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“在此类以全案犯罪数额或者情节可以达到最高档刑期，但对于某些从犯即便降一档量刑幅度仍属过重的情况下，既可以考虑以从犯个人违法所得确认量刑幅度，也可以考虑对其减两档以上刑罚甚至免除处罚，在不违背法律规范及其精神的前提下，实现罚当其罪、罪责刑相适应。”本文首发于论衡·明理刑辩团队
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在刑事辩护实务中，常见有某些共同犯罪案件的当事人，在众多共犯当中只属于地位与作用极小的一员，却因全案的犯罪数额或者情节达到所涉罪名的最高档量刑幅度，而又只有从犯这一个法定减轻处罚情节，办案机关往往以《刑法》第六十三条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”
至多给予减一档刑期的量刑，但以行为人地位与作用而言又仍明显过重，此时，为实现罪责刑相适应的辩护效果，辩护人可以从哪些方面入手进行辩护？笔者拟结合自身办案经验，提出以下两点供读者参考。
（一）可以从犯个人违法所得确定量刑幅度，同时仍需考虑其从犯情节对于全案的犯罪数额或者情节达到所涉罪名最高档量刑幅度的案件，应首要考虑的是，从犯是否也需要为全案负责？换言之，其是否需要以全案的犯罪数额或者情节作为量刑标准？本文认为，在共同犯罪数额可准确区分的情况下，从犯只需对其个人违法所得负责，并确定其量刑幅度。（1）从共同犯罪的角度出发，应明确的是，所谓“部分实行，全部责任”的说法，与“一人既遂，全部既遂”的原则类似，其基本逻辑在于各行为人共同实施的犯罪行为造成了同一个不法后果，所以哪怕只是其中一个行为人完成了犯罪过程，视为全员既遂，哪怕危害后果只是其中一个行为人的实行行为所导致，视为全员负责。即其更多是体现对共同犯罪行为人的处罚理念，解决的是“应不应该罚”的问题而不是“该怎么罚”的问题。实际上，在诸多共同犯罪尤其经济类犯罪的案件中，主犯与从犯在违法获利的数额上通常存在着天壤之别，若将获利极少的从犯与获利极大的主犯以同一数额标准确定基准刑，明显有失公平，也有违“违法是连带的，责任是个别的”的刑法通说。因此，在共同犯罪数额可准确区分的情况下，让从犯仅需对自己的犯罪数额负责，更符合宽严相济的刑事政策，做到罚当其罪、罪责刑相适应。（2）从退赔责任的角度出发，在晚近的司法实践中，支持从犯在其违法所得范围内承担退赔责任已成为主流，如人民法院报于近日发表的《涉众型经济犯罪中从犯退赔责任的认定》一文中，便明确否定“连带赔偿责任说”，支持“违法所得范围内承担赔偿责任说”。但需注意的是，“违法所得范围内承担赔偿责任说”的理论基础在于，从犯往往只在某个犯罪环节上起作用，所获利益只与其提供的劳务性、技术性、事务性、服务性帮助行为有关，其不论是在层级、作用上还是实际获利上都不可与主犯相提并论，因此从犯在其违法所得范围内承担退赔责任，体现出了与主犯不同对待标准，更符合宽严相济的刑事政策。而同理，在以违法所得作为量刑情节标准时，则没有理由又将从犯与主犯以共同的违法所得确定相同的法定刑幅度，否则在确定责任大小的问题上，将出现明显的逻辑矛盾。另需指出的是，由于从犯的个人违法所得亦是在主犯的指挥、支配下获得的，故从犯对其个人违法所得负责，并不影响其在造成该犯罪后果的过程中也只起到次要、辅助的作用，因此即便以其个人违法所得确定量刑标准，亦需考虑其从犯情节，从轻、减轻或者免除处罚。典型案例：巢某奇、彭某文等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案案号 | (2022)粤0106刑初1333号 |
承办法院 | 广东省广州市天河区人民法院 |
裁判要旨 | 经查，(一)根据本案现有证据，本案违法所得至少为人民币365662元。被告人巢某奇作为本案主犯，应对全案犯罪数额承担法律责任。故被告人巢某奇传播淫秽物品牟利的行为依法属于情节特别严重。(二)被告人毛某华、廖某姣、彭某文受纠集参与作案，是从犯，依法应对其参与的犯罪事实承担法律责任。其中，彭某文于2021年11月初开始参与作案直至案发，根据巢某奇的支付宝收入明细，彭某文涉及的违法所得总数额约人民币10万元；毛某华、廖某姣分别于2021年7月和5月参与作案直至案发，且并非参与巢某奇组织的全部直播，根据证据存疑有利于被告人的原则，认定毛某华、廖某姣涉及的违法所得总数额超过人民币5万元、未达人民币25万元，属于情节严重。故公诉机关指控被告人毛某华、廖某姣、彭某文犯罪情节特别严重的意见本院不予支持。 |
法院认为 | 被告人巢某奇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人彭某文、廖某姣、毛某华受纠集参与作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应减轻处罚；并根据其三人参与时间长短、获取的违法所得数额区别量刑。各被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。 |
判决结果 | 一、被告人巢某奇犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 二、被告人彭某文犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。 三、被告人廖某姣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。 四、被告人毛某华犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。 |
（二）对作用较轻的从犯也可以考虑减两档以上刑罚甚至免除处罚当然，在某些案件中，即便以从犯的犯罪数额仅能达到最低量刑幅度，但办案机关仍可能不以犯罪数额而以其他情节确定全案的量刑幅度，最终也可能给作用较小的从犯造成过重的量刑。本文认为，此时需要考虑的问题是，在全案情节达到所涉罪名的最高档量刑幅度时，对于只有从犯这一个法定减轻处罚情节的行为人，是否也可以对其减轻两档以上刑罚？本文对此持肯定态度。（1）从刑法规范角度出发，根据《刑法》规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。既然可以免除处罚，‘举重以明轻’，那就应该既可以减一档也可以根据量刑平衡需要减两档，如果不允许跨档减轻处罚，但允许免除处罚，逻辑上似不周延，且在三年以上有期徒刑与免除处罚之间就出现了刑罚的断层，显然违背了罪责刑相适应原则。从刑法规范角度出发，将减轻处罚与免除处罚并列规定以供法官选择适用，足见立法者认为二者应当相互衔接。这也意味着在量刑时，对于与免除处罚并列的减轻处罚情节，应当允许法官根据具体案情在法定刑以下判处刑罚，可以下一格，也可以下二格甚至三格，直至免除处罚。（2）从司法效率角度出发，如果认为对于只有从犯情节的行为人减二档刑罚需要根据《刑法》第六十三条第二款的规定报最高人民法院核准，则需要指出，既然地方各级法院有权免除处罚或在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，无须逐级报核，而在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，则必须逐级报核，这种做法也不符合程序正当性和必要性的要求，严重影响司法效率，浪费司法资源。（3）从量刑均衡角度出发，在单位犯罪或者人数较多的共同犯罪中，常见有一类从犯，比如实习生、临时工，或者出于帮忙心态短暂参与的近亲属等等，以其地位与作用更明显地不宜苛以重刑，此类从犯往往直接不予指控或者作相对不起诉处理（下称“B”）。此时，对于上文所述地位与作用较低，但又不至于情节轻微可以不予起诉的从犯（下称“A”），如果仍坚持只降一档刑罚，则将造成全案共犯量刑难以均衡的局面：1.假设以B犯罪情节轻微为由对其作相对不起诉处理，而同样作用较小，参与相关犯罪行为的实际时间差别不大的A，却需要判处三年以上实刑，明显差距过大，未能实现共犯间的量刑均衡；2.假设对B减两档量刑幅度处罚，对于地位与作用差距不大的A而言，也没有充分理由不对其减两档刑罚；3.假设将B与A一同适用三年以上有期徒刑，以B的地位与作用而言则更加明显存在量刑畸高的问题。案号 | （2015）粤高法审监刑再字第26号 |
承办法院 | 广东省高级人民法院 |
裁判要旨 | 原审被告人傅某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采用冒认村集体土地和虚报青苗的方法，骗取国家征地补偿款和青苗补偿款共计人民币101160元，其行为已构成贪污罪。论罪本应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。傅某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。傅某归案后能如实坦白交代自己的犯罪事实，退清全部赃款，具有明显的认罪、悔罪表现，又可从轻处罚。综上，法律规定减轻处罚并列免除处罚，表明立法机关认为，行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著减少，因而可以在更大的范围内从宽，甚至免除处罚也是正当的。考虑到同案主、从犯的量刑情况，为体现罪刑相适应及量刑均衡，原审判决判处傅某有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币二万元，是适当的，没有违反有关法律规定。 |
综上所述，在此类以全案犯罪数额或者情节可以达到最高档刑期，但对于某些从犯即便降一档量刑幅度仍属过重的情况下，既可以考虑让从犯只需对其个人违法所得负责并以此确定量刑幅度，也可以考虑对其减两档以上刑罚甚至免除处罚，在不违背法律规范及其精神的前提下，实现罚当其罪、罪责刑相适应。
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辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
卢枫，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东知恒（广州）律师事务所刑事法律专业委员会副秘书长，西南政法大学法律硕士（刑事法实务方向）。具备财会与法律的双重知识背景，曾参与办理多起经济犯罪类刑事案件并取得良好辩护效果，负责设计的法律服务产品于2022年度广州律师法律服务产品大赛被评为金牌推荐产品。
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