一、问题的提出
对于未取得经营许可证而非法经营危险化学品是否应当定罪处罚？若应当定罪处罚，应当如何刑法规制？司法实践中争议十分之大。根据国务院于2015年颁布的《危险化学品目录（2015版）》，实践中危险化学品的种类高达2828种。若无证经营《危险化学品目录（2015版）》2828种的任意一种，都构成非法经营罪，处罚范围似乎变得十分之大，极易成为口袋罪。
但是，也有观点指出，根据2015年颁布的《危险化学品目录（2015版）》对“危险化学品”的定义，危险化学品指的是：“具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。”若无证经营危险化学品带来潜在的危险十分之大，不以刑法予以规制，存在处罚漏洞。
需要注意的是，无证经营危险化学品被移送刑事立案，随着2018年3月第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案设立应急管理部后，而逐渐增多。比如，杭州市应急管理行政执法队会同桐庐县应急管理局开展例行的安全生产联合执法。在对某公司进行检查时，执法人员发现某能源公司未经依法许可，擅自经营危险化学品（丁烷），涉嫌构成非法经营罪。执法人员当即对该违法行为进行取证记录，并联系公安部门移送相关线索。因此，非法经营危险化学品在什么样场合下予以刑事规制，以及应以什么罪名进行刑法规制，愈发值得研究。
在过往的司法实践中，无证经营危险化学品被认定为非法经营罪的，主要集中在无证经营成品油。因此，本文从无证经营成品油的刑法规制历程展开。
二、非法经营成品油的刑法规制变迁与疑惑
2006年12月4日商务部出台了《成品油市场管理办法》，该办法系根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和有关法律、行政法规，制定本办法。有人主张，由于《成品油市场管理办法》系根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制定，亦即将成品油批发、仓储、零售经营资格审批作为保留的行政许可项目，据此成品油属于限制买卖的物品。无证经营成品油，即自然构成了非法经营罪。
但是，这样的主张逻辑并不严谨。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）中保留的事项高达500项，但司法实践中并不认为这500项由国务院保留的行政审批项目设定行政许可的事项，都可以归入限制经营的事项。事实上，司法实践中由相关司法解释、指导判例所确定的非法经营罪的类型只有40余种。因此，将国务院保留的审批事项都归属于限制经营的货物或服务，显然有夸大其辞之说。
事实上，真正使无证经营成品油构成非法经营罪的法律渊源，应是2008年最高人民法院刑事审判第二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》。该意见指出，“未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任”。
但是，2020年7月1日商务部废止了《成品油市场管理办法》，这就意味着成品油买卖是限制类货物丧失了行政前置法的根据。因此，非法经营成品油是否依然可以认定为非法经营罪，就又存在很大的争议。但又有人主张，根据国务院《危险化学品安全管理条例》，危险化学品属于限制类经营的货物、物品，无证经营危险化学品构成非法经营罪。
而根据《危险化学品目录（2015版）》规定，由于汽油的闪点都是≤60℃，故属于危险化学品。而具体到柴油，闭杯闪点≤60℃的柴油亦属于危险化学品，而闭杯闪点>60℃的柴油不属于危险化学品。这样导致的结果是，非法经营汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油，情节严重的行为，被认定为非法经营罪；非法经营闭杯闪点>60℃柴油的行为无法认定为非法经营罪，也出现了一些无罪判决。比如，司法实务者指出，国务院办公厅发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》明确扩大了成品油市场准入，未经许可经营非危险化学品性质成品油的行为不宜再定性为非法经营罪；而未经许可经营危险化学品性质成品油的行为，仍违反了国家特许经营规定，继续构成非法经营罪；
但是，这种定罪的思路维持到2023年1月1日后，又出现重大变化。应急管理部、工业和信息化部、公安部等十部委2022年10月13日联合发布调整《危险化学品目录（2015版）》的公告，于2023年1月1日起施行。该公告将所有柴油均纳入危险化学品，不再区分闪点。因此，在2023年1月1日以后，无证经营成品油的，可能都构成非法经营罪。
从目前可以检索到的判例来看，2023年1月1日之后的各地法院判决对于无证买卖成品油能否成立非法经营罪，又存在很大的争议。
三、《危险化学品安全管理条例》是否为非法经营成品油等危险化学品构成非法经营罪的行政前置法？
毫无疑问，非法经营罪是典型的行政犯。而行政犯的罪状设置，不但需要有“违反国家规定”等前置违法条件过滤，而且罪状中的部分构成要素也常交由行政法规设定和充实。对此，德国学者指出，为了适应自然科学和技术的飞速发展，行政条例对正式法进行具体化的补充的方式是非常必要的，因为立法者是不可能在一些复杂的领域内制定出一个非常细致的法律规范，只能通过立法部门和行政部门的分工协作才能完成。
如前所述，根据对判例的梳理考察，绝大多数判决主张非法经营成品油入罪的，主要基于两项行政前置法的判断：一是认为该类行为违反了2004 年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412 号）（以下简称《行政许可决定》）和2006 年商务部《成品油市场管理办法》；二是认为该类行为违反了国务院《危险化学品安全管理条例》。因此，主张有罪的观点依然认为，即使是2006 年商务部《成品油市场管理办法》被废止了，根据国务院《危险化学品安全管理条例》之规定，依然可以认定非法经营成品油的行为构成非法经营罪。
由于2006 年商务部《成品油市场管理办法》已经失效，因此继续主张违反《成品油市场管理办法》而认定为非法经营罪，似乎没有道理可言。而基于《危险化学品安全管理条例》的入罪思路与非法经营罪的规范保护目的有所冲突。因为根据《危险化学品安全管理条例》第一条之规定，本条例的规范目的是“预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境”，而非法经营罪规范目的是有序的市场竞争秩序。因此，非法经营成品油系违反了《危险化学品安全管理条例》，进而主张危险化学品就是限制买卖类货物，依然欠缺行政前置法的根据。
非法经营食盐、烟草和黄金构成非法经营罪的保护法益或规范保护目的是，国家对特定行业的行政垄断。对于某种物品是否属于专营专卖物品，还可以根据法律或者行政法规予以确定。比如，《烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”再比如，《食盐专营办法》第二条第一款规定，国家实行食盐专营管理。可以看出，若法律或者行政法规明确规定了某种物品实行专营专卖，则根据该法律或者行政法规，可以确定该物品属于专营专卖物品。反之，则不能轻易认定某种物品属于专营专卖物品。
但是，《危险化学品安全管理条例》并没有将危险化学品认定属于专营专卖或限制买卖的货物、物品。事实上，《危险化学品安全管理条例》基于安全生产的角度，对危险化学品的生产、储存、使用、经营、运输设定规则，并对此进行监督，而并非站在市场竞争的角度认定该危险化学品属于专营的货物或限制经营的货物。
《危险化学品安全管理条例》第十四条规定：“危险化学品生产企业进行生产前，应当依照《安全生产许可证条例》的规定，取得危险化学品安全生产许可证。”很显然，该条款并没有规定危险化学品的生产经营实行专营专卖制度。除此之外，《危险化学品安全管理条例》中也没有其他条款将危险化学品认定为专营专卖物品。因此，本文认为，根据《危险化学品安全管理条例》的相关规定，也不足以认定危险化学品属于专营专卖制度。
设置危险化学品的市场准入标准，其目的在于保护公共安全。管理无证销售危化品的行为，主要预防的是无证经营危化品行为因不具有相应资质而导致引发重大安全事故或存在巨大安全隐患。此时，对特定市场准入制度的保护是服务于公共安全保护的附属法益。司法裁判中若将行为人无证经营成品油的行为认定为非法经营罪，则无疑将《危险化学品安全管理条例》保护的首要法益替换为其次要的附属保护法益，不仅有本末倒置之嫌，且偏离了非法经营罪的规范保护目的。因此，《危险化学品安全管理条例》不是非法经营（危险化学品）罪的前置法根据。
规范保护目的的探讨，还有助于使具体实务案件得到妥当的处理。比如，某企业生产危险化学品一直具有《危险化学品经营许可证》，在证件到期后，因地方产业政策发生变动不再颁布《危险化学品经营许可证》。由于企业的安全生产条件是没有变化，在证件未能续期的情况，企业继续生产危险化学品，不会发生安全生产事故。因此，站在《危险化学品安全管理条例》的实质解释立场，本质上不会侵犯本条例所保护的法益，将其认定为非法经营罪，不符合本条例的规范保护目的。
“尽管行政性法规……不能直接规定犯罪，但实际上具有间接地规定犯罪的功能，是认定犯罪的规范根据。”在这个意义上，前置性的行政性法规对于犯罪成立具有重要影响，某种意义上，行政犯的不法判断有赖于前置性的行政法规判断。因此，站在规范保护目的角度，很容易得出《危险化学品安全管理条例》不是无证经营成品油构成非法经营罪的行政前置法。
四、无证经营危险化学品或成立危险作业罪的解释路径
司法实践中，确有部分判例将非法经营危险化学品的认定为非法经营罪，但这些地方性判例主要发生于2021年以前。在2021年以后，再将无证经营危险化学品认定为非法经营罪比较鲜见。即使认为为非法经营罪，也存在巨大的争议。
由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部等十部门联合印发《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（以下简称《意见》，2021年12月31日起施行）统一前述定性上的争议。该《意见》第五条第二款规定：在易燃易爆危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，依照刑法第一百三十四条之一第三项的规定，以危险作业罪定罪处罚：（1）委托无资质企业或者个人储存易燃易爆危险物品的；（2）在储存的普通货物中夹带易燃易爆危险物品的；（3）将易燃易爆危险物品谎报或者匿报为普通货物申报、储存的；（4）其他涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、储存等活动的情形。
根据该第五条第二款第四项之规定，未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、许可、储存等活动的，且具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，以危险作业罪定罪处罚。很显然，《意见》排除了非法经营罪的适用空间。当然，也有观点认为可以成立危险驾驶罪。考虑到危险作业罪是具体危险犯，而危险驾驶罪是抽象危险犯。因此，无证运输危险化学品的，且存在抽象危险的，可以成立危险驾驶罪。而当运输危险化学品存在现实危险或具体危险时，则从一重罪成立危险作业罪。
但是，也有观点就主张，《意见》第五条第二款四项之规定认定可构成危险作业罪，但并未排除非法经营罪的成立。如果犯罪情节达到非法经营罪的追诉标准，同时构成非法经营罪的，属于想象竞合犯，应当从一重罪，依法可以成立非法经营罪。但是，这种观点显然是曲解了《意见》的规范本意。
第一，非法经营罪基本犯的法定刑是五年以下，加重犯的法定刑是有期徒刑五年至十五年，若无生产许可证而生产易燃易爆危险化学品的，《意见》应当首先规定该行为构成非法经营罪，而不是规定成立轻罪——危险作业罪。换言之，在《意见》看来，由于易燃易爆等危险化学品不属于专营专卖物品，无证经营的只可能触犯轻罪——危险作业罪，而不构成重罪非法经营罪，故规定可以考虑以危险作业罪定罪处罚。
站在规范保护目的角度，《危险化学品安全管理条例》的规范保护目的是安全生产，但是若有证据可以证明无证生产、经营危险化学品不会造成安全生产具体危险的，连危险作业罪都难以构成，若基于违反《危险化学品安全管理条例》考虑重罪——非法经营罪，是本末倒置。
第二，《意见》第五条第三款已经就该行为的想象竞合犯问题作出规定，但并无将刑法第二百二十五条非法经营罪作为可以竞合的重罪。《意见》第五条第三款规定：“实施前两款行为，同时构成刑法第一百三十条规定之罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，符合刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十六条等规定的，依照各该条的规定定罪从重处罚。”
可以看出，《意见》本意依然是无生产经营许可证而生产易燃易爆等危险化学品的，不构成非法经营罪。否则的话，《意见》即会将可能触犯的重罪——非法经营罪予以列举。换言之，《意见》第五条第三款未列举非法经营罪并非司法解释制定者所忽视的解释漏洞，而是刻意为之，即不认为无证经营危险化学品成立危险作业罪与非法经营罪的想象竞合犯。
第三，根据参与《意见》制定的最高人民法院工作人员撰写的该司法解释制定的背景来看，制定过程中从未考虑以非法经营罪规范无证生产易燃易爆危险化学品。最高人民法院工作人员滕伟、王军强、李加玺撰写的《<关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见>的理解与适用》（《人民司法》2022年第16期）一文中指出：“有关行政执法机关提出，天津“8·12”瑞海公司危险品仓库特大火灾爆炸事故等多起重特大事故中，均存在生产经营单位或者个人非法违法申报、储存易燃易爆危险物品的行为，建议在《意见》中对此类行为的刑事责任予以明确。经研究，《意见》第5条第2款明确规定了此类行为应当适用的具体罪名。”
可以看出，根据行政执法的立法建议，对于无证生产、经营、储存易燃易爆危险化学品，未造成重大事故的，最高人民法院只考虑认定危险作业罪，而无法认定为非法经营罪等其他罪名。
第四，从法律适用效果来看，以危险作业罪与非法经营组进行“择一重”处罚，会导致危险作业罪和危险物品肇事罪被架空，这绝非规范的本意。如果认为销售危化品的行为构成非法经营罪，则生产商在商品制造过程中给伴随的“生产、经营、销售、储存”行为，也可以认为其构成非法经营罪。那么，危险作业罪法定最高刑只有一年，而非法经营罪即使适用第一档情节，法定最高刑也为五年。若按照“择一重”处罚的方式来处理，则所有的无证生产、经营、储存危化品的行为，都将被认定为非法经营罪，也就不存在危险作业罪的适用空间，这显然不符合立法本意。
而如果认为生产经营易燃易爆危险化学品的，存在现实危险的，认定为危险作业罪；而不存在现实危险的，则认定非法经营罪，则出现更为尴尬的司法结论。这就导致行为后果更为严重的行为认定为轻罪，而行为后果更为轻微的认定为重罪。这完全违反了罪责刑相适应的司法原则！
再比如，无证经营危险化学品期间，若发生重大事故，造成严重后果的，依照《刑法》第136 条之规定，构成危险物品肇事罪，处三年以下有期徒刑或者拘役。若将一般未经许可经营成品油的行为认定为非法经营罪，则会出现无证经营成品油，在尚未造成严重后果的情况下，却判处更重的“五年以下有期徒刑或拘役”。这会导致，即使非法经营危险化学品造成严重的安全事故的，也只能认定为非法经营罪，而不能成立危险物品肇事罪，危险物品肇事罪同样被架空，成为僵尸条款。这应也不是立法的本意。
参考文献
1.马春晓：《轻罪立法时代无证经营成品油行为的刑法定性——基于建构性刑法解释的展开》，载《法学》2022年第3期；
2.李勇：《非法经营成品油行为的刑法规制》，载《人民检察》2023年第4期；
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