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“投注人与庄家之间的资金往来虽然可以作为认定赌资数额的依据，但其不是唯一依据。在以赊账方式投注地下六合彩的案件中，宜根据投注额与奖金额中数额较大部分认定赌资。如此认定既能实现刑罚的作用又不会加重被告人刑罚，而且还能更好地实现‘同案同判’。”本文首发于论衡·明理刑事辩护
现实中，地下六合彩存在这样一种投注方式：庄家接受投注人以赊账的方式投注，等地下六合彩开奖时，再根据开奖情况收取投注款或支付奖金。
根据相关司法解释的规定，投注款或奖金属于赌资。赌资作为开设赌场罪的量刑情节之一，是辩护要点。而要认定以赊账方式投注地下六合彩案件中庄家的赌资数额，需要厘清两个问题：一是赌资的理解；二是赌资的计算方式。
为了更清晰地探讨上述问题，我们假设地下六合彩每天都可以进行投注，赔率是一赔二（含本金）。在5月1日至5月3日期间，投注人A每日通过微信以赊账方式向庄家B投注，庄家B根据开奖情况再向投注人A收取投注款或支付奖金（数额见下表）。
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假设案例中存在一个问题：5月2日，投注人投注的5万元中只有2.5万元中奖，其因此获得5万元奖金。因为投注数额与奖金数额相同，投注人与庄家达成抵销合意，故双方之间没有产生资金往来，此时应如何认定涉案赌资？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第八条前半部分规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”有观点认为，按照文义理解前述规定，只有发生真实资金交易时才存在“款物”，赌债等不属于“款物”，因此应以投注人与庄家之间的资金往来数额认定赌资。不同于形式解释论者的观点，有人主张应结合开设赌场罪的犯罪既遂形态及保护法益对“赌资”进行实质理解。根据刑法通说观点，开设赌场罪是行为犯，其保护的法益是“以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序”。[1]换言之，只要实施开设赌场的行为，无论投注人与庄家之间是否存在资金往来，都会侵害前述国民健全的经济生活方式与秩序。因此实质解释论者认为，为了客观反映开设赌场行为的危险性，应根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字〔2005〕30号）第六点前半部分之规定：“赌博现场没有赌资，而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。”将投注人的投注额或奖金额计入赌资，以全面衡量量刑情节，实现司法公正。
假设案例中还存在另一个问题：5月3日，投注人投注的5万元买中全部数字，奖金是10万元，那么在计算赌资时应以投注款5万元计算，还是以奖金10万元计算，抑或是以投注额加奖金合计15万元计算？根据前述司法解释对赌资的定义，有观点认为，因为赌资包括赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，所以应将投注人的投注款与获得的奖金进行累加，以累加所得数额作为赌资数额。具体到假设案例中，即以15万元作为庄家涉及的赌资数额。但上述观点或忽略了一个问题。所谓“通过赌博赢取的款物”，应为扣除投注款后投注人纯获利的奖金，而不是全部奖金，因为全部奖金中包含了庄家返还的本金。此时，若将投注款与全部奖金累加计算，会存在针对同一笔赌资或一定数量的赌资重复或叠加计算的问题。在司法实践中，若发生无法将被告人赌资数额中的重复或叠加部分扣除的情况，譬如被告人在赌博交易过程中存在现金交易及扣除赢取资金后交易的，有实务者主张应在贯彻有利于被告人原则的基础上，遵循罪刑法定及罪责刑相适应原则，兼顾公平正义及被告人权益保障，以各被告人与赌博相关的收入或支出两项资金中数额较大部分为依据认定赌资数额。[2]
投注人与庄家之间的资金往来虽然可以作为认定赌资数额的依据，但其不是唯一依据。在以赊账方式投注地下六合彩的案件中，宜根据投注额与奖金额中数额较大部分认定赌资。如此认定既能实现刑罚的作用又不会加重被告人刑罚，而且还能更好地实现“同案同判”。举个例子，假设在5月4日至5月6日期间，投注人A每日通过微信向庄家B投注并支付投注款，庄家B在开奖后根据开奖情况向投注人A支付奖金（数额见下表）。![]()
若按照投注人与庄家之间的资金往来数额计算赌资，在投注人以赊账方式投注的情况下，庄家涉及的赌资数额为10万元；在投注人以现付方式投注的情况下，庄家涉及的赌资数额为30万。可以看出，前述赌博行为的社会危险性相同，只是不同的投注方式产生了不同的赌资数额认定结果。根据《刑法》第三百零三条第二款及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条第二款第二项之规定，赌资数额累计达到30万元以上属于“情节严重”，处五年以上十年以下有期徒刑。这意味着我们要对上述同等危险的行为人适用不同的量刑档次，这显然让人觉得不合适。而以投注额与奖金额中数额较大部分认定赌资则可以避免产生上述问题。在投注人以赊账方式投注的情况下，庄家涉及的赌资数额为20万元；同样的，在投注人以现付方式投注的情况下，庄家涉及的赌资数额也是20万元（计算方式见下表）。![]()
[1] 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，第1416页[2] 参见“石某某赌博一审刑事判决书”，新宾满族自治县人民法院（2015）新宾刑初字第00168号「原创热文」
辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
李秀映，论衡·明理刑辩团队专职律师，暨南大学法学学士。曾办理过多起民事、刑事案件，并为大型国企及跨国公司提供法律顾问服务，有较丰富的涉企类法律实务工作经验。经办的多起刑事案件取得不起诉、适用缓刑、取保候审等有利结果。联系电话：13265930238（微信同号）
