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“一种犯罪的法定最高刑期，便已经是对其社会危害性以及刑事可罚性的顶格评价，这也是罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的应有之义”本文首发于论衡·明理刑辩团队
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对于刑事被告人在判决宣告后又被发现存在同种漏罪该如何处理的问题，最高人民法院曾在《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条（现行刑法的第七十条）的规定实行数罪并罚。”因此，对于上述情况，将判决宣告后发现的同种漏罪与原判决宣告的前罪进行数罪并罚，并将已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内，已成为当今司法实践的通行做法。但问题在于，前罪与其同种漏罪并罚后的刑期应该如何把握，是否可以超出该罪的法定最高刑期，却仍存在一定的争议。本文认为，前罪与其同种漏罪并罚后的刑期，应与其并案一罪起诉本应判处的刑罚基本相当，不应超过该罪的法定最高刑。应明确的是，被告人在前罪判决后被发现同种漏罪，不同于其在前罪判决后又犯新罪，存在同种漏罪未能并案起诉、审判并非是被告人主动造成的结果，其主要原因可能是侦查技术有限，也可能是异地侦查的不同步，还可能是办案机关怠于履行职责等等，在此情况下，如果将前罪与漏罪进行并罚后的刑期，明显高于并案起诉、审判的刑期，则相当于让被告人因为司法效率问题而承担前罪与漏罪分案处理所造成的不利后果，被告人最终受到的刑罚轻重也将在某种程度上受司法机关的办案速度决定，这并不符合刑法的公平正义性。司法实践中也存在相当多的类似案例，将前罪与漏罪并罚后的刑期控制在与并案起诉、审判的刑期大致相当。典型的如中山市中级人民法院审理的陈茂棠敲诈勒索一案：2014年，中山中院以陈茂棠敲诈勒索300多万对其判处有期徒刑十二年半，2019年才发现遗漏其还敲诈勒索过800多万，最后两罪合并判处有期徒刑十四年，只比第一次判前罪时多了一年半（这一年半还有同时并罚的故意伤害罪的影响）。与之相对应的是，当地如果是一次性处罚敲诈勒索1000多万也一般是十四年左右，而中山中院在终审判决书中也论述：“在我国刑法中，敲诈勒索罪的最高刑为有期徒刑十五年，本案被补充起诉的敲诈勒索犯罪为漏罪，因此该罪最终决定执行的刑罚不应超过十五年。”综上，对同种漏罪进行并罚后的刑期，应与其并案一罪起诉本应判处的刑期基本相当，更不能超过该罪的法定最高刑。（二）即便被告人没有如实供述漏罪事实，也只需在坦白、自首情节上进行评价或有观点认为，犯罪分子归案后，在审判之前故意隐瞒自己的部分犯罪行为，直到对其审判之后刑罚执行完毕以前才发现还有遗漏罪行，其表现出来的社会危害性及人身危险性，要比判决宣告以前发现同等数罪的情况相对严重，故对其数罪并罚本应相对于并案一罪起诉时更重，也可以超过该罪的法定最高刑。本文认为，该观点不仅没有法律依据也存在重复评价的问题。刑法第六十七条已规定了被告人如果存在如实供述的坦白或自首情节可以从轻或者减轻处罚，如果认为被告人没有如实供述漏罪事实造成司法资源的浪费，完全可以通过否认其坦白或者自首情节而不予在此情节上的从轻、减轻处罚，不必再通过加重并罚后的结果进行重复评价。（三）以本罪法定最高刑为限是罪刑法定与罪责刑相适应原则的应有之义也有观点认为，单罪封顶规定，不是数罪并罚封顶规定。数罪并罚只有总和刑期以下和不能超过二十年或者二十五年的封顶规定，并没有不能超过单罪最高法定刑的规定，对同种漏罪进行并罚可以超过该罪法定最高刑，否则如果第一次已经顶格判决的临界案件，后又发现同种漏罪则无法进行处罚。本文认为，在前罪与漏罪属于不同罪时，将两罪的并罚刑期限定在两罪总和刑期而非两罪最高刑期以下，是因为被告人实施了两种不同的且不存在牵连或吸收等关系的犯罪行为，自然需要对该两种行为分别进行处罚再进行适当的合并。但在前罪与漏罪属于同种数罪时，被告人实质上只实施了一种犯罪行为，只是在数额或者其他情节方面存在遗漏，于法理而言只需在前罪的基础上对漏罪的数额或情节追加认定，并没有理由将该罪的法定最高刑期翻倍以作为其封顶刑期。而如果认为前罪已经顶格判决的临界案件，后又发现同种漏罪则无法进行处罚，所以可以突破该罪的最高法定刑，那按此逻辑，当某个被告人因集资诈骗罪被判处该罪最高刑——无期徒刑后，如果发现还存在巨大数额的漏罪，是否便可对其并罚判处死刑？明显不能，因为一种犯罪的法定最高刑期，便已经是对其社会危害性以及刑事可罚性的顶格评价，这也是罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的应有之义。（四）同种漏罪并罚后的刑期若明显高于并案审判的刑期，将带来同案犯量刑无法均衡的问题如果将前罪与漏罪进行并罚后的刑期，明显高于并案起诉、审判的刑期，甚至高于该罪的法定最高刑期，则还会带了一个新的问题：同案犯如何实现量刑均衡？在某些共同犯罪案件中，如果全案人员皆已判决并宣告刑期之后，其中某一个被告人被发现漏罪，若对其并罚后的刑期明显高于并案处理本应判处的刑期，则很容易导致犯罪数额或情节相近的同案犯量刑存在较大差距，甚至从犯重于主犯的不合理局面。而如果仅对一人犯罪采取同种数罪并罚后明显加重的量刑方法，则又会带来一人犯罪与共同犯罪在相似的漏罪情况下明显的同案不同判问题！
综上所述，基于罪刑法定与罪责刑相适应的刑法基本原则，刑事被告人在判决宣告后又被发现存在同种漏罪的，其前罪与漏罪并罚后的刑期，应与其并案一罪起诉本应判处的刑罚基本相当，更不应超过该罪的法定最高刑期。
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辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
卢枫，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东知恒（广州）律师事务所刑事法律专业委员会副秘书长，西南政法大学法律硕士（刑事法实务方向）。具备财会与法律的双重知识背景，曾参与办理多起经济犯罪类刑事案件并取得良好辩护效果，负责设计的法律服务产品于2022年度广州律师法律服务产品大赛被评为金牌推荐产品。
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