利用微信平台传输赌博信息或交收赌资的行为定性
文摘
社会
2024-11-29 20:37
广东
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“区分赌博罪和开设赌场罪的关键在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性的区别。开设赌场的行为具备较强的组织性、开放性及经营性，赌博罪则不然。”本文首发于论衡·明理刑事辩护
假设存在这样一个案件：甲本身经营了一家小卖部，因认识六合彩庄家而答应帮其收取赌客投注，并从中获取一定返利。甲从其经营的小卖部顾客中招揽了数量较少的赌客，赌客各自将投注信息发到甲的微信后，甲将赌客的投注信息转发到其与庄家的微信群中。赌客在投注时，既有立即支付投注款的，也有与甲约定开奖后再结算的。庄家在开奖后将对应的奖金发给甲，甲再按照赌客的投注信息支付奖金，相关投注款及奖金均通过微信平台交接。类似上述案件在司法实践中并不少见。在办理这类案件时，或许会听到这样的话——“这类行为在司法实践里都是判开设赌场的”“这类行为判开设赌场罪，即使到了二审也会维持的”。没错，司法实践中确实有很多与甲情节基本相同的人被认定为开设赌场罪。但很多实务者都这么认定，这种观点就一定是正确的吗？现实中，这类案件的行为人大多是平民百姓，因为一时贪念帮助交收赌资，其恶性以及造成的社会危害远远比不上专门开展赌博活动的行为人。对比开设赌场罪与赌博罪设置的法定刑可知，一旦被认定为开设赌场罪，又涉及微信平台等网络软件，只要赌资达到30万元就可能会被认定为情节严重，判处五年以上十年以下有期徒刑，而赌博罪的最高法定刑才三年有期徒刑。若认为这类案件的行为人构成开设赌场罪，极可能会导致通过微信帮助交收赌资几十万的行为人与开设线上赌场涉及赌资几百万的行为人之间的量刑没有太大差别。基于上述考虑，本文认为这类案件的辩护重点之一是行为定性。对于这类行为的定性，司法实践中既有认定为开设赌场罪的，也有认定为赌博罪的。本文将尝试结合相关实务观点及类案判决分析甲的行为定性（假设甲已达到赌博罪和开设赌场罪的追诉标准）。最高人民法院发布的第106号指导案例《谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》的审判人员钱安定法官、浙江省高级人民法院研究室副主任杨治、最高人民法院研究室司法解释协调和案例指导处副处长马蓓蓓在《<谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案>的理解与参照——以微信抢红包形式进行网络赌博的定性》一文中指出，区分赌博罪和开设赌场罪的关键在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性的区别。开设赌场的行为具备较强的组织性、开放性及经营性，赌博罪则不然。[1]第一，赌博罪的组织性较弱，而开设赌场罪具备较强的组织性。组织性主要体现在行为人对赌场的管理、控制等方面。在赌博罪中，行为人虽具备一定的组织性，但其对赌博场所的管理较松散，一般是利用自己的人脉资源招引赌客，而且对赌博的时间和空间控制性较弱。而在开设赌场罪中，赌场工作人员需要执行一套严密的组织体系和工作制度，赌客需要遵守特定的赌博规则及行为规则，且行为人对赌博时间和空间有较强的控制性，赌博时间、地点相对固定。第二，赌博罪的开放性较差，而开设赌场罪具备较强的开放性。开放性主要体现在参赌人员的流动性及赌场规模等方面。赌博罪的参赌成员较为固定，外部人员不能轻易加入其中，这导致其赌博活动的规模较小。而开设赌场罪具备较强的开放性，允许任何人进入参与赌博活动，因此其参赌成员流动性较大，社会公众认知度广，赌场规模较大。第三，赌博罪的经营性特征不明显，而开设赌场罪具备较强的经营性特征。经营性体现在经营规则、人员结构和收益方式等方面。赌博罪的赌博活动具有随意性，没有特定的营业时间等限制，亦没有严格的成员分工，其一般仅通过抽头渔利获取非法收益，体现出行为人对整个赌博活动没有详细的筹划和管理等长远打算。而在开设赌场罪中，行为人对整个赌博活动有详细的规划和管理，赌博的时间、地点都较为固定、持续，赌场内的人员分工明确，赌场员工及赌客均需遵守特定的制度或规则。行为人除了通过抽头渔利获取非法利益外，还通过提供其他与赌博配套的服务获取经营性收益。本文认为，假设案件中甲利用微信平台传输赌博信息与交收赌资的行为，不符合开设赌场罪的行为特征（较强的组织性、开放性及经营性），而符合赌博罪的行为特征。根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》（粤高法发〔2001〕47号）的相关规定，参考类案判决，甲的行为宜认定为赌博罪，而不宜认定为开设赌场罪。第一，甲的行为不符合开设赌场罪的行为特征，而符合赌博罪的行为特征。（1）甲仅从其经营的小卖部顾客中招揽了数量较少的赌客，参赌人员较固定，赌博活动波及的范围较小。（2）虽然甲利用个人微信接受赌客投注，但赌客都是各自向甲发送投注信息。此外，甲与庄家的微信群只是甲与庄家用于记录赌客投注信息及开奖情况的工具，其作用仅限于行为人内部传输赌博信息。也就是说，甲没有建立专门用于组织赌客从事赌博活动的微信群，其个人微信与庄家微信群只是通讯工具，不是网络赌场。（3）假设案件的赌博活动基于境外“六合彩”的赌博规则开展，甲没有要求赌客遵守固定的投注规则，亦没有为赌客提供任何赌具。甲虽然是庄家的下家，但其没有再发展下家，且与庄家之间没有雇佣关系，没有收取固定的工资，只是通过庄家的返利获利，故假设案件中的赌博活动的经营性特征不明显。第二，甲及其庄家利用“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为，可以认定为赌博罪。《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》（粤高法发〔2001〕47号）第一条规定：“关于利用‘六合彩’进行赌博活动的定罪处罚对以营利为目的，组织、招引他人进行‘六合彩’赌博活动的庄家、赌头，应依法从严惩处。对接受3人以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的，依据《刑法》第303条之规定，以赌博罪追究刑事责任......对明知庄家、赌头进行赌博活动，仍多次帮助收注登记、结算以及交接赌款并从中渔利的行为人......以赌博共犯论处。”除了地方司法文件的规定外，将利用港澳“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为认定为赌博罪，是司法实践的主流观点之一。譬如，周帮权等赌博案（《刑事审判参考》第752号案）的裁判要旨指出，将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性，符合刑法的相关规定，也符合民众对赌博的一般理解，更有利于体现罪刑相适应。本案被告人周帮权等人的行为系利用“六合彩”信息，以钱作注比输赢，其行为应以赌博罪论处。第三，在广佛两地的司法实践中，对于行为人利用微信平台传输“六合彩”赌博信息及交接赌资的行为，确有不少认定为赌博罪。比如，广州市中级人民法院经办的潘某莲赌博案[案号：（2023）粤01刑终28号]。被告人潘某莲在其店内通过手机微信转账等方式接受30多名参赌人员参与香港“六合彩”及澳门“六合彩”赌博的投注，并使用微信联系和现金交接的方式与庄家进行赌资结算，并从中抽头渔利。广州市中级人民法院认为，上诉人潘某莲无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为已经构成赌博罪。再比如，佛山市中级人民法院办理的曾绍腾、张伯勇等开设赌场、赌博案[案号：（2021）粤06刑终768号]。被告人梁键秀自己做庄接受他人非法“六合彩”投注，参赌人员通过微信向梁键秀下注，开奖后梁键秀通过微信转账的方式与参赌人员结算赌资。佛山市中级人民法院认为，原审被告人梁键秀无视国家法律，以营利为目的，接受他人“六合彩”投注，其行为已构成赌博罪。综上，为使罪责刑相适应，甲的行为认定为赌博罪或更为合适。[1] 参见钱安定、杨治、马蓓蓓：《<谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案>的理解与参照——以微信抢红包形式进行网络赌博的定性》，载《人民司法》，2021年17期，第109-111页
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辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
李秀映，论衡·明理刑辩团队专职律师，暨南大学法学学士。曾办理过多起民事、刑事案件，并为大型国企及跨国公司提供法律顾问服务，有较丰富的涉企类法律实务工作经验。经办的多起刑事案件取得不起诉、适用缓刑、取保候审等有利结果。联系电话：13265930238（微信同号）
