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本文认为，在分析设定案例中被害人的财产损失时，应结合财产犯罪的法益理论及相关民法规定详细分析被害人在案件中存在何种损失及损失数额，而不能概括地将质押财物的价值或者债权的数额认定为被害人的财产损失及行为人的犯罪数额，否则可能会违反过罚相当原则
”本文首发于论衡明理刑事辩护
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实践中存在这样一种情况（以下简称“设定案例”）：行为人将其所有的动产出质给债权人占有以担保债权，债权人占有该动产后，行为人在债权人不知情的情况下擅自取回质押财物（不涉及债权人的自有财物），且取回后没有向债权人索取赔偿或者要求抵销债务。对于前述行为的定性，一般是在盗窃罪的范畴里讨论，而这类案件中被害人的财产损失往往就是行为人的犯罪数额。当质押财物的价值大于被担保的债权数额时，各地司法机关对于案情大体一致的案件的犯罪数额存在不同的认定方式，大致可以归纳为两类：（1）以债权数额认定；（2）以质押财物的价值认定。本文认为，对于前述行为人犯罪数额的认定，首先应确定我国财产犯罪采用何种法益理论，其次是确定被害人是否存在“财产损失”以及损失数额。只有解决前述两个问题，才能更准确地认定犯罪金额，从而达到均衡量刑的目的。
在我国的财产犯罪中，“犯罪数额”往往是定罪量刑的重要标准。对于与设定案例案情大体一致的案件，司法实践中之所以会出现同案不同判的情况，主要是因为刑法领域的学者及实务者对于财产犯罪保护的法益仍存在争议。有刑法学者提出，对于财产犯罪保护的法益，我国存在两种研究视角，一种是围绕“所有权（本权）/占有”框架展开的财产转移视角，包括所有权说、本权说、占有说及中间说；另一种是财产损失视角，以刑法上的财产概念（即刑法保护的财产应当具备何种性质）为出发点，包括法律财产说、经济财产说及法律—经济财产说。[1]1.财产转移视角：所有权说、本权说、占有说及中间说我国传统刑法理论认为，财产犯罪侵犯的客体（保护法益）是公私财产所有权，即财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。[2]车浩教授对所有权说进行了修正，其认为“刑法上的财产法益与民法上的所有权大体一致，但不能因此将法益表述为所有权本身。刑法上对财产的保护，是在保护人对财产的一种事实上的、内容丰富的支配，而不是法律上的权利性。”[3]根据所有权说及其延伸理论，设定案例中的行为人取回被债权人合法占有的质押财物，因其对质押财物享有所有权，一般认为其没有侵害其他主体的财产法益。本权说主张，财产犯罪保护的法益是所有权及其他本权（包括质权、留置权、租赁权等）。[4]根据本权说，自己所有的财物因质押、留置、租赁等原因由他人合法占有时，视为他人的财物。设定案例中的行为人擅自取回债权人合法占有的质押财物，侵犯了他人的质权法益。占有说则认为，财产犯罪保护的法益，是事实上的占有本身。无论是合法占有，还是非法占有，都应予以保护。[5]根据占有说，设定案例中的行为人侵犯了债权人的合法占有法益。在本权说与占有说之间形成了各种中间说。譬如，张明楷教授主张，“财产犯（取得罪）的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有”。[6]周光权教授认为，财产犯罪的保护法益既包括所有权，也包括平稳的占有。[7]根据中间说或可以这么理解，设定案例中的行为人侵犯了债权人的双重法益，质权及合法占有状态。虽然根据上述理论（除了所有权说及其延伸理论），我们可以认定设定案例中行为人擅自取回质押财物的行为是侵犯财产法益的行为，但是我们不得不面对的一个问题是——上述理论在回答受害人的财产损失问题时，没有办法得出一个共通的结论，这往往会导致实务者在适用不同学说时得出不同的裁判结果。基于此，我们或有必要找到其他能够妥善处理此类案件犯罪数额的理论依据。2.财产损失视角：法律财产说、经济财产说及法律—经济财产说以“财产损失视角”展开研究的学说多数源自于德国。《德国刑法典》将侵犯财产的犯罪主要区分为侵犯所有权的犯罪与侵犯整体财产的犯罪，其中，侵犯所有权的犯罪重点在于对所有权的保护，不问被害人是否遭受财产损失；而侵犯整体财产的犯罪保护的是被害人财产的整体价值，要求被害人的财产总量有所减损时才构成犯罪。
对于整体财产犯罪中的“财产”概念，主要有法律财产说、经济财产说、法律—经济财产说三种学说。“法律财产说”采取刑法从属于民法的立场，认为刑法上的财产是民法上的权利总和。由于这种学说在理论与实践上的缺陷相当明显，在当今德国已经没有支持者。“经济财产说”主张财产就是具有经济价值的利益。该学说或面临这样两个问题：（1）部分民法上的合法行为（如自力救济行为）可能会被认定为刑法上的犯罪行为；（2）部分本应受刑法规制的犯罪行为，或因没有造成经济价值的整体减少而被排除出罪，如行为人对财物所有人实施诈骗，所有人因陷入错误认识而交付财物，但同时获得了相当对价的物品，在这种情况下，行为人或被认定为不成立财产犯罪。“法律—经济财产说（或称折中说）”则认为财产是指为法秩序所承认的具有经济价值的物或利益。[8]
部分学者认为“法律—经济财产说”或与之类似的“折中说”存在一定得合理性。因为该学说在理论上符合法秩序统一性的要求，且根据我国《宪法》和《刑法》的相关规定，成为财产犯罪对象的财产必须具备合法性。但该学说也存在一定的局限性，其可能会造成财产犯罪的处罚漏洞，或是对财产价值属性的片面理解，从而导致在某些特殊案件中得出一些异于常人理解的结论，因此该学说尚有需要厘清和发展的地方。[9]
本文认为，设定案例具有强烈的民刑交叉色彩，针对这一类型的案件，适用“法律—经济财产说”“折中说”来解释财产犯罪保护的法益具有一定的合理性，其或能调和各种财产犯罪法益理论对于情节大致相同的犯罪行为导致的损失结果认定不一的矛盾。
通过分析相关判例可知，刑事实务者一般不会从民法角度分析行为人擅自取回质押财物造成了被害人何种财产损失。但本文认为，根据“法律—经济财产说”/“折中说”，结合民法上的相关规范加以判断某一物或利益是否属于刑法要保护的财产，以及该财产的损失程度是很有必要的。对于行为人擅自取回质押财物造成被害人的财产损失，实践中主要存在两种认定标准：（1）以优先受偿范围为准；（2）以质押财物的价值为准。这两种标准体现了“本权说”与“占有说”的立场。根据民法相关规定，债权人自接受行为人交付质押财物时起即对质押财物享有质权，其有权在特定情形下就质押财物优先受偿。部分实务者主张，当行为人擅自取回质押财物时，债权人（被害人）的优先受偿权受到侵害，因此被害人的财产损失应以其优先受偿的范围认定。比如，在黄青梅盗窃一案[案号：（2016）粤19刑终416号]中，东莞市中级人民法院认为，黄青梅与被害人签订了《车辆质押合同》，约定质押期满后，黄青梅若未按期履行债务，被害人有权对质押物拍卖以实现债权。黄青梅在未取得质押权人同意的情况下，通过隐蔽的手段，私自找人把质押物案涉车辆开走，导致被害人质押物的优先权无法实现，被害人的权益已受到损失。也有部分实务者认为，债权人因质押合同关系而合法占有质押财物时，其对质押财物负有妥善保管义务。行为人若擅自取回质押财物，则侵害了债权人对质押财产的合法占有权，此时，债权人需要就质押财物的灭失向行为人承担赔偿责任，因此，被害人的财产损失应以质押财物的价值为准。譬如，珠海市香洲区人民法院在何威盗窃罪一案[案号：（2020）粤04刑终217号]中指出，被害人金某福作为质权人，对质押车辆负有妥善保管质押财产的义务，需承担质押物毁损、灭失以及被盗的风险，如保管不当造成质押物的灭失将承担赔偿责任。本案中被告人何威擅自开走被质押的车辆，侵犯了被害人金某福对质押财产的合法占有权，使其面临赔偿车辆损失的不利法律后果，因此本案的盗窃金额应以质押车辆价值认定。2.“法律—经济财产说”/“折中说”立场下的财产损失认定在设定案例中，债权人因质权而合法占有质押财物。根据《民法典》第四百三十一条之规定，债权人在占有质押财物期间不能擅自使用、处分质押财产。换言之，占有状态只是债权人享有质权的外观表征，就其本身而言没有什么经济意义。而质权作为担保物权，其保障的是债权人的债权得以实现。因此，当债权人丧失质押财物的占有后，其受到实质影响的权益是债权——在符合法律规定的特殊情形下，债权人无法就质押财物优先受偿，实现债权。基于此，我们在判断设定案例中的被害人的财产损失时，重点应关注其债权遭受损失的情况。有实务者提出，“行为人毁坏自己财物的动机可能是泄愤、企图通过采取销毁担保物来逃避偿还债务，但事实上其债务是无法逃避的，债权人仍然可以通过民事诉讼等法律途径要求其履行义务。因此，该行为并不能使债权人遭受财产损失，应作为民事纠纷处理。”[10]此观点存在一定的合理性，即使债权人无法就质押财物优先受偿，其债权不会消灭，仍可以通过催告、民事诉讼等方式要求债务人履行债务，但是该观点或忽略了质权作为担保物权的意义。现实中，许多债务人在债务届期时往往不具备还款能力，或者故意拖延还款。此时，享有质权的债权人本可以拍卖、变卖质押财产以及时实现债权，减少损失。也有实务者指出，对于债权人因债务人擅自取回质押财物而产生的损失认定，需要结合质押财物在质押前是否办理了其他抵押手续、质押财物是否能返还债权人持有、债权人因无法优先受偿而长时间无法收回借款本息的损失等多种因素综合考虑。若质押财物优先已抵押给第三人，则应当以质押财物的评估价值先行扣减第三人的借款本息，剩余的才是债权人享有优先受偿权的范围；若质押财物能返还债权人持有，则债权人的损失可能系质押财物在其失去占有期间的价值减损部分；若债权届期，债务人长时间无法履行债务，则债权人的损失是其本能优先受偿部分的利息。[11]本文比较赞同第二种观点，但认为在探讨设定案例中的被害人财产损失问题时，需要首先解决一个问题——案发时债权是否已届期。所谓损失，是指受害人财产总额的消极变化。也就是说，损失只能是确定状态，不能是叠加状态（既可能产生损失也可能不产生损失）。而只有当债务届期，被害人的财产损失才能确定下来。故本文认为，只有在案发时债务已届期且行为人未按时履行债务，被害人才存在确定的损失，此时行为人方存在成立盗窃罪的空间。对于案发时债务尚未届期的债权人，其完全可以通过民事诉讼等途径维护自己的权益。综上，本文认为在分析设定案例中的被害人财产损失时，应结合财产犯罪的法益理论及相关民法规定详细分析被害人在案件中存在何种损失及损失数额，而不能概括地将质押财物的价值或者债权的数额认定为被害人的财产损失及行为人的犯罪数额，否则可能会违反过罚相当原则。[1] 参见江溯：《财产犯罪的保护法益：法律—经济财产说之提倡》，载《法学评论（双月刊）》，2016年第6期，P87-97；黎宏、王琦：《财产犯罪保护法益的实务选择》，载《国家检察官学院学报》，2018年3月第26卷第2期，P3-22[2] 参见高铭暄、马克昌：《刑法学（第十版）》，北京大学出版社，P496[3] 参见车浩：《重构财产犯罪的法益与体系》，载《中国法律评论》，2023年第4期，P60-75[4] 参见陈洪兵：《财产罪法益上的所有权说批判》，载《金陵法律评论》，2008年第1期，P136-142[5]] 参见陈洪兵：《财产罪法益上的所有权说批判》，载《金陵法律评论》，2008年第1期，P136-142[6] 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，P1224-1228[7] 参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社，P76-77[8] 参见江溯：《财产犯罪的保护法益：法律—经济财产说之提倡》，载《法学评论（双月刊）》，2016年第6期，P87-97[9] 参见黎宏、王琦：《财产犯罪保护法益的实务选择》，载《国家检察官学院学报》，2018年3月第26卷第2期，P3-22；参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，P1219-1221[10] 参见高翼飞：《侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护》，载《中国刑事法杂志》，2013年第7期，P42-53[11] 参见“谢增光与华峰资产管理有限公司、邱立国占有物损害赔偿纠纷案”，湖南省娄底市中级人民法院（2015）娄中民一终字第914号民事判决书「原创热文」
辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
李秀映，论衡·明理刑辩团队专职律师，暨南大学法学学士。曾办理过多起民事、刑事案件，并为大型国企及跨国公司提供法律顾问服务，有较丰富的涉企类法律实务工作经验。经办的多起刑事案件取得不起诉、适用缓刑、取保候审等有利结果。联系电话：13265930238（微信同号）
