刑法中有相当这类规定的空白，或有观点会认为对法律的空白的解释多数不被有权机关采纳，对有效辩护的意义并不大。但笔者认为，刑辩律师决不应放弃对法律的解释，尤其是法律仍稍显空白之处的解释。从实务的角度上来，这些解释虽然客观上难以对案件做到有罪到无罪的逆转，但笔者相信，令人信服的解释的力量最终也会反映到个案的量刑上。而对于刑辩律师的职业意义来说，也正是刑辩律师不放弃对法律的解释，才筑起了防止犯罪圈不当扩大的最后一道篱笆。
作者 | 魏远麟
论衡·明理刑辩团队实习人员
本文首发于论衡明理刑事辩护
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问题的提出
前段时间，笔者接到一位网文作家的咨询。其称在某中文网络小说网站所发表的“耽美”小说因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被公安传唤配合调查。
“耽美小说”系指描写男同之爱的小说，在本案中，当事人在构成要件中，无论是制作行为或是获利目的都能予以肯定，通过阅读该小说，笔者认为其主要的争议焦点即在于该耽美小说是否应该被认定为淫秽物品上。本文便是笔者在该案件中对焦点问题研究与思考的归纳，若本文能抛砖引玉地为遇到类似问题的当事人或同道提供一些微薄的帮助，本文的目的也就达到了。
淫秽物品的判断标准
在刑法的语境中，淫秽物品与色情物品并不是同一概念。在刑法第三百六十七条对淫秽物品范围第三款的规定：
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
从该规定可以推断，在现行法律规定中，淫秽物品与色情物品的区别应当是程度上的区别，意即淫秽物品当然包含大量的色情内容，但存在色情内容的作品不一定是淫秽物品。在现行的刑法规定中，并未将传播色情物品列入打击范围，从罪刑法定的角度上来说，传播色情物品至少在刑法层面上是不可罚的。
在新闻出版署发布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》的第二条与第三条规定到：
第二条 淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：
（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；
（二）公然宣扬色情淫荡形象；
（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；
（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；
（五）具体描写少年儿童的性行为；
（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；
（七）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。
第三条色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。
通过以上规定，可以大致归纳出主体部分为上述第二条规定中的第1-7项内容，且缺乏艺术价值或科学价值的物品应当认定为淫秽物品。若主体内容非淫秽的，而是其中部分包含淫秽内容，且缺乏艺术价值或者科学价值的物品，应当认定为色情物品而非淫秽物品。
虽笔者根据法条大致总结了淫秽物品与色情物品的区别，但仅通过法条的规定来作为实务的参照仍然面临着许多问题：例如淫秽物品与色情物品是淫秽内容数量的程度关系，那该程度的界限在哪里？又例如应当如何判断该物品是否具有文学性？
遗憾的是，理论界的目前对该问题的探讨亦无法提供对司法实务而言有意义的参照。对于传播淫秽物品罪所侵害的法益有观点认为淫秽物品侵害的是社会善良的性风尚与性道德[1]，亦有观点认为其侵害的是出版物的市场管理秩序。但无论是对于风尚说还是管理制度说而言，对传播淫秽物品罪所明确的法益侵害客体太抽象，太模糊，以致于其丧失了应有的解释力[2]，无法对司法实务产生方向明确的指导。
亦有学者主张通过修改司法解释以明确淫秽物品的认定标准，例如以“淫秽信息”这一概念替代“淫秽物品”[3]，并把信息量的大小作为衡量罪责的基本依据[4]。这一观点笔者亦认为实难称恰当，从法益侵害的角度来说，传播淫秽物品罪的法益侵害并非因淫秽物品本身的性质，而是因传播行为造成的，因此刑法惩罚的不应是本身的制作“淫秽信息”的行为，而是传播“淫秽信息”的行为，通过淫秽信息量的大小衡量罪责背离罪刑法定这一基本的司法原则。总之，笔者通过对该议题的文献阅读了解到，理论界对这一问题较为专注于概念的厘清与制度的梳理上，这些探讨在理论上或是有益的，但对于司法实务而言意义有限。
其次对于淫秽物品鉴定主体的依据来自《公安机关执法细则》的相关规定：“对淫秽物品的鉴定由县级以上公安机关治安管理部分负责实施。”“对淫秽物品、毒品、电子数据重新鉴定的，由上级公安机关、主管部门或其设立的鉴定机构负责实施。”
综上所叙，从理论上看，目前的理论探讨缺乏基于实务参照意义上的对淫秽物品判断标准的明晰。从法律规定来看，对于是否属于淫秽物品的鉴定主体为公安机关，而公安机关本身作为案件的侦查部门同时决定着对本罪名是否成立的最关键证据是否成立，实难不让人产生疑虑。基于此，探讨淫秽物品的边界在司法实务中就有了相当的现实意义。
（1）淫秽物品的认定应当坚持以存在法益侵害的可能为前提
犯罪的本质是对法益的侵害[5]。在传播淫秽物品罪中可能造成法益侵害的前提是传播的物品为淫秽物品，因此在判断该物品是否属于淫秽物品时不能仅从该物品的表观直接定论，而应当以穿透性的思维从实质出发判断该物品是否存在法益侵害的可能性。例如在捐助精子这一场景中，捐精室内一般配有电子设备播放涉及男女性行为的影片帮助捐精者完成捐精活动，从构成要件上看，精子站通过提供点着设备给捐精者观看性交影片当然满足传播这一行为要件，而性交影片独立的看当然也可以鉴定为淫秽物品，那捐精站单从构成要件上看当然成立传播淫秽物品罪，这显然是一个荒谬的结论。虽然可以将捐精站的行为经过国家有权机关审批作为免责事由因此不可罚，但这样处理也不甚妥当，因为在这个路径下，捐精站实质上是成立犯罪但责任被阻却。
若从该影片不属于淫秽物品的视角上出发则更加合理。意即从法益侵害可能性的角度出发，不应当只考量该物品是否具有淫秽外观，还应当考量该物品在什么时空下被使用的。在上文的例子中，该影片实在捐精这一场景下被使用的，实质上不存在法益侵害的可能，那它的鉴定结论就应当为“对于医学活动有帮助的辅助影片”而非“淫秽物品”，在这个路径下捐精站就不需要责任被阻而不可罚，而是其根本不成立犯罪而不可罚。
在以上以法益侵害可能为出发点的实质分析中，可以得出一个结论：一个淫秽物品是否具有淫秽外观并不是其是否被鉴定为淫秽物品的充分条件，而是必要条件。鉴定其是否为淫秽物品的还应当考虑淫秽物品在其个案的使用与传播场景下，是否具有法益侵害的可能性。
回到本文开头的耽美小说中，需要考量的是若其为淫秽物品，其是否可能存在法益侵害的可能。当然，因其是发表在公开网站上的，且该公开网站包含大量的正常读物，其作品客观存在有被一般人观看的可能，所以在本案中其作品是存在被鉴定为淫秽物品的前提的。但若是该作品本身不是耽美小说，而是对《金瓶梅》这一名著的书评，该书评中包含大量对《金瓶梅》内色情内容的解读与二次描写，且发表在《金瓶梅》这本小说忠实读者的论坛上，那该书评能够被认定为淫秽物品吗？笔者认为当然是不能的，即使该书评几乎全部内容都是对《金瓶梅》色情内容的二次描写与解读，因为该书评在实质上不存在法益侵害的可能性。
（2）当肯定其法益侵害可能后，淫秽物品的认定应当以其完整物品为标的综合判断
因淫秽物品与色情物品的界限存在相当的模糊，但是认定为两个不同的概念带来的后果将完全不同。若认定为色情物品，则其传播行为即使获利五百万元也不存在刑事可罚性，若认定为淫秽物品，则其获利即使为二十五万元最高也可能被判处无期徒刑。基于此，淫秽物品认定的审慎与适当限缩是有充分必要的。
例如在前文所举例的耽美小说中就包含对性行为的描写，但是对于尤其是对于文字出版物而言，只要涉及色情描写就应当认定为淫秽物品吗？结论当然是否定的。例如莫言所作的《丰乳肥臀》一书中就有对于性行为的描写，又例如传统名著《金瓶梅》中对性行为的露骨描写更是数不胜数。或有人主张其是有艺术价值的文学作品，所以其不视为淫秽物品。这一解释路径会引申出一个更加难以解释的问题：什么是艺术作品？一个物品的艺术价值究竟是其完成那一刻客观具有的，还是社会评价所赋予的？如果是前者，那由谁鉴定其是否为艺术作品？如果是后者，那刑法的稳定性就会遭到破坏，在兰陵笑笑生创作《金瓶梅》的明朝，这本书在民间认为就是不折不扣的淫秽作品，其文学性本就是后世发掘抑或赋予的。
笔者上述论述所期待表达的是，如果以艺术性去作为物品的是否淫秽的判断依据，几乎没有可能为实务提供可以参照的判断标准，本质上这是一个先有鸡还是先有蛋的问题，哲学都搞不清楚，法学就更无法代劳了。
因此笔者认为，对于淫秽物品的判断应当落足于整个物品的宏观判断上，即该物品中的主体内容是为描绘色情内容所服务的，还是该物品所描绘的色情内容是为推动故事情节发展抑或塑造人物情节等无关传播色情的目的所服务的。
就例如《色戒》这一电影中出现了相当的梁朝伟与汤唯的色情情节，但是从整部电影来看，这些色情情节都有着交代人物形象，反映人物心理状态，推动电影情节的功能，但是显而易见的该电影的主体并非为这些色情情节所服务的，而是这些色情情节为电影所希望表达主旨所服务，因此《色戒》当然不属于淫秽电影，而是色情电影。
又例如在《金瓶梅》这一小说中，出现远高于电影《色戒》比例的色情情节，但依然不属于淫秽物品，究其根本就在于从整本书宏观来看是在描绘一个上至朝廷下至地方官僚所构成的罪恶世界，揭露了明代中叶的社会黑暗与腐败。因此在实质上，物品中的色情内容与一般内容的比例并非认定其是否为淫秽物品的实质，而是该物品中色情内容在整部作品所处的地位才是认定其是否属于淫秽物品判断的最重要依据。
（3）从完整物品的角度对其是否属于淫秽物品判断依然不清时，可以通过行为人之目的角度辅助判断
需要承认的是，如果仅以前述为淫秽物品的判断标准仍然会存在一个问题：当然肯定存在法益侵害的可能之后，按照整体判断的原则依然会存在相当的模糊空间，处在模糊空间内的淫秽物品按照疑罪从无的原则只能认定其不属于淫秽物品。如此限缩犯罪圈可能有悖于立法的本意，导致本罪入罪困难。但是如果处在模糊空间的物品被推定为淫秽物品，则会导致本不应入罪的行为被定罪这一更加严重的后果。因此，在此模糊空间内设立更加明确的判断标准就显得十分必要。这不仅是为了实现犯罪之人应受其罚的一般道德，更是为了无罪之人出罪理由的更加充分。
值得注意的是，虽然物品是否淫秽应当是客观的，但是淫秽物品作为创作作品的一种，尤其是在创作过程中必然包含着作者创作的主观因素。在此基础上，当物品是否淫秽的判断存在模糊时，探明行为人尤其当行为人为物品制作者时的主观状态，对明确物品是否属于淫秽物品就相当重要。
例如一专注于拍摄艺术片的导演在过往为境外某艺术片网站长期供稿拍摄作品，后其创作的艺术片虽仍有艺术成分但较之以往尺度大了许多，且将该影片上传至境外著名成人网站上而非原来长期供稿的艺术片网站，那通过其上传稿件至成人网站这一行为可以推定其制作该影片时的主观目的即是制作面对成人网站受众的淫秽物品，在其影片通过整体判断其是否属于淫秽作品仍有疑虑时，其将影片上传至成人网站这一行为便可肯定其影片的淫秽属性。
又例如在上述例子中，经过调查发现原来该导演在上传至成人网站时首先将影片供给了原来的艺术片网站，但遭到该艺术片网站拒绝，后该导演陆续供稿给其他业内几乎所有的大小艺术片网站但均遭拒绝，无奈之下为该影片可被观看而上传至成人网站，那在其影片通过整体判断其是否属于淫秽作品仍有疑虑时，综合其前行为推断其制作影片时的主观目的并非制作淫秽物品，就不可肯定其影片的属于淫秽作品。
需要提示的是，该判断标准是辅助标准，一是存在适用条件的前提，即应当是在物品通过完整判断之后仍不能确定或否定其淫秽属性时。二是即使满足前述前提条件时，也不能单依照此标准成立出罪或入罪条件，而是应作为参照手段结合个案情况综合判定。
结语
在本文中，笔者分析了判断标准淫秽物品应当的判定标准。在实务中，淫秽物品的鉴定权归属于公安机关，但遗憾的是，淫秽物品的鉴定细则仍未见发布，而判断标准的探析最大的意义就在于帮助公安机关在特别个案中让最终的鉴定结果更趋向合理的范畴，也可在对鉴定意见在审判阶段的质证中使用。
刑法中有相当这类规定的空白，或有观点会认为对法律的空白的解释多数不被有权机关采纳，对有效辩护的意义并不大。但笔者认为，刑辩律师决不应放弃对法律的解释，尤其是法律仍稍显空白之处的解释。从实务的角度上来说，这些解释虽然客观上难以对案件做到有罪到无罪的逆转，但笔者相信，令人信服的解释的力量最终也会反映到个案的量刑上。而对于刑辩律师的职业意义来说，也正是刑辩律师不放弃对法律的解释，才筑起防止犯罪圈不当扩大的最后一道篱笆。
