![]()
![]()
“站在法益保护主义的角度，危险驾驶罪或存在这样一条出罪路径：驾驶行为若欠缺危害公共安全的抽象危险，则因欠缺违法性（或构成要件该当性）而不构成犯罪。”本文首发于论衡·明理刑事辩护
文章转载与咨询，可联系微信：BLaw-Wong
站在法益保护主义的角度，危险驾驶罪或存在这样一条出罪路径：驾驶行为若欠缺危害公共安全的抽象危险，则因欠缺违法性（或构成要件该当性）而不构成犯罪。根据我国《刑事诉讼法》第五十一条的规定及“无罪推定”原则，被告人有罪的举证责任由检察院承担，除了法律规定的特殊情形外，行为人无需自证无罪。因此，或有观点认为，在行为人涉嫌危险驾驶罪的案件中，控诉方负有证明驾驶行为存在危害公共安全的抽象危险的责任，而不能让辩护方承担证明驾驶行为不存在危害公共安全的抽象危险的责任，否则就是将不构成犯罪的证明责任转嫁给辩护方。上述观点或存在合理之处，但却忽略了一个问题，在危险驾驶罪中，若控诉方能够证明驾驶行为符合刑法条文规定的构成要件，法院即认定行为存在危害公共安全的抽象危险。亦即，在“抽象危险”的问题上，控诉方无需提供证据证明抽象危险的存在，不存在证明标准的问题，也就没有“存疑有利于被告”原则的适用空间。那么在此情况下，辩护方若提出“危险驾驶犯不存在危害公共安全的抽象危险”的出罪事由，是否需要对此承担举证责任？刑法通说认为，危险驾驶罪是典型的抽象危险犯。以醉驾为例，根据《刑法》及《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高检发办字〔2023〕187号）的相关规定，当行为人驾驶车辆时的血液酒精含量达到150mg/100mL，即可以认定行为人客观上存在危害公共安全的抽象危险。
刑法中关于抽象危险犯的学术争议有许多，其中一个便是抽象危险犯的危险来源问题，该问题关乎着抽象危险犯是否允许被反证。结合上述醉驾规定，若抽象危险犯来源于法律拟制，则是立法者从无到有的拟制，不属于事实证明问题，不能被反证；若来源于法律推定，则是由醉驾行为这一前提事实推定的结果事实，允许被反证推翻。
对于抽象危险的来源问题，有部分学者基于德国或日本学者理论，认为抽象危险只是法益保护范围前置化的立法理由而不是构成要件，抽象危险犯中的行为类型本就是危险的，不以具体危险状态的发生为必要，因此抽象危险犯的危险来源是一种立法拟制，不允许在具体个案中被司法推翻。[1]也有部分学者认为，虽然抽象危险来源于法律拟制，但在某些特殊情况下，若符合法条规定的类型化行为不可能发生危险，则不构成犯罪。[2]还有部分学者认为抽象危险犯的危险属于不成文的构成要件要素，其与具体危险犯的区别只是程度上以及证明方式上的差别，故抽象危险犯只是不需要公诉机关的积极判断而由立法者推定而已。[3]
本文认同危险驾驶犯中的抽象危险是推定的危险，而非拟制的危险。这一观点符合保护法益的刑法目的，为被告人保留了可以出罪的通道，体现了刑法的谦抑性，也与“存疑时有利于被告”原则的精神实质相契合。
危险驾驶罪中辩护方对“行为欠缺抽象危险”的举证责任
刑事推定问题与刑事证明责任紧密相关，当确定危险驾驶犯的抽象危险来源于法律推定时，紧接着需要探讨的问题便是举证责任。刑事诉讼领域中，一般认为推定具有明确或转移举证责任的功能。比如，日本学者铃木茂嗣认为，“法律的规定包含‘若有事实A的证明，则存在事实B’这种推定的场合。在这种场合，作为犯罪要件的事实B的证明责任就转换给被告，被告负有证明事实B不存在的证明责任。此乃传统的见解。如果被告没有积极的举证,裁判官就必须认定事实B的存在。”[4]我国学者张斌也提出，“推定主要作为案件事实认定规范（以下简称认定规范）而存在和主要作为证明责任转换规范（以下简称转换规范）而存在。作为认定规范，推定的主要功能在于帮助法官正确地认定案件事实，推定是一种事实认定方法；作为转换规范，推定的主要功能在于改变法律设定的当事人证明责任的承担方式，一旦本方当事人完成对基础事实的证明，那么关于推定事实不存在的证明责任就应当由对方当事人来承担。”[5]结合上述学术理论，本文认为，由于危险驾驶犯的抽象危险来源于法律推定，而在适用推定的案件中，举证责任会发生转移，故当控诉方对作为推定前提的基础事实——“存在符合构成要件的驾驶行为”承担了举证责任，使得推定事实——“存在危害公共安全的抽象危险”初步成立时，辩护方为了推翻推定事实，需要承担一定的举证责任。危险驾驶罪中辩护方对“行为欠缺抽象危险”的证明标准根据《刑事诉讼法》的相关规定，控诉方承担证明责任要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准，那么，该证明标准能否直接适用于辩护方呢？对于此问题，陈瑞华教授基于控辩双方举证能力的悬殊现实，认为“被告人为承担证明责任所要达到的证明标准也明显偏低，原则上只要达到‘高度可能性’就足够了，而无须达到‘事实清楚’的最高程度。”[6]杜宇教授则从证明对象在法价值上的区别，认为在证明构罪与阻却犯罪时标准有所不同，证明构罪要求的是高度的确定性，排除一切合理怀疑；而阻却犯罪只需要一定的可能性，仅需确立一个合理怀疑。[7]具体到抽象危险犯中辩护方对“行为欠缺抽象危险”的证明标准，有学者提出“在抽象危险犯中，如果被告人提出排除犯罪成立事由且达到‘优势证据’的程度，就完全可以否定公诉方的证据，排除犯罪成立。”[8]前述学术观点得到部分实务者的认可。比如，上海市浦东新区人民法院在严静收购赃物案（《刑事审判参考》第265号）的裁判理由中指出：“只有在达到可以对控诉方所推定的事实形成合理怀疑，从而动摇审判人员对推定事实的内心确信的程度时，方能认为是有效的、可否认推定事实的反驳。”结合上述学术及实务观点，本文认为，危险驾驶罪中的辩护方若提出“危险驾驶犯不存在危害公共安全的抽象危险”的出罪事由，或只需证明驾驶行为不会造成公共安全危险的可能性大于会造成公共安全危险的可能性即可。[1] 参见姜文秀：《抽象危险犯不能反证的展开》，载《法律适用》，2023年第12期，第152-162页[2] 参见黎宏：《刑法学》，法律出版社，2012年版，第92页[3] 参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》,载《法商研究》，2013年第6期，第76-84页[4] 参见西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，李东海译，法律出版社，第181页[5] 参见张斌：《三论被告人承担客观证明责任——应用于刑事辩解和刑事推定的知识论阐释》，载《证据科学》，2009年第2期，第184-191页[6] 参见陈瑞华：《刑事诉讼中的证明责任问题》，载《警察法学》，2013年第1期，第11-28页[7] 参见杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，载《环球法律评论》，2012年第1期，第90-106页[8] 参见融昊：《由反证到解释：抽象危险反证理论的省思与匡正》，载《政治与法律》，2023年第9期，第51-67页「原创热文」
辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
李秀映，论衡·明理刑辩团队专职律师，暨南大学法学学士。曾办理过多起民事、刑事案件，并为大型国企及跨国公司提供法律顾问服务，有较丰富的涉企类法律实务工作经验。经办的多起刑事案件取得不起诉、适用缓刑、取保候审等有利结果。联系电话：13265930238（微信同号）
