根据国家药监局、公安部、国家卫生健康委于2023年9月11日发布的《关于调整麻醉麻醉药品和精神药品目录的公告》（2023年第120号），依托咪酯（在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外）列入第二类精神药品目录，公告自2023年10月1日起施行。那么，依托咪酯被列管后，销售含有依托咪酯的电子烟在定罪上会有怎样的变化呢？
作者 | 刘文锦
论衡·明理刑辩团队专职律师
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今年6月公安部发布的《2022年中国毒情形势报告》指出，受毒品供应大幅降低影响，国内常见毒品价格居高不下，毒品买不到、吸不起成为普遍现象。部分吸毒人员为缓解毒瘾，转而寻求其他麻精药品、新精神活性物质及未列管物质进行替代滥用。多地还出现青少年群体滥用依托咪酯等未列管物质情况，严重侵害青少年身心健康。依托咪酯又俗称“烟粉”，吸食者通常将其加入电子烟中吸食，具有较强的隐蔽性和迷惑性。
根据国家药监局、公安部、国家卫生健康委于2023年9月11日发布的《关于调整麻醉麻醉药品和精神药品目录的公告》（2023年第120号），依托咪酯（在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外）列入第二类精神药品目录，公告自2023年10月1日起施行。那么，依托咪酯被列管后，销售含有依托咪酯的电子烟在定罪上会有怎样的变化呢？本文将展开详细论述。
情况一：构成妨害药品管理罪
依托咪酯是非巴比妥类静脉麻醉药，分子式为C14H16N2O2。在医疗上可以作为催眠性静脉麻醉药物，根据《中华人民共和国药典》的规定，依托咪酯有两种不同剂型药物种类，一类是原料药，另一类是注射剂。
根据《刑法》第一百四十二条之一的规定，“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。”
妨害药品管理罪系《刑法修正案（十一）》增设的罪名，具有两档刑期，三年以下有期徒刑和三年以上七年以下有期徒刑。如果涉案的依托咪酯经鉴定为药品，且行为足以严重人体健康的，则可认定为妨害药品管理罪。
类似处理的案件有[ （2023）粤0607刑初171号)]：被告人黄家志明知“烟胆”内含有药品成分，先后两次购买“烟胆”共计50支，随后以每支人民币300元分别销售给他人从中获利，“烟胆”检出依托咪酯成分，法院认为，被告人黄家志违反药品管理法规，明知是未取得药品相关批准证明文件生产的麻醉药品而销售，其行为构成妨害药品管理罪。
需要指出的是，假如行为人主观上未认识到依托咪酯属于药品的的话，应当如何定罪呢？假如行为人误以为依托咪酯属于我国规定管制的麻精药品，那么就属于抽象事实认识错误，可定性为贩卖毒品（未遂）罪。相反，如果行为人主观上既未认识到依托咪酯属于药品或列管麻精药品，其或不构成犯罪。
情况二：构成非法经营罪
假如涉案的依托咪酯仅仅是依托咪酯注射液一个主要成分，尚未被加工为药品，行为人也没有将其作为药品出卖，那么可归类限制经营的管制物品，销售含有依托咪酯电子烟的行为或构成非法经营罪。
比如，天麻是一项中成药成分，行为人若是非法销售天麻，不构成妨害药品管理罪，对其非法销售行为只能考虑是否构成非法经营罪。典型的情况又如非法销售“笑气”（学名一氧化二氮，系限制经营的危险化学品），司法实践中将非法销售“笑气”的行为以非法经营罪定罪处罚，而不会考虑妨害药品管理罪，尽管“笑气”是特定药品的成分。
同时，销售出卖行为若要构成非法经营罪，还必须满足非法经营罪的追诉标准。根据自2022年5月15日施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条的规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，应予追诉。
情况一：构成贩卖毒品罪
我国《刑法》第三百五十七条的规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”
根据前述《关于调整麻醉麻醉药品和精神药品目录的公告》（2023年第120号）的规定，依托咪酯（在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外）于2023年10月1日起正式列为管制的精神药品。
《2023年全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（昆明会议纪要）中“关于涉麻醉药品、精神药品行为”之规定，“走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。”这意味着，销售含有依托咪酯电子烟的行为今后可构成贩卖毒品罪。
情况二：构成妨害药品管理罪
根据《2023年全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（法〔2023〕108号）（昆明会议纪要）中“关于涉麻醉药品、精神药品行为”的规定，“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件，生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品，进口在境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品，或者明知是上述未经批准生产、进口的国家规定管制的麻醉药品、精神药品而予以销售，构成妨害药品管理罪的，依法定罪处罚。明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员，而向其贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”
也就是说，当销售依托咪酯是出于治疗疾病等医用目的，则不构成贩卖毒品罪，应定性为妨害药品管理罪。但是，如果明知销售出卖依托咪酯的对象为毒品犯罪分子或者吸毒人员，则也可构成贩卖毒品罪。
而根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）（武汉会议纪要）对非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题之规定，“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”
可以看出，与《武汉会议纪要》相比，《昆明会议纪要》在非法贩卖麻醉药品、精神药品行为定性问题上，有着很大的不同，且规定更为细化。比如，今年5月改判的武汉“绝命毒师”张正波案，湖北高院二审撤销了该案四名涉案人员之前被认定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，改判为非法经营罪。如果不考虑溯及力的问题，这类案件在《昆明会议纪要》出台之后，则只能定贩卖毒品罪或者妨害药品管理罪。
非法经营罪是典型的“行政犯”，一直有“口袋罪”之嫌，而药品的管理也是“市场经营”的一部分。2021年《刑法修正案（十一）》增设了妨害药品管理罪，对于药品类的非法经营行为，则不再适用非法经营罪。此次《昆明会议纪要》修改“涉麻醉药品、精神药品行为”的定性问题，也是为了适应《刑法修正案（十一）》的内容，实现法律体系的内部协调。
刘文锦，论衡·明理刑辩团队专职律师，湖南大学法律硕士，研究方向为刑法学。
擅长办理信息网络犯罪、经济犯罪与暴力犯罪。其中多起案件取得了不起诉、适用缓刑、二审改判、取保候审等良好辩护效果，赢得了委托客户的信赖。
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