少引用。例如，在比较法和国际法的引用方面，从1900年至　1980年，澳大利亚宪法似乎进入一个自我参考法理的演变时期，但是自1980年以来，这种趋势有所改变。尽管和联邦早期相比在数量上仍然偏少，但是外国判决的引用出现一个引人注目的增长。英格兰和美国判例仍然大大地频繁引用，后面依次有南非、加拿大、新西兰和印度判例。最近的趋势是全球化，包括通过互联网广泛接触外国材料和通过国际会议增强法官之间的互动。

       加拿大宪法通常以1982年《宪法法案》第52条第2款为准，即包括：1982年的《加拿大法案》和本宪法；在实施方案中涉及的法案和命令；对前述两项的任何修正案。实际上，1982年4月17日以前的宪法主要由成文宪法和不成文宪法组成，前者包括三部由英国议会颁布的法案，即1865年颁布的《殖民地法律生效法案》、1867年颁布的《不列颠北美法案》和1931年颁布的《威斯敏斯特令》。虽然这些法案构成加拿大宪法的骨干，但是还有大量的不成文宪法没有包括进来。加拿大法院通过对1982年《宪法法案》第52条第2款“加拿大的宪法包括”进行扩充解释，从而将许多法律文件和原则纳入宪法。在法院实践中，除了上述作为制定法的宪法之外，宪法解释渊源种类还包括立法史、先前的裁决、学术著作、比较法和国际法渊源。这些解释渊源在法官解释过程中存在一定的偏好。这说明加拿大宪法解释渊源随着历史的变化而存在很大的选择差异。

1.成文宪法国家宪法解释的渊源 

       与上述不成文宪法国家不同，虽然美国继受了英国的司法传统，但是其拥有成文宪法典。美国成文宪法典只涉及国家权力的分配，在本质上属于政府组织法。其通过宪法修正案形式增加了成文宪法典所应有的权利法案，这些宪法修正案的存在在某种意义上体现了英美法系国家的法律特征，即根据历史发展的需要制定相应的法律条文。那么，美国法院在解释宪法时所遵循的宪法解释渊源有哪些呢？对此问题，美国宪法学探讨得并不多。有学者认为，宪法条款的各种可能渊源形式在宪法裁决中扮演着重要角色，包括：“文本（经常参考，但并不总是参考原旨主义理解）”“强化代表性或者提升民主进程”“自然法和自然权利，在现代有时作为权利的道德或者哲学论证”。这三种形式似乎并没有将判例作为宪法解释渊源。之所以会出现这种现象，其原因就在于美国宪法解释渊源始终和宪法解释方法相结合，难以完全分开。对此，有学者列举了美国宪法解释考虑的各种解释因素，如文本、宪法结构、强化代表性审查、原意理解、诉诸正义、先例、行政考量、不受欢迎的解释方法（包括假设性解释、学术著作、非美国法）等等。在这些解释因素中，很难区分哪些属于解释渊源，哪些属于解释方法。由于美国宪法属于制定法，因此可以参考美国制定法解释渊源，其不外乎制定法、判例法、立法史、学术著作等形式。事实上，美国宪法作为一种特殊的制定法，在法院解释过程中也要参考宪法文本和宪法判例，其并没有因为成文宪法的特殊性而改变英美法系解释渊源形式。

       同时，受英美法系传统影响的其他许多国家和地区在独立后并没有延续英国不成文宪法传统，而走上同美国那样制定成文宪法典的道路，如印度。印度法院对宪法的解释有最终的发言权。但是，从司法审查实践来看，印度法院所采用的宪法解释渊源并不清晰。其中，比较重要的解释依据是宪法基本原则，即：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。事实上，宪法本身也是解释渊源之一。正如有学者指出，印度宪法的所有规定都对基本权利的理解与适用产生影响，尽管其各自的影响程度或不尽相同，其中，序言、国家政策指导原则、基本义务，以及第4编、第4A编和第16编有关特定阶层的特别规定对基本权利的理解与适用产生直接影响。这并不意味着宪法解释渊源局限于宪法文本和基本原则。例如，印度法院一开始就参考英格兰、澳大利亚、加拿大和美国法院的裁决。后来，法院也会引用其他国家最高法院的裁决，如南非、斯里兰卡、巴基斯坦和孟加拉国。随着法院的判断越来越具有结构主义者和社会学色彩，学术著作的引用也日益增加。这表明，印度虽然拥有成文宪法典，但是在法院解释过程中仍然保持着英美法系法律渊源的选择传统。

（二）大陆法系国家宪法解释渊源的种类选择

       大陆法系最为重要的法律渊源是制定法。这并不意味着其排斥其他法律渊源。宪法领域亦不例外。由于德国联邦宪法法院和法国宪法委员会在大陆法系合宪性审查模式中具有典型意义，因此，这里侧重分析其解释宪法所参考的解释渊源种类。

       通常认为，德国联邦宪法法院以基本法作为解释和审查标准。问题在于，联邦宪法法院是否只选择基本法作为解释渊源？从其实践来看，联邦宪法法院的宪法解释渊源有不成文原则、成文宪法、历史材料、司法先例、学术著作、比较法和国际法渊源。例如，判例虽然并不是法院适用的正式法律渊源，但是在宪法解释中占据非常重要地位。根据统计，在1990年至1995年出版的联邦宪法法院裁判集第83卷到第92卷中，235个裁决中就有228个参考先例，占比为97.02％。总的来看，德国最为重要的宪法解释渊源是宪法文本，其他宪法解释渊源虽然重要，但是并不占据主导地位。

       法国宪法委员会自1958年建立以来，最初采用法律公布前的事前审查程序。此后，自2008年开始又建立事后审查程序。这两种审查程序对法国宪法委员会宪法解释渊源选择是否存在差异？对此问题，　学界有所描述。尽管法国是一个典型的成文宪法国家，但是宪法委员会在历年的判例中逐步引入并确立一个“宪法价值体”概念，其是指一系列被宪法委员会在违宪审查的裁决中援引为裁判依据的规范群体。

      具体而言，除法国现行《宪法典》以外，它主要包括1789年《人权宣言》、1946年《宪法》序言、共和国法律确认的其他原则以及2004年《环境宪章》。那么，法国宪法委员会是否可以援引其他解释渊源？对此，法国宪法委员会在实践中并没有予以肯定回答。例如在对国际条约的合宪性审查过程中，“对于一些重要的国际法律文件，如欧洲人权公约是否可以引入作为合宪性审查依据不做肯定的表达”。显然，其宪法解释渊源种类非常有限。但是，这并不意味着宪法解释渊源种类不能扩张。“根据一项出于立宪者们想象之外的决定，委员会赋予了宪法序言和为1946年宪法所补充的《人和公民权利宣言》以宪法价值”。这就为宪法委员会解释宪法提供了更多的依据。

（三）混合法系国家宪法解释渊源的种类选择

　    所谓混合法系，就是受到英美法系和大陆法系司法传统共同影响的法律体系。由于英美法系和大陆法系在司法传统上存在一定的差异，因此，混合法系国家法院在解释宪法时的法律渊源种类有哪些？从历史来看，许多国家可能先继受英美法系，再承接大陆法系，也有可能先继受大陆法系，再承接英美法系。这种不同的历史变迁过程是否会导致宪法解释渊源的差异？本文以南非和日本为例予以说明。

       南非在历史上先接受了罗马—荷兰法，后来又接受了英国普通法，形成了独特的混合法系。南非的法律渊源主要有宪法、制定法、普通法和习惯法。其中，普通法主要是指法律原则和法院判例。由于南非1996年宪法设置了宪法法院，因此，南非宪法法院在解释宪法中所选择的解释渊源是否仅限于上述南非法律渊源？从目前国内研究来看，其侧重于对法院审查基准的探讨，而很少涉及南非宪法法院的解释渊源问题。不过，也有研究专门对南非宪法法院引用外国法问题进行了探讨，认为其援引的外国法包括判例、立法、事实、学说、立法机构文件和法官意见，范围比较广泛。之所以会造成宪法法院广泛援引外国法，这与南非宪法肯定法　院援引外国法有关。1996年南非宪法第39条第1款规定：“当解释权利法案时，法院、法　庭或裁判所：1．须促进以人的尊严、平等和自由为基础的开放民主社会之价值；2．须考虑国际法；且3．可考虑外国法。”该款条文明确了宪法法院的解释渊源。而南非宪法法院解释渊源并不仅限于此，其包括作为制定法的宪法、立法史、公共意见和宪法价值、国际法和比较法渊源。这说明，南非宪法解释渊源在形式上更为开放，但是在具体运用过程中却需要具体情况具体分析。

       日本在近代法转型过程中首先继受欧洲大陆法系传统，在第二次世界大战后吸收了英美法系的内容。特别是在违宪审查制度方面，通常认为其采用了美国普通法院审查模式。那么，日本法院特别是最高法院在选择宪法解释渊源方面有哪些特点呢？由于日本违宪审查主要和具体个案相结合，因此，其是否在一般法律渊源之外采用相对独立的宪法解释渊源不无疑问。从法院有限的违宪审查判例来看，其似乎偏重于以宪法原则为依据解释宪法条款。即使在解释时也采用以往的违宪审查判例，但是这些判例不能和英美法系国家先例相比拟。所以，日本法院在解释宪法时既没有明确否定其他解释渊源，也没有明确肯定其他解释渊源。这种态度体现在其对判例的态度之上。“日本的实务家坚持认为判例的法创造功能不过是判决对第三者的事实上的效力，至于政策形成功能，只是政治学、社会学层面上的问题，从而全面否认司法的法创造、政策形成功能的制度正统性，避免从正面在法律学的层面上来讨论这一问题。”可见，判例在日本司法实践中尚不足以成为一种独立的解释渊源。其从一个侧面反映出日本宪法解释渊源种类的有限性。

二、合宪性审查解释渊源的运用规律

       虽然各国法院在合宪性审查中会选择各种解释渊源作为审查依据，但是面对如此复杂多样的解释渊源种类，法院寻找宪法解释渊源是否存在可以遵循的规律？严格来说，对各国法院宪法解释渊源的研究主要有两种研究范式：一是对各国法院特别是最高法院或者宪法法院进行国别研究。国外宪法学者曾经组织美国、加拿大、澳大利亚、德国、印度、南非宪法学者分别对本国法院如何解释宪法进行深入研究。其中涉及各国法院特别是最高法院或者宪法法院所选择的解释渊源。二是对每一种解释渊源分门别类进行研究。其选择某一种解释渊源，分析各国法院选择该种解释渊源并解释的情况。在比较宪法研究中，外国法或者比较法在司法适用中的地位始终受到关注，如比较法介入宪法司法中的类型和趋势、比较法在普通法和大陆法中的背景、比较法的贡献、比较法的合法性、比较法方法。国际宪法学界专门组织在线分析外国法在宪法解释中的运用，并通过对德国、以色列、葡萄牙和南非四国的案例研究来了解外国法如何运用和在什么情况下会得到运用。由于这种研究范式解释渊源单一，因此在研究过程中相对容易掌握，其缺陷就在于不能把握一国宪法解释渊源总体运用情况。尽管如此，合宪性审查解释渊源在法院适用过程中仍然具有一定的规律性。

       首先，解释渊源种类在合宪性审查中具有共识。在比较法中，法律渊源分类始终受到关注。传统比较宪法学虽然对宪法进行分类研究，但很少讨论法律渊源。晚近比较宪法学则呈现出两种分野：一种是延续传统范式，只研究宪法分类，不涉及宪法渊源。另一种是专门讨论法律渊源。例如，韩大元教授主编的《比较宪法学》不仅对各国宪法渊源种类进行分门别类探讨，而且对我国宪法渊源作了分析。其中将宪法渊源划分为宪法典、宪法修正案、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、条约和协议、权威性宪法著作。又如，秦前红教授主编的《比较宪法学》则认为，宪法形式包括外部形式和内部形式，前者就是渊源形式，包括成文宪法典、宪法修正案、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例和宪法解释等，后者包括宪法体系的结构形式和成文宪法典的组织结构形式。此外，还有学者将宪法渊源分为宪法典、宪法性法律、宪法惯例和宪法判例。与前述国外学者对宪法解释渊源分类相比较，其既有相同之处，也有一定的差异。这表明，宪法解释渊源具有一定的共识。但是差异性的存在反映了认识视角的差异。国外学者对法律渊源的认识始终是司法或者解释立场的，因此，其将法律渊源通常划分为制定法和判例法，另外还会考虑习惯、比较法和国际法、学术著作、立法史等。而国内学者包括比较法学者或者比较宪法学者对法律渊源的认识却体现了立法的立场。虽然国内学者将宪法解释作为一种宪法渊源，但是宪法解释和宪法判例之间在本质上相同，却在名称上容易造成一定的混淆。正因为如此，国外学者在将宪法作为解释渊源时要么称之为“成文宪法”，要么称之为“作为制定法的宪法”，而不使用宪法典、宪法修正案、宪法性法律等概念。后者虽然也属于宪法渊源，但是并不是从解释角度来认识的。从各国宪法规定来看，宪法解释渊源通常并不做明确规定。但是，也有一些国家对宪法适用者解释宪法时所要参考的解释渊源进行了列举，如前述的南非1996年宪法。尽管这些国家宪法专门作了规定，也并不意味着对解释渊源的限定，其仍然允许法院在个案解释中自由选择。此种现象表明，各国合宪性审查解释渊源具有相通性。

       其次，合宪性审查解释渊源的运用存在国别差异性。尽管宪法解释渊源在宪法适用中存在相通性，但是这并不意味着各国法院运用解释渊源的方式相同。国外学者通过对美国、加拿大、澳大利亚、德国、印度、南非法院解释宪法情况做了比较后认为，在这6个国家中宪法解释存在相似的考虑，但不管如何相似，这种多样性考虑在解释渊源的优先性或者权重方面仍然存在实质差异。例如，先例在越古老的宪法的解释中自然发挥着相对较大的角色，因为先例也会更多；学术意见在德国比其他国家和地区有更强的影响力；原初意图或者理解在澳大利亚、德国和美国比在加拿大和印度得到更多依赖；结构性原则在加拿大、德国、印度和南非比在澳大利亚或者美国更具有说服力；正义和公共政策在印度看上去比在其他国家和地区更有影响力；比较法在美国比其他国家和地区更少受到关注。虽然其并不只是针对解释渊源，但是解释渊源运用的国别差异性是非常明显的。又如，就比较法或者外国法的运用来看，有关法院适用比较宪法的研究揭示了实践的广泛变化，覆盖了各类政治体制，法院在宪法审查过程中可以“从不参考”“几乎不参考”或者“明确参考”外国法，其中类似的参考是非常频繁的。那么，为什么不同国家在解释渊源选择上会存在差异性呢？其原因显然是多样的。但是就宪法本身而言，其仍然表现出宪法这种形式的特殊性。例如，美国很少关注比较法渊源，一方面，由于美国宪法和宪法修正案的含义取决于国父们的意图或者理解，而在其他国家不具有相关性，另一方面，其他国家宪法研究通常全部或者部分从其他国家抄袭相关条款，可以合理地解释该条款的含义和原始国家条款的意义相似。又如，先例在越古老宪法的解释中具有相对较大的作用，因为先例很多，而宪法越年轻，法院寻求其他国家和地区的指导愿望更强烈，但是随着他们逐渐建立自己的本土先例而减少。这就意味着对于解释渊源运用的差异性研究必须就每一种解释渊源分别展开才能总结其基本经验。需要说明的是，这种差异性并不是静止的，而是动态的，在不同国家不同时期表现出其特殊性。

       最后，合宪性审查解释渊源因审查程序不同也会有差异性。解释渊源和诉讼程序虽然没有必然联系，但是由于法院体系的存在，在一定程度上影响到不同层级法院对解释渊源的选择。由于合宪性审查体制的差异，不同合宪性审查机构所担负的职责也有一定的差异。在普通法院体制下，由于合宪性审查和法律适用紧密相关，因此，其解释渊源的选择没有差异。而在宪法法院独立于其他法院的情况下，由于宪法法院往往不仅进行宪法解释，而且还有其他职责。在这种情况下，宪法法院对解释渊源的选择就不能不关注不同审查程序对解释渊源的差异性。例如，德国联邦宪法法院往往根据不同　的审查程序来决定其所选择的审查依据。（1）在对法院裁判的审查程序中，其审查依据为宪法。（2）在对行政进行审查时，法院只有在宪法诉　愿程序中才能进行审查，其审查依据为宪法。（3）在对立法行为进行审查时，宪法是审查依据。（4）在对包括联邦争议在内的宪法机构之间的争议进行裁判时，其审查依据为作为联邦宪法的基本法，同时，其他的联邦法也是审查依据。（5）在联邦争议审查时，其审查依据是基本法关于权限的规定和联邦忠诚这一不成文的基本原则。（6）联邦宪法法院作为州宪法法院时的审查依据是石勒苏益格—赫尔斯泰因宪法。（7）在抽象规范　审查时，其审查依据为基本法以及其他联邦法。（8）在具体规范审查时，其审查依据为基本法。（9）在　地方诉愿程序中，其审查依据是基本法第28条第2款规定的不具有基本权利性质的自治保证。（10）在宪法诉愿程　序中，其审查依据是整个宪法。（11）在州诉愿程序中，其审查依据是州宪法规定的基本权利。（12）在处理与其他法院在管辖范围和程序方面的界限时，其审查依据是欧共同体法。显然，德国联邦宪法法院在解释不同审查依据时其所选择的解释渊源种类也会有一定差异。而在法国宪法委员会体制下，由于事前审查和事后审查在程序上不同，因此，宪法委员会对宪法渊源的选择也会有很大的差异。例如，法国宪法委员会在1971年7月16　日“结社自由案”裁决之前，其通常简单地适用宪法的制度性条款，而在此之后，其通过1958年宪法序言“链接”到诸多重要的法律文件，并进而拓展到了权利和自由的保障方面，而不再仅仅保障宪法关于立法和行政分权的规则确定性地得到遵守。此时，法国宪法委员会所适用的程序是事前程序。而在2008年宪法改革后引入事后审查程序，虽然其合宪性审查均依照“合宪性审查准据”进行，但范围上略有差异，如QPC机制排除了宪法价值目标。显然，事前审查和事后审查中所选择的解释渊源必然呈现差异性。

三、合宪性审查解释渊源的个案功能

      正如前述，解释渊源和法院法律适用紧密相关。宪法解释渊源之所以存在，其很大程度上是服务于法院解释和适用宪法的需要。这虽然为学界所公认，但在宪法解释方法论研究中却很少予以关注。宪法解释学或者宪法教义学重点关注的对象是宪法文本，在方法上侧重于对现行有效的宪法实定法进行体系化说明。其在解释或者体系化过程中并不需要宪法解释渊源的协助，因为宪法释义学并不以违宪审查制度为前提。虽然宪法解释学和宪法释义学也关注合宪性审查个案，但是由于其忽视了宪法适用全过程，从而仅仅停留于解释阶段，因此，必然难以将宪法解释渊源纳入考察范围。对此问题，也有研究主张拓展宪法解释基准，从广义和狭义两个角度来认识，前者包括既定规范、个案规范和技术规范，后者仅仅指个案规范。其中，既定规范包括文本规范、宪法判例、宪法惯例、上位法规范等。之所以要做如此扩展，就在于改变单纯讨论宪法解释方法的局面，进而能够在合宪性审查视野下将宪法解释渊源纳入其中。在法学方法论或者法律方法论中，法律渊源和法律适用每一个阶段均有密切联系。“法官的司法裁判过程主要包括三个内容，分别是法律发现、法律解释、法律论证”。在合宪性审查过程中，宪法解释渊源和宪法发现、宪法解释和宪法论证都有联系，具有鲜明的个案功能。具体来说，体现在以下三个方面。

       首先，宪法解释渊源为宪法发现提供找法工具。宪法审查的第一步就是寻找宪法解释渊源。不同的宪法解释渊源为宪法适用提供了发现法律的范围。基于禁止法院拒绝裁判原则，宪法适用者不能拒绝对宪法个案作出裁判，所以其必须去寻找适合案件事实的宪法依据。这种找法义务对于宪法适用者来说是不能放弃的。即使其不能找到成文的解释渊源，也可以通过不成文的解释渊源来适用，甚至在不得已的情况下求助于外国法和国际法。如果宪法裁决不能明确其所依据的解释渊源，宪法适用者可能承担一定的法律责任。虽然比较宪法学通常列举了各种宪法渊源，但是不同宪法渊源对于宪法解释和适用意味着什么则讨论不多。对于制定法而言，宪法适用者在解释宪法时可以参考宪法典、宪法修正案、宪法性法律乃至宪法习惯法。而对于判例法而言，宪法适用者在解释宪法时可以参考宪法先例。此外，还可以从宪法原则、外国法和国际法、制宪史材料以及学术著作和学说观点等获得解决问题的依据。那么，大陆法系和普通法系国家在找法时分别以制定法为主或者以判例法为主是否适用于宪法解释渊源的选择呢？从宪法解释实践来看，无论是成文宪法国家还是不成文宪法国家，其在选择宪法解释渊源上并没有实质性的差异。正如前述，普通法系国家在宪法解释过程中重视先例，但是如果存在宪法文本，制定法在宪法解释中也会起着非常重要的作用。而大陆法系国家虽然以成文宪法典为标志，但是在宪法审查机构解释宪法过程中其并不局限于制定法，宪法判例、宪法原则乃至外国法和国际法同样发挥着不可忽视的作用。因此，宪法解释渊源对于宪法解释和适用者来说没有形式的差别，只有选择的偏好差异。

       其次，宪法解释渊源为宪法解释提供了权威性理由。宪法解释是宪法适用的重要环节，在解释方法上和一般法律解释一样遵循文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等解释学规律。那么，宪法解释渊源和解释方法之间存在何种关系？在我国比较宪法学中，将宪法解释视为一种宪法渊源，这种认识忽视了宪法判例和宪法解释之间差异。宪法判例通常是由法官裁决所形成的案例，是司法过程的产物。而宪法解释由于各国宪法解释权配置的不同，既可能由立法机关行使解释权，也可能由司法机关进行专门的宪法解释。但是无论宪法解释权赋予哪一个机关，其均可以成为宪法解释渊源，因为立法机关作出的宪法解释决定对于以后的宪法解释来说实际上具有制定法性质，而司法机关作出的专门宪法解释决定对于以后的宪法解释来说也具有判例法性质。所以，宪法解释如果能够独立作为一种解释渊源，其必须根据宪法解释体制来进行判断，以便将其归类于制定法或者判例法之中。理论上，有学者指出：“宪法判例并不是违宪审查依据，作为判例法规则的宪法解释当然亦不可能成为违宪审查依据。”此种认识显然忽视了宪法解释渊源的特性。基于宪法渊源和宪法解释的密切联系，因此有必要关注宪法解释渊源和宪法解释方法之间的关系。由于宪法解释研究通常注重宪法解释方法，因此其在一定程度上忽视了宪法解释渊源的存在。实际上，任何一种宪法解释方法，都不能脱离宪法解释渊源来展开，在某种意义上来说，宪法解释渊源是宪法解释方法的基本前提，因为宪法解释渊源为宪法解释提供了权威性理由。问题在于宪法解释渊源作为权威性理由在宪法解释过程中是如何发挥其作用的？在宪法个案审查过程中，宪法适用者往往需要明确该国不同宪法解释渊源的约束性程度，然后根据个案情况进行选择。这并不意味着某一类解释渊源就必然优于另一类解释渊源，宪法适用者通常会结合多种解释渊源进行解释方法考量，最终得出权威性理由。那么，宪法解释方法与宪法解释渊源之间是否存在对应关系？对此，宪法解释方法关注不多。通常来说宪法解释方法和宪法解释渊源并不容易进行区分。例如，有学者在对美国宪法解释方法论进行反思时认为：“通过宪法解释各种方法之争而看其背后所共同运用的解释元素，我们就会发现每一种宪法解释方法论皆包含着四个元素，或者说，它们都是围绕着这些元素而展开的，这就是：宪法文字的含义、立宪者意图、司法判例和价值判断。”这里所提及的“司法判例”被视为宪法解释方法的要素，事实上也是宪法解释渊源。又如，有学者将宪法解释的基本立场通常归纳为原教旨主义、文本主义和解释者主义三种类型。其中，文本主义解释方法可能会更多地考虑宪法文本等制定法材料，原教旨主义解释方法则可能会考虑立法史材料，而解释者主义解释方法则可能更多地考虑宪法原则等解释渊源。至于适用何种解释方法，一方面要根据宪法解释渊源的选择情况，另一方面在很大程度上取决于宪法适用者本人的自由裁量。

       最后，宪法解释渊源为宪法论证提供了形成裁判性规范的转化基础。宪法论证同法律论证一样涉及法律演绎、归纳、推理等方式。由于裁判者在论证过程中需要解决法律命题是正确适用于个案的大前提，而大前提则与法律渊源具有密切的关系。通常认为，裁判个案的法官只要找到法律渊源，就意味着大前提的确定。但是，法律渊源并不等同于司法适用三段论的大前提，后者必须由法律适用者运用法律解释方法对法律渊源进行选择解释后才能确定适用于当前个案的裁判规范。法律适用者只有通过法律渊源确定了个案裁判规范，才能将个案裁判规范作为适用于个案事实的大前提。对此，王利明教授在法学方法论中专门比较大前提和法律渊源，并指出：“法律渊源的类型很多，但是，并不是所有的法律渊源都符合大前提的认定标准。大前提原则上限于裁判规则，而法律渊源不是从裁判规则的角度考虑，而是从法律体系的角度考虑的，所以，凡是法律体系组成部分的规范都可以成为法律渊源。”虽然其仍然是从法律体系这一立法立场来考虑法律渊源，但是其显然区分了法律渊源和大前提也就是裁判规范之间的差异。宪法适用和法律适用在本质上均是对个案的裁判，因此宪法解释渊源实际上不能直接成为宪法个案的裁判规范，而必须经过宪法适用的一系列法律发现、法律解释环节。反过来，宪法个案的裁判规范的形成也离不开宪法解释渊源的选择。缺少宪法解释渊源，宪法裁判规范就成为无源之水，很难具有有效的说服力和强制力。在某种意义上说，宪法解释渊源为宪法个案解决提供了形成裁判规范的转化基础，没有宪法解释渊源，宪法适用就难以想象。当然，这并不意味着宪法适用和法律适用的等同，但是各国合宪性审查过程中所展现的法律适用逻辑仍然是相通的。

四、我国合宪性审查解释渊源运用存在的问题和完善措施

       众所周知，我国是成文法国家，拥有正式的宪法典。成文宪法不仅是国家制度的确认者，也是法律制度的主导者。成文宪法的制定或者修改常常成为国家政治发展的焦点，也是讨论宪法问题的基础。同时，随着指导性案例制度的建立，在一定程度上改变了我国单纯成文法渊源的适用传统。在宪法领域，也出现了从重视宪法文本到倡导宪法案例或者宪法事例分析的演变过程。无论是宪法文本分析还是具体案例分析，不可避免地强化成文宪法的解释需要。然而，宪法规范性的重视并没有解决关涉宪法解释或者实施的关键性问题，即宪法解释渊源问题。目前，围绕宪法渊源的研究始终面临着截然对立的认识。一种认识将宪法渊源扩大化理解。这种认识不局限于宪法典，大大拓展了宪法渊源的范围。例如，有的将中国宪法渊源归纳为宪法典、宪法修正案、宪法性法律、宪法性文件、宪法惯例、宪法解释、条约和协定等七种。又如，有的将历史渊源和现实渊源作为宪法渊源的内容，包括《中国人民政治协商会议共同纲领》、苏联宪法、《中华人民共和国宪法》、宪法性法律、政治典章、宪法惯例。此外，还有将中国宪法渊源归纳为成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、宪法修正案、国际条约和国际习惯。另一种认识将宪法渊源限缩化理解，认为中国宪法渊源只有《中华人民共和国宪法》及其修正案。上述认识虽然在渊源种类划分上不同，但是在基本立场上却均持立法论立场，将宪法渊源理解为成文性渊源，在思维习惯上停留在立法层面，　忽视了宪法渊源的本质就是法律渊源，而法律渊源始终是根植于司法立场的。虽然宪法惯例和宪法解释似乎具有司法性渊源性质，但是在中国语境下，宪法惯例大多是成文化的政治制度，而宪法解释则由全国人大常委会进行也使其具有立法性解释的特性。从法理角度来看，法律渊源虽然在不同部门法实践中表现不一，但是其在原理上却有同一性，无论是宪法渊源还是行政法渊源，也不论民事渊源还是刑事渊源，更不论实体法渊源还是程序法渊源。正因为如此，宪法渊源只有从司法角度才能得以准确把握。然而，如同法律渊源一样，宪法渊源往往会使人们忽视了司法思维，在理论上更是莫衷一是。但是，我们不能因噎废食，在宪法学中放弃宪法渊源概念，却也必须正视宪法渊源的争论问题，而“解释渊源”一词的使用或许能够回避此种理论争议。基于域外宪法解释渊源运用实践，有必要重新认识并审视我国合宪性审查过程中宪法解释渊源运用存在的问题，进一步采取措施予以完善，从而为宪法解释和宪法实施提供有效的准据法支持。

（一）我国合宪性审查解释渊源运用存在的问题

       正如前述，宪法条文已经成为我国人大常委会合宪性审查和法院裁判说理的依据。同时，由于我国已经建立了人大和行政机关备案审查制度，因此，宪法成为备案审查的最高依据。虽然人大常委会在合宪性审查中解释宪法、法院援引宪法说理以及备案审查明确依据宪法审查，但是宪法解释渊源种类却似乎仅限于宪法典本身。至于域外多样化的宪法解释渊源种类和学界普遍认同的众多宪法渊源形式，在我国合宪性审查过程中难觅踪影。综合来看，我国合宪性审查解释渊源运用主要存在以下问题。

       第一，宪法解释渊源模糊不清。在2018年宪法修改之前，全国人大法律委员会在审议法律草案过程中也会涉及宪法判断。但是，“法律委员会并不会对法律草案的规定作出‘违宪’或‘违反宪法’的表述，而是使用‘与宪法表述不一致’、‘与宪法规定不符’、‘没有宪法依据’、‘不确切’、‘不衔接’等表述，用以对法律草案的合宪性作出质疑性或否定性评价。”这种宪法判断始终是以宪法文本为基础展开的，有些判断明确以宪法作为解释渊源，有些判断则不够清晰。2018年宪法修改以后，全国人大宪法和法律委员会开展对全国人大及其常委会制定或者修改的法律草案进行合宪性审查，如“在监察法、刑事诉讼法、人民法院组织法和人民检察院组织法、外商投资法、公职人员政务处分法、人口与计划生育法等法律，关于国家监察委员会制定监察法规、关于设立成渝金融法院、关于中国人民解放军现役士兵衔级制度等决定中，对涉及的合宪性、涉宪性问题进行研究审查”。尽管这些合宪性审查报告没有向外界正式全文公布，但是其涉及宪法解释渊源。例如，在审议“英雄烈士保护法草案”过程中，其依据是宪法序言精神和人民英雄纪念碑碑文；在审议“关于在上海设立金融法院的决定（草案）”过程中，其遵循宪法和人民法院组织法对于专门人民法院的有关规定；在刑事诉讼法通过主体问题上，根据宪法和立法法有关规定，　并参照以往修改民事诉讼法、行政诉讼法的做法。又如，在审议人口与计划生育法过程中认为，“修改人口与计划生育法，落实优化生育政策、促进人口长期均衡发展的决策部署，是与时俱进理解和把握宪法规定和精神的具体体现，也是与时俱进通过立法推动和保证宪法实施的生动实践，符合宪法规定和精神”。虽然其以宪法为根据，同时也引用了其他依据，如人民英雄纪念碑碑文、人民法院组织法、立法法等，甚至还参考了民事诉讼法和行政诉讼法修改的惯例，但是对于宪法条文的解释依据并不清晰，最终审查结果也笼统地归纳为符合宪法精神或者宪法规定。这种做法虽然对于立法过程中的合宪性审查宪法解释渊源的要求并不需要和正式宪法解释和适用一样严格，但是客观上造成了宪法解释渊源的模糊不清。

       第二，宪法解释渊源存在实践缺位。通常认为，我国立法中明确规定的合宪性审查制度主要有事先批准制度、事后撤销制度和备案审查制度。在这些制度中，若规范性文件同宪法相违背、相抵触或者不一致，就必须审查。然而，从实践来看，合宪性审查始终没有相对独立于合法性审查之外，以至于虽然明确了宪法的地位，但是没有将宪法作为一种解释渊源来予以对待。从全国人大常委会法工委关于十三届人大常委会合宪性审查案例来看，虽然有的案例将宪法规定作为审查依据，但是没有公布解释理由和依据。即使在具体审查实践中引用宪法规定，但是也没有引用有关宪法解释渊源对宪法规定进行解释。其表明，包括宪法在内的宪法解释渊源在合宪性审查过程中存在缺位问题。

       第三，宪法解释渊源援引单一。在我国法院司法实践中，援引宪法说理始终是常态。实证研究表明，法院所援引的宪法仅限于成文宪法典。例如，邢斌文认为，法院援用的宪法规范集中在宪法第一章个别条款和第二章绝大多数条款。税兵认为，在民事诉讼中，基本权利规范的频率为448，有效百分比为42.9％；制度保障性规范的频率为597，有效百分比为57.1％。梁红霞认为，从已有的司法实践来分析，裁判文书援引宪法说理可分为两种模式：必须援引和可以援引。冯健鹏认为，援引宪法的判决在数量上极少。从法院援引宪法实践来看，其基本上都是以宪法文本为依据，尚未出现在合宪性解释中引用其他宪法解释渊源的情况。之所以会出现这种现象，有学者将其归纳为宪法的“解释性适用”和论证的“简约化”，进而认为其并非宪法适用中的独有现象，而是人民法院司法裁判活动的一个普遍特征。虽然法院援引宪法说理单一性符合我国法律适用的常态，但是其从另一个侧面也反映出宪法解释渊源在法律适用中的匮乏。

（二）我国合宪性审查解释渊源运用的完善措施

       尽管合宪性审查不同领域援引宪法解释渊源种类的做法各异，但是宪法解释渊源运用非常有限却是不争事实。这种现象符合我国历来尊崇成文法的法律适用传统。不过，随着指导性案例制度的建立，尽管法院裁判中不能直接引用指导性案例，但是部门法解释渊源已经不再局限于制定法，而是逐渐多样化。特别是在民法领域，更是明确肯定习惯的法律渊源地位。随着合宪性审查工作的展开，宪法解释渊源种类运用问题应该引起重视。特别是在我国加入国际人权条约的背景下，国际法作为一种特殊的宪法解释渊源的适用应该受到合宪性审查机构的重视。笔者以为，与部门法相比，合宪性审查解释渊源更不能局限于单一的宪法典，而应该更加多样化。

       第一，扩大宪法解释渊源种类。宪法作为准据法的适用讨论常常停留在宪法典层面，而没有拓展到其他宪法渊源之上。在确认成文宪法的中心地位同时，我国应该考虑将宪法原则、立法史材料、比较法和国际法渊源等均纳入其中。首先，承认宪法原则的解释渊源地位。宪法基本原则已经成为构建我国宪法学体系的重要组成部分，赋予宪法基本原则作为宪法原则的基础性地位，可以为宪法解释和适用提供原理性支撑。同时，在合宪性审查过程中，宪法原则不仅可以借助宪法基本原则，也可以采用宪法具体原则；不仅可以采用宪法条款明确规定的宪法原则，而且可以阐发隐藏在宪法条款背后的宪法原则；不仅可以采用宪法领域本身的宪法原则，而且可以赋予部门法领域基本原则以宪法原则的地位，从而形成一个适用于合宪性审查的宪法原则体系。其次，重视立法史材料。尽管我国没有完全公布制宪和修宪资料，但是，每一次宪法制定和修改常常有宪法草案说明。这些关于制宪和修宪的立法史资料能够使我们深入了解宪法条款的来龙去脉，探求宪法文本的原初意图，并获得解决合宪性问题的思路。最后，拓展国际法和比较法渊源。由于我国已经签署或者加入一系列国际人权公约，在基本权利体系方面具有一定的对应关系，因此，在对我国宪法规定的公民基本权利和义务条款进行解释和适用时可以参考国际人权公约相关条款和解释例，在充分考虑具体情形下吸收借鉴适用经验。同时，在一定条件下可以参考域外国家宪法适用的个案经验。当然，由于宪法问题关乎国体和政体，因此，在吸收借鉴过程中要采取以我为主，不可盲从。

       第二，赋予合宪性审查机构选择宪法解释渊源的裁量权。我国宪法适用在实践中始终以宪法文本为依据。全国人大及其常委会和法院分别在立法过程和司法实践中始终强调引用宪法文本，但是在具体做法上却绝然相反，前者在备案审查中很少引用宪法具体条款，后者在裁判中则会引用相关条款。有研究发现：“宪法在普通诉讼中并非必不可少的，而仅仅是正式法律渊源之一，是否援用，如何援用，都取决于法官的需要。”之所以会出现这种情况，原因在于一旦展开合宪性审查，宪法的政治性面向就会日益突出。但是，在具体适用过程中若局限于成文宪法条款，又必然会束缚合宪性审查机构的手脚，从而难以有效地解决合宪性争议。因此，基于我国宪法解释制度，在加强合宪性审查工作过程中，必须赋予合宪性审查机构一定的选择宪法解释渊源的裁量权。在某种意义上，宪法解释权和适用权本身意味着对宪法解释渊源的选择权。否则，很难想象一个合宪性审查机构或者宪法解释机构没有选择宪法解释渊源的权力。这种渊源选择权的存在有助于宪法解释渊源的扩大，反过来能够有助于宪法解释和宪法实施。

       第三，建立宪法解释渊源运用的说明指南制度。宪法解释渊源的选择从形式上看似乎仅仅是合宪性审查机构自身的选择偏好，实际上这种选择偏好关涉到政治体制和法律文化传统。由于我国是社会主义国家，实行人民代表大会制度，宪法解释渊源的选择必然需要和这种体制相适应。在吸收借鉴域外宪法解释渊源种类基础上，可以对宪法解释渊源的选择方式作出相应的规定。法律适用者在选择法律渊源时通常会受到一定的约束，有的法律渊源必须适用，有的法律渊源可以适用，有的法律渊源则不必参考。宪法解释渊源同样如此。对于我国而言，作为制定法渊源的宪法必须考虑，而宪法原则、立法史资料等渊源形式可以考虑，有些渊源形式如在制宪或者修宪过程中个人发表的宪法起草或者修改意见建议则可以不考虑。同时，由于我国合宪性审查体制是以立法机关为主导，因此，立法机关和司法机关在解释和适用宪法时所参考的解释渊源既可能相同，也可能有不同的考虑。无论何种情形，需要根据宪法解释和适用实践来规范宪法解释渊源的运用方式，以便为合宪性审查提供可靠的准据法依据

五、结语

       同比较法学对法律渊源的高度关注相比，比较宪法学对宪法渊源的研究显得有些力不从心。虽然国内宪法学界对宪法渊源倾注了一定的力量，围绕宪法惯例、不成文宪法等问题时有争论焦点，然而缺乏宪法解释和适用实践的关照，宪法渊源研究常常陷于名称之争，而难以深入合宪性审查本身对宪法解释渊源的选择问题。随着合宪性审查体制机制的构建，宪法渊源研究必须要有所转向，从宪法解释和适用角度对合宪性审查机构选择宪法渊源的方式进行了解和研究，而不是仅仅停留在援引宪法文本之上，从而形成一个适应我国合宪性审查需要的宪法解释渊源体系。