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“上述的行为的本质是以变相赌博的方式吸引用户，用户进入直播间的主要目的就是以小博大获取利益。主播通过设置竞猜或抽奖与用户进行对赌的行为已经涉嫌构成刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪，可能会面临五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的刑事处罚；情节严重的，还可能面临五年以上十年以下有期徒刑的刑罚处罚。”
本文首发于论衡明理刑事辩护
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2017年湖州市吴兴区人民法院对周子渊、陈海孟、冯闰闰等作出一审判决，判决其犯开设赌场罪并承担相应的刑事责任。2013-2016年期间，周子渊等人以开设竞猜厅的方式在虎牙直播平台组织赌客竞猜英雄联盟的出场顺序，并且向赌客提供人民币和金银豆之间的兑换业务，平台主管人员刘靖在知情的情况下为其提供帮助，也构成了开设赌场罪。
网络直播赌博是直播行业井喷式增长后出现的赌博犯罪新形态，主要有竞猜类网络直播赌博与抽奖类网络直播赌博两种类型。竞猜类网络直播赌博一般以电竞游戏等为内容载体，在游戏对局设置竞猜点，用户在游戏开始前进行预测，根据一定的赔率用虚拟货币下注，赚取的虚拟货币通过主播或者其团队兑换成现实货币。抽奖类直播赌博是主播煽动或引诱观众充值购买平台虚拟礼物赠送给主播作为抽奖的前提，开奖后通过返还奖金的方式实现以小搏大。这两种方式虽然赌博的内容载体不同，但主要流程都是观众提交虚拟道具获得中奖资格，观众中奖后主播私下自己兑现或者通过第三方支付平台兑现，虚拟道具则通过直播平台折算后归主播所有，形成对赌。
上述的行为的本质是以变相赌博的方式吸引用户，用户进入直播间的主要目的就是以小博大获取利益。主播通过设置竞猜或抽奖与用户进行对赌的行为已经涉嫌构成刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪，可能会面临五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的刑事处罚；情节严重的，还可能面临五年以上十年以下有期徒刑的刑罚处罚。主播在直播间组织有奖竞猜的活动，其输赢主要依靠运气，结果具有不可预测性。参与需要支付对价，即使使用平台设置的虚拟道具，但是需要通过人民币兑换才能获得。一般该活动会设置奖励，赢得竞猜的用户可以根据赔率获得奖酬。最重要的是，主播及其团队或者第三方会给用户提供虚拟道具和现实货币的兑换方式，使得虚拟道具与法定货币可以实现双向兑换，已经符合了赌博的根本特征，其组织的本质就是赌博活动。而主播网络直播竞猜或抽奖的行为涉嫌构成开设赌场罪是因为其行为和主体都符合开设赌场罪的构成要件。首先，主播直播所在的直播间实质就是其为他人提供的赌博场所。开设赌场罪中的“赌场”不仅包括实体赌场，也包括网络赌场，直播间作为虚拟空间，其具有满足赌博活动所需的空间特性，被认定为赌场并没有超出一般认知的范围，也不会超出大众的心理预期，对“赌场”扩大解释为网络直播间并无不妥。其次，主播或者其团队对于直播间的赌博活动是有着相当的支配力。虽然主播在直播间进行的活动需要受直播平台规则的约束和平台管理人员的监管（例如虚拟货币的种类、价格及其支付方式等都由平台设定，直播内容也会受到平台的监管），但是主播能够自由地选择是否开播、开播的时间、竞猜的内容载体、竞猜的规则、竞猜的结算以及兑换现实货币的方式。由此可见，主播对于直播间这一空间有着相对的支配力，对于直播间进行的竞猜活动有着很强的支配力，主播发起赌博直播竞猜的行为完全可以被认定为是开设赌场。最后，虽然主播组织直播竞猜构成开设赌场罪是否要求具有营利目的还存在一定争议，但主播直接通过组织竞猜活动一般能够认为具有营利目的。该要件是通过主客观情况结合判断的，除了根据主播对直播竞猜的理解以及发起目的的阐释，还会进一步参考主播可否通过竞猜活动直接获利、直播除竞猜外有没有其他实质直播内容、是否有诱导用户参与的行为等综合判断。而赌博类犯罪对犯罪主体并没有特殊的规定，其犯罪主体是自然人。综上所述，主播在网络直播平台，通过有奖竞猜、抽奖行为开展赌博活动实质上就是在实施开设赌场的行为。直播间就是网络赌场，主播对整个赌场和赌博活动具有支配控制作用，通过直播竞猜、抽奖获取一定的利益，完全符合开设赌场罪的构成要件。网络直播间主播主持的竞猜行为如果涉嫌构成开设赌场罪，直播平台如果知情且没有尽到监管责任的，可能会构成开设赌场罪的共犯。2005年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条就明确指出，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。为依法惩治网络赌博犯罪活动，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚进一步明确和细化，为网络赌博、网络开设赌场提供网络通讯服务、技术支持、投放广告等帮助的以赌博罪的共犯和开设赌场罪的共犯论处。
上述规范对平台构成共犯的情形进行了明确列举，包括网络服务运营商提供的互联网接入或者通讯服务、广告宣传平台提供的推广宣传帮助以及第三方支付平台提供的支付结算服务。平台如果对主播开设赌场的行为知情并为其提供帮助伴随获利，则容易成为开设赌场罪的共犯。此外，上述的规范从文义解释的角度来看，在平台明知他人实施赌博行为时仍向其提供帮助的，不要求双方有共同的意思联络，也就是不需要平台与主播有共同犯罪的意思表示，也可以将其认定为赌博犯罪的共犯，这种解释是符合打击危害日益严重的网络赌博犯罪需求的。
由于赌博类犯罪的犯罪主体是自然人，无论是构成开设赌场罪的主犯，即主播及其团队，还是因为帮助行为构成共犯的平台相关主管人员，刑事处罚的责任主体依旧是自然人。但是也不排除提供帮助行为的平台构成刑法第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪、第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪而被判处罚金的可能。
1.警惕平台主播另设虚拟货币变现渠道。主播设置竞猜、抽奖活动构成赌博类犯罪一个很重要的特征就是提供了虚拟道具与法定货币的双向兑换，直播平台可以强化对平台主播的管理，严格落实账户实名制制度，对主播和用户线下交易情形进行明确的禁止。对直播间内潜在“币商”进行严肃处理，对涉嫌赌博的直播间进行封禁并对内进行公示，对违规直播间进行关停，涉及违法的及时收集保留证据移送公安机关处理。2.加强对抽奖、竞猜等可能变质为赌博活动的管理。可以设置抽奖、竞猜类型的活动报备制度，主播开展抽奖、竞猜类等互动前，需要跟直播平台进行报备，报备的内容包括活动时间、活动规则、奖品数量、奖品价值等信息。同时制定抽奖、竞猜类活动的设置规则，对单日打赏最高数额进行限制，当直播用户单日打赏数额超过阈值后进行提醒和限制打赏。对违反规定私自开展抽奖、竞猜类活动，主播作停播、注销主播身份资格等处罚。最后设置监督专员对同一时段进行抽奖、竞猜等活动的直播间进行巡查。3.主动配合司法机关打击涉赌犯罪。平台可以在日常运营中配合国家机关的净网宣传活动，对主播的职业道德素质进行定期培训。也可以聘请专业人员进行对企业合规体检，检查企业的业务模式、经营管理存在何种刑事合规问题，完善业务流程和管理模式，通过专业人员的帮助识别并预防企业刑事风险。在有主播涉嫌赌博犯罪时，积极配合司法机关侦查工作，向司法机关提供主播的情况、直播的内容、直播过程中的交易记录等有关线索。「原创热文」
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