“跑分型”掩隐罪的犯罪数额如何确定？
文摘
社会
2023-07-28 18:03
广东
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不排除这些资金可能系涉赌资金，根据刑法第303条的规定，我国对于赌博行为的刑法规制只限于三种情形：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，抑或者是开设赌场，其他类型的网络赌博则只能认定为一般违法行为。如果涉案钱款系一般违法行为的赌博资金（或其他合法资金），那么行为人提供银行卡又取款的行为当然不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。事实上，这也是“存疑有利于被告人”原则的应有之义。
作者 | 刘文锦
论衡·明理刑辩团队专职律师
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2022年7月至8月，被告人夏师华明知是违法犯罪所得的情况下，为谋取非法利益，受“光头”、“何鹏”、“大黄”（均另案处理）等人指使，在中山市坦洲镇星悦酒店6317房使用其名下的广东华兴银行卡（账号为6231********）和中国银行卡（账号为6217********）接收违法所得，后将违法所得转移至其他账户或由夏师华通过ATM机提现。经查，夏师华名下的银行卡接收不明钱款共计人民币440余万元，其中被害人丁某被电信诈骗的资金共计人民币2万元。法院认为，被告人夏师华明知是犯罪所得及其收益而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法惩处。鉴于其具有从犯、坦白情节，法院最终对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。2021年7月，被告人刘金通过网络兼职在“SKY畅聊”软件内添加朋友昵称“高达财务”，其在明知是为犯罪所得赃款收款转账的情况下，为了牟取利益，将自己名下的三张银行卡和一个支付宝账号提供给“高达财务”用于转移犯罪资金，并自己操作手机银行APP及支付宝APP将所收赃款转移到“高达财务”指定银行账户内，非法获利8000元左右。经查，上游诈骗被害人钟某向刘金名下的银行卡共计转账43笔，合计67400元；转回至钟某银行卡38笔，合计40856.62元；钟某共计被诈骗26543.38元。刘金的上述四个支付账户单边入账流水合计1281559.52元。法院认为，被告人刘金明知是他人犯罪所得而予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人刘金到案后如实供述所犯罪行且自愿认罪认罚，法院最终对其判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。根据最高人民法院于2021年4月13日发布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2021]8号）第三条第一款之规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的，属于本罪“情节严重”的情形，适用第二档刑（三年以上七年以下）。前述案例一中被告人夏师华涉案银行卡接收不明资金共440余万元，其中查实到的涉诈资金为2万元。法院认定该案属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪“情节严重”的情形，明显是将被告人夏师华涉案银行卡接收的资金认定为犯罪数额。反观案例二，虽然被告人刘金的涉案账户接收的资金为128万余元，且被告人只有坦白和认罪认罚两个从宽情节，但是法院均未认定此案属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中“情节严重”的情形，仅判处其有期徒刑六个月。很显然，此案是将查实为涉诈的资金（2万余元）作为被告人刘金的犯罪数额。同样是“跑分型”掩饰、隐瞒犯罪所得案，但是两家法院却在犯罪数额的认定标准上各执一词，而犯罪数额又是确定本罪量刑档次的重点。究竟如何确定此类案件的犯罪数额，下文将展开详细论述。根据《重庆市高级人民法院 重庆市人民检察院 重庆市公安局关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（渝检会〔2021〕7号，于2021年4月25日发布）（以下简称“《重庆会议纪要》”）中“对资金与犯罪关联性的证据把握”的规定，“被害人资金直接流入信用卡的情形。流入信用卡的资金性质，可以结合已查证的被害人的资金流转情况，以及信用卡账户交易记录、行为人与资金来源方的交往关系、资金往来情况、行为人对资金性质的供述等综合认定。有证据证明该信用卡系用于电信网络诈骗犯罪，卡内资金流动频繁，行为人无法说明款项合法来源，原则上，卡内流入资金均推定为犯罪金额，不需要逐笔核实。但对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪的，对于该部分资金不应计算在内。”在“跑分型”掩隐案件中，行为人提供银行卡接收到的资金与查实到有被害人的资金之间往往存在较大的差额，这是由于部分被害人因各种原因而未报案。比如因裸聊被诈骗的被害人害怕报案后会被曝光，或者有的因损失钱财较少而选择不报案，这就导致此类案件中的大部分单边入账流水没有明确的被害人。但是，根据前述《重庆会议纪要》的规定，只要“跑分型”案件中涉案银行卡接收到的资金中有一笔查实为诈骗资金（或者其他证据证明涉案银行卡被用于电信诈骗），那么当行为人无法说明其他频繁进账资金的合法来源时，则将全部接收到的资金推定为犯罪数额，无需逐笔核对。《最高人民法院刑事审判第三庭 最高人民检察院第四检察厅 公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（于2022年3月22日发布，以下简称“《2022年断卡会议纪要》”）第四点规定，“《2020年会议纪要》第五条规定，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，按照符合《解释》第十二条规定的‘情节严重’处理。在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。以上述情形认定行为‘ 情节严重’的，要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，综合考虑与《解释》第十二条第一款其他项适用的相当性。”与《重庆会议纪要》相比，《2022年断卡会议纪要》在这个问题上规定不同的是，其要求当涉案银行卡接收到的资金超过三十万时，其中至少三千元查实有明确的被害人，才能认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号，于2019年10月21日发布）中第十二条“情节严重”的情形（即构成帮助信息网络犯罪活动罪），且行为人无法说明合法来源和性质的资金同样可一并纳入为犯罪数额。或有观点认为，《2022年断卡会议纪要》的上述规定是针对帮助信息网络犯罪活动罪的，而不是针对“提供银行卡后帮助取款”行为的。但是实务中，“跑分型”掩隐案件基本都是行为人提供银行卡后又帮助取款，银行卡内接收到钱款也基本上被行为人以转账、取现的方式转移。因此，相当一部分司法机关采用以“单边入账流水”为标准来确定“跑分型”掩隐罪的犯罪数额。
三、以“查实有明确被害人的资金”为标准确定犯罪数额的依据根据2021年4月15日最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2021]8 号）第八条之规定，“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”根据该司法解释的规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪必须以上游犯罪事实成立为前提。倘若将本案涉案银行卡的单向流水总额一并纳入掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额，这意味着将掩饰、隐瞒犯罪所得罪视为持有型犯罪，并将“转入的款项”直接推定为赃款，入罪逻辑与巨额财产来源不明罪类似。需要注意的是，巨额财产来源不明罪的行为主体只限于国家工作人员，此罪保护的法益是职务行为的廉洁性和不可收买性，此罪也是真正的不作为犯，真正不作为犯是刑法明文规定“只能”由不作为构成的犯罪。但是，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为主体没有特定限制，该罪是作为犯，且保护的法益是刑事侦查、起诉、审判的顺利开展。倘若诈骗案件没有查实到有被害人，那么刑事侦查、起诉、审判根本无从谈起。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立必须以上游犯罪成立为前提，如果仅凭推定就将“单边入账流水”确定为犯罪数额，则突破了前述2021年4月15日最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，更违反了罪刑法定原则。司法实践中，有的侦查机关严谨一点可能会做一个情况说明，以此说明这些“被害人”没有到公安机关报案、做笔录的原因，有的可能是不肯去报案、做笔录，有的则是联系不上，然后再将“单边入账流水”作为行为人掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪数额。但是，这种“情况说明”不能作为刑事案件的证据使用，更不能证明有上游犯罪事实的发生。因为不排除这些资金可能系涉赌资金，根据刑法第303条的规定，我国对于赌博行为的刑法规制只限于三种情形：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，抑或者是开设赌场，其他类型的网络赌博则只能认定为一般违法行为。如果涉案钱款系一般违法行为的赌博资金（或其他合法资金），那么行为人提供银行卡又取款的行为当然不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。事实上，这也是“存疑有利于被告人”原则的应有之义。辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
刘文锦，论衡·明理刑辩团队专职律师，湖南大学法律硕士，研究方向为刑法学。
擅长办理信息网络犯罪、经济犯罪与暴力犯罪。其中多起案件取得了不起诉、适用缓刑、二审改判、取保候审等良好辩护效果，赢得了委托客户的信赖。
联系电话：18175986097（微信同号）
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