综上，本文认为，平台运营者不作为帮助犯的成立，需要在刑法分则相关罪名犯罪构成的框架下，结合平台运营者的作为义务、作为可能性及结果回避可能性判断。而不能事后根据事态结果进行客观归责，认为一旦平台内存在开设赌场
等违法
活动，即视为平台运营者未履行作为义务，成立不作为共犯。
”本文首发于论衡明理刑事辩护
转载、投稿、交流可添加微信 LinenKYlin
据国内语聊平台“TT语音”的母公司趣丸集团于2023年6月向港交所递交的招股书显示，
“2022年，中国移动语音社交网络市场的规模（以收入计）达到人民币252亿元，预计将以15.7%的复合年增长率增长，于2027年达到人民币522亿元。移动语音社交网络用户群总数自2018年的69.5百万增长至2022年的158.8百万，预计于2027年将进一步增长至262.2百万”。
在数字化引领的后疫情时代，语聊直播行业俨然成为经济复苏的重要平台，语聊直播平台（以下简称“语聊平台”）抽奖活动的玩法也随行业发展变得纷繁多样。其中一种玩法即运营者在平台内设置概率性抽奖游戏，用户通过参与抽奖游戏，有机会获得高于抽奖门票价值的虚拟礼物，而这些虚拟礼物可以用于打赏给主播。但剥开种种玩法的包装，大多数抽奖游戏的内核几乎相同，即射幸玩法。
由于射幸玩法与赌博的原理相似，部分公会或主播会为礼物打赏用户提供虚拟道具与人民币的现实兑换渠道，从而利用这些抽奖游戏实施开设赌场的行为。实践中出现一种观点，认为前述行为人开设赌场的行为与语聊平台紧密关联，而平台运营者对语聊平台负有监管等作为义务，因此即使平台运营者没有以作为的形式实施开设赌场行为、教唆行为或帮助行为，其也属于以未履行作为义务的不作为形式为行为人开设赌场提供帮助。
本文认为，对于公会或主播擅自利用平台内设的抽奖游戏开设赌场的行为，平台运营者是否成立不作为帮助犯的问题，需要在确定平台运营者作为义务的基础上，结合平台运营者的作为可能性及客观上的结果回避可能性判断。下文将结合我国学者的相关理论和司法实践，对上述观点展开分析。
平台运营者作为义务的确定
1.平台运营者负有作为义务
对于行为人是否负有作为义务的问题，我国刑法传统理论采用“形式的四分说”确定，认为行为人作为义务的来源包括以下四种：（1）法律明文规定的义务；（2）职业或业务上要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。[1]
大部分实务者支持“形式的四分说”，且主要依据现行法律对平台运营者规定的义务确定其作为义务。如根据《网络安全法》（主席令第五十三号）第四十七条之规定，
“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”
平台运营者负有信息管理的作为义务。但该理论存在缺陷，因为不是所有法律规定的义务都能成为刑法意义上的作为义务的根据。譬如《消防法》第四十四条第一款前半部分规定，
“任何人发现火灾都应当立即报警。
”根据该规定，任何发现火灾的人都有报警的义务。但若该发现者没有履行报警义务，其也不会因此构成不作为的放火罪或其他犯罪。
为弥补“形式的四分说”理论的缺陷，国内不少学者展开了实质的法义务来源理论研究。譬如张明楷教授认为，不真正不作为犯的实质法义务来源分三种：（1）基于对危险源的支配产生的监督义务；（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。[2]
本文赞同张明楷教授的观点，认为平台运营者在公会或主播擅自利用平台内设的抽奖游戏开设赌场的场合里具有作为义务。该作为义务来源于平台运营者对开设赌场行为发生的领域——语聊平台的支配、管理地位。据此，平台运营者应阻止用户在语聊平台内实施开设赌场的行为。
2.平台运营者履行作为义务的对象
运营语聊平台归根到底是一项经营活动，这意味着平台运营者在履行作为义务时不能干扰正常的网络娱乐活动，否则其可能会因此流失用户群体，难以长久运营平台。因此，我们需要进一步分析平台运营者履行作为义务的对象，即让抽奖游戏这一网络娱乐活动变质为网络赌博活动的特定因素，才能更准确地判断平台运营者的作为可能性。
司法实践中，语聊平台设置抽奖游戏，用户参与抽奖游戏获得较高价值的虚拟礼物并打赏主播的行为，一般不会被认定为网络赌博活动。《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》（办市发〔2010〕33号）、《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字〔2007〕3号）等规定明确了网络娱乐游戏与网络赌博活动的主要区别，即判断虚拟道具与真实财物是否能够实现兑换。若不能，则概率性抽奖游戏是法律允许开展的娱乐活动；若能，则其属于赌博活动。
该观点得到大多数实务者的认同，比如广州市天河区人民法院办理的赵某、段某某开设赌场案【案号：（2019）粤0106刑初1689号】，天河法院认为被告人赵某纠集被告人段某某、沈某某、曲某某、潘某某、朱某某等人利用网易CC直播平台设置的视频互动竞猜游戏、卡牌互动竞猜游戏吸引玩家也就是赌客投注虚拟币，并被告人纵容、默许被告人张某、卢某等“商人”为玩家将虚拟币兑现为真实货币，将原本属于娱乐性质的竞猜游戏变质为赌博活动。
具体到本文开头设定的案例，公会或主播之所以会被认定为开设赌场，也是因其为礼物打赏用户提供了虚拟道具与真实财物的兑换渠道，使得原本的网络娱乐游戏成为赌博活动。基于此，我们可以确定平台运营者负有作为义务的主要对象为虚拟道具与真实财物的兑换行为。
平台运营者履行义务的作为可能性
张明楷教授提出，对于法益的危险发生在行为人支配的领域的场合，只有该领域的支配者可以排除危险时，才能要求该领域的支配者履行义务。换言之，成立不作为犯需要具备“作为可能性”，即负有作为义务的人具有履行义务的可能性。作为可能性的判断，主要从行为人履行义务的客观条件与个人能力两个方面进行判断。[3]
具体到平台运营者的作为可能性，主要是探究平台运营者履行作为义务的方式及程度。其中，我们可以结合法律法规、行业技术水平来确定平台运营者履行作为义务的方式；对于平台运营者履行作为义务的程度，需要探究的是，当平台采取各种监管手段仍无法查禁平台内的所有赌博行为时，平台是否需要关闭相关业务以杜绝平台内的赌博现象？
1.平台运营者履行作为义务的方式
根据《互联网新闻信息服务管理规定》（国家互联网信息办公室令第1号）、《文化部关于加强网络表演管理工作的通知》（文市发〔2016〕12号）、《互联网文化管理暂行规定》、《互联网直播服务管理规定》等规范性文件，以及语聊行业技术水平，目前平台运营者履行作为义务的方式包括有以下几种：
具体到监管平台内虚拟道具与真实财物的双向兑换行为，平台运营者可以通过设置“敏感词筛查及屏蔽”手段，屏蔽掉“赌博”“兑现”“换”等字眼，或对参与赌博活动的用户采取阻断直播、警告、关闭账号等处罚措施，履行自己的作为义务。
2.平台运营者履行作为义务的程度
对于平台运营者履行作为义务的程度，一般需要在司法实践中结合平台服务内容、平台规模及理性人标准判断，不能一概而论，故本文暂不作详细探讨。
不过，对于语聊平台设置的概率性抽奖游戏，可能会存在这样一种现实情况：平台运营者采取各种监管措施后，仍无法查禁平台内所有的赌博行为。有观点提出，既然平台无法通过现有技术手段查禁所有赌博行为，那么其应该关闭概率性抽奖活动，以杜绝平台内出现赌博行为。
本文认为，平台关闭概率性抽奖活动以杜绝赌博行为的做法不具有期待可能性，据此，平台运营者没有作为可能性。
张明楷教授认为，在讨论不作为犯中的作为可能性时，需要考虑义务强制可能性。在不作为犯中，对作为可能性与期待可能性的判断所依据的资料相同，故没有履行作为义务的期待可能性，就意味着没有作为可能性，进而阻却构成要件符合性与违法性。[4]如前文所述，不能实现虚拟道具与真实财物兑换的概率性抽奖活动是合法的娱乐活动。如果为了阻止正常的娱乐活动伴随的极个别赌博活动，需要平台运营者关闭前述业务才能实现的，可以认为平台运营者没有履行该种作为义务的期待可能性，亦即其不具有作为可能性。
客观上的结果回避可能性
本文开头设定的案例在结果回避可能性的问题上，需要特别探究的一个情形是：平台用户利用平台内设的抽奖活动实施对赌行为后，通过第三方软件（如微信、支付宝）实现虚拟道具与真实财物的兑换。平台运营者没有对用户在平台内沟通在第三方软件进行兑换的行为进行监管，此时平台运营者是否构成不作为犯罪？
刑法通说观点认为，
“在即使保证人履行作为义务也不可避免地发生结果的情况下，不能将保证人没有履行作为义务的行为认定为不作为犯。”
[5]据此，本文认为，在前述情形下，平台运营者即使没有履行监管义务，也不应成立不作为犯罪。
在本文开头设定的案例中，主播或公会与用户的赌博活动可以分割为两个行为：（1）平台内的抽奖及打赏行为；（2）平台外的兑换行为。当用户仅存在平台内的抽奖及打赏行为时，因为其与主播或公会不存在真实的资金流动，故该行为尚不构成犯罪行为。只有当二者在平台外完成兑换行为时，该整个行为才会被认定为赌博行为，亦即影响犯罪事实成立与否的是平台外的兑换行为。
平台运营者虽然能够对平台内的用户行为进行监管和处置，但其始终是一个私人规制者，这意味着他不可能和公共监管者一样，对用户在其他平台上的行为作出规制。换言之，即使平台运营者对用户在平台内沟通在第三方软件进行兑换的行为进行监管，因其无法监管到用户与主播或公会在平台外的兑换行为，其履行作为义务后也不具有结果回避可能性。因此在这种情况下，平台运营者即使存在不作为，也不应成立不作为犯罪。
综上，本文认为，平台运营者不作为帮助犯的成立，需要在刑法分则相关罪名犯罪构成的框架下，结合平台运营者的作为义务、作为可能性及结果回避可能性判断。而不能事后根据事态结果进行客观归责，认为一旦平台内存在开设赌场
等违法
活动，即视为平台运营者未履行作为义务，成立不作为共犯。
[1] 参见高铭暄、马克昌：《刑法学（第十版）》，北京大学出版社，第63-66页
[2] 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，第153-159页
[3] 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，第158-160页
[4] 参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》，2009年第1期，第64-66页
[5] 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，第460-161页
「原创热文」
联系电话：13265930238（微信同号）
