在刑法意义上对虚假广告罪的入罪应采用“一般人标准”更为妥当。其理由在于刑法本身的补充性，只有当一般部门法无法规制或规制不足的行为才应由刑法所调整，而采愚人标准认定广告之虚假无疑扩大了刑法的规制范围，更何况愚人标准本来就面临着在司法实践中难以界定的问题，易导致刑法规制范围的不稳定。一般人标准显然更适合目前司法实践，司法官本身就可通过自身的常识及一般判断界定广告是否达到刑法所规定的虚假程度。
作者 | 魏远麟
论衡·明理刑辩团队实习人员
本文首发于论衡明理刑事辩护
转载、投稿、交流可添加微信 ：LinenKYlin
问题的提出
对于虚假广告在刑法中的规定为：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
该规定在条文中并未直接规定某一犯罪构成特征，而是指明确定该罪状需要参照的法律、法规的规定。是典型的空白罪状。空白罪状作为我国特色的罪名规定，虽在好处上能够使刑法具有超前性、严密刑事法网的功能，但是欠缺之处也是显而易见的：空白罪状实质上牺牲了罪刑的明确性，将罪名构成规定的权力让渡至下位法甚至部门规定上，因此在空白罪状的入罪上，司法官们应保持更大程度的审慎，否则因裁判的恣意性导致错案的发生，便背离了空白罪状这一规范设置的本意。
在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年05月15日）第六十七条规定到：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（六）其他情节严重的情形。
在立案追诉的标准上，其对虚假广告的追诉标准设置的锚点基本在于其违法所得上，但是却未提及虚假广告罪中“虚假”之定义，因此探析该语境下“虚假”之范围，就有了相当的现实意义。
虚假广告罪构成要素之探析
（1）虚假广告罪的主体要件
虚假广告罪的主体构成要件为“广告主、广告经营者、广告发布者”，结合《广告法》第二条的规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
虽该罪名规定的为特殊主体，但是结合日常生活的实际来看，任何公民、法人和其他经济组织在进行广告活动之时，无论其活动行为是制作、发布抑或是推广的过程，其身份均会发生转变，其都会成为虚假广告罪所规定的特殊主体。即“任何公民，法人和其他经济组织随时可能转换为广告主、广告经营者，任何法人或者其他经济组织都可能成为广告发布者。”【1】本质上，该罪名名义上主体为特殊主体，但在实质上其也是一般主体。【2】
值得一提的是，结合刑法和广告法的规定来看，“广告代言人”这一主体定位显然被排除在了虚假广告罪的规制范围之外，从目前的商业实际上说，在广告的制作过程中，往往是广告代言人所获得的利益比例最大，逻辑上其也应承担与其获益相当的注意义务，但是由于在广告法中明文排除其主体身份为“广告主”之外，囿于罪刑法定的刑法原则，在一般情况下，广告代言人仅从事其代言行为时不会成为虚假广告罪的规制对象。
（2）虚假广告罪的之“虚假”要素的边界探析
“广告就是合法的欺诈”，该论断笔者虽认为有商榷之处，但需要承认的是，该论断很好的道出了广告的本质。对于广告是否达到刑法意义上的虚假程度，在域外法中有两个不同的判断标准：1.愚人标准，意即当收看广告的观众为限制行为能力甚至无行为能力人之时，其广告内容是否会对其产生误导以致产生侵害结果。2.一般人标准，意即当收看广告的观众为一般行为能力人时，其广告的内容是否会对其产生误导以致产生侵害结果。【3】
笔者认为，在刑法意义上的入罪应采用“一般人标准”更为妥当。其理由在于刑法本身的补充性，只有当一般部门法无法规制或规制不足的行为才应由刑法所调整，而采愚人标准认定广告之虚假无疑扩大了刑法的规制范围，更何况愚人标准本来就面临着在司法实践中难以界定的问题，非常容易导致刑法规制范围的不稳定。一般人标准显然更适合目前司法实践，司法官本身就可通过自身的常识及一般判断界定广告是否达到刑法所规定的虚假程度。
在明确上述前提之后，笔者将在下文中着重讨论刑法所规制的“虚假”应到何种程度，毕竟仅仅通过“当一般人收看该广告即可产生误导以致产生侵害结果”这一判断标准仍然过于模糊，难以在司法实践中实际运用。
1.在采一般人标准的前提下，是否入罪仍需考察广告内容是否经过有权机关的审批
在广告法中第四章“监督管理”中明确规定广告需要进行审查情形，若本身发布的广告已经经过有权机关的审批，无论其广告所产生的社会影响多么恶劣，导致的侵害后果多么严重，都不可受到虚假广告罪这一罪名的非难。原因在于有权机关的审批在实质上属于该广告的合法性认证，若本身经过合法性认证的广告依然属于虚假广告罪的规制范围之内，即表明任何广告都会存在刑事惩罚的风险，如此法律的稳定性会遭到破坏。
2.在未受到有权机关审批的，或其播出超越有权机关审批范畴的内容，仍需考察其内容是否在刑事意义下超越一般民众对其“虚假”内容的容忍程度
所谓民众对其“虚假”内容的容忍程度应当结合该广告所传达给产品效果与一般观众的期待效果综合判断。例如在椰树牌椰汁的广告中，就会有一些丰满的男性或女性出场，并配上“我从小喝到大”的广告语，该广告语结合其广告画面显然有两层意味：1.明示该饮料好喝，从幼年喝到成年都觉得好喝。2.暗示该饮料会有对男性有健魄其形体，对女性有丰满其身材的效果。显然，结合一般人的常识显然不会认为一瓶椰汁能够产生丰胸的效果，该广告的设计目的即是希望通过丰满的男性女性形象形成记忆点，综合判断并不会存在一般人以为椰树牌椰汁能够起到丰满身体的效果购买，而购买椰树牌椰汁也是因为其本身作为饮料属性的口味，其广告不至对观众产生其期待效果与产品效果的不匹配，因此不能适用虚假广告罪的进行规制。若因其广告本身“擦边色情”的意味对公众情感造成冒犯而认为需要受到法律调整，也应当由行政法规进行调整而非上升到刑法层面。
再例如某糖果的广告宣称吃了能让人心情变好，在画面上是一位患上抑郁症的人在阴暗的房间内，后吃了一颗糖果后广告画面立即从阴暗变成明媚，后广告画面中的人开始从抑郁的蜷缩状态变得活力四射，并配上广告语：“抑郁了，就来一颗。”后该广告播出后吸引了许多抑郁症患者购买，但后续发现该糖果中不含有任何治疗抑郁的成分，因其广告所传达的产品效果与其购买人所期待产生的效果出现了程度足够大的错位，超越了一般民众对其广告所产生误导的容忍程度，此时便可考虑以虚假广告罪进行处罚。当然，在其满足刑事意义下超越一般民众容忍其“虚假”程度的前提下，还需考虑其是否符合法律所规定的追诉标准。
