行为人拒不配合返还“错汇款项”的行为定性
文摘
社会
2024-01-19 20:20
广东
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“综上，汇款人自身的错汇行为不能当然地使行为人负上返还义务，因此不宜仅凭行为人拒不配合返还错汇款项的行为推定其有占有错汇款项的意图。当行为人没有占有错汇款项时，其不存在侵害汇款人存款债权的可能性，不能成立侵占罪。对此，汇款人完全可以通过其他方式，如民事诉讼等方式取回错汇款项。”本文首发于论衡明理刑事辩护
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在“错误汇款”场合下，对于行为人拒不配合返还款项的行为定性，实务者主要是在侵占罪的范畴里讨论，在此援引两个案例加以说明。案例一：刘某某侵占案[案号：（2018）豫10刑终88号]基本案情：自诉人因手误汇错账号，汇完款后才发现错把23500元汇到刘某某邮政储蓄卡内。自诉人和刘某某没有任何债权债务关系，故立即向刘某某打电话和发短信说明情况并催还该款。刘某某先是否认收到上述汇款，后将电话关机，并将23500元汇款从其邮政储蓄卡内取走，卡内余额剩几十元钱。法院认为：被告人刘某某无罪，自诉人的错误汇款属于民法中的不当得利，自诉人可通过民事诉讼途径维护自己的合法权益。案例二：乔某某诉卜某、许某某侵占案[案号：（2014）长刑初字第00029号]基本案情：乔某某通过电子银行转账错汇入卜某银行账户345200元。卜某得知后，从银行账户中分两次共支取现金19万元，同日还将银行账户中款项155000元转入许某某银行账户中，并与其一起支取现金15万元。后卜某支取许某某银行账户中余款5000元以及本人银行账户中的200元。上述345200元款项取现后，现金均由卜某持有。乔某某多次催促卜某还款，但卜某均拖延拒不退还。法院认为：乔某某将345200元款项错汇至被告人卜某账户下，该345200元即处于卜某的占有及代为保管之下，卜某无权对该款项予以利用处分，却将该款项予以支取非法占为己有，乔某某求助公安机关追回款项，卜某却采取回避离家出走等方式拒不退还，数额巨大，已构成侵占罪。本文认为，在侵占罪的范畴里，对于行为人拒不配合返还错汇款项（数额较大）的行为定性，需要结合刑民理论进行分析。根据侵占罪保护的法益及构成要件，对于前述行为的定性问题，主要需解决以下两个问题：（1）错汇款项是否属于侵占罪的法益保护对象；（2）行为人是否取得或占有存款债权。判断错汇款项是否属于侵占罪的法益保护对象，首先要判断错汇款项是否属于财产犯罪的对象，进而根据侵占罪保护的法益及对象进行确定。张明楷教授认为，作为财产罪对象的财物包括狭义财物（有体物与无体物）与财产性利益。而财产性利益属于财物的主要理由是：（1）财产性利益符合财物的三个特征：管理可能性、转移可能性和价值性；（2）刑法分则第五章的相关罪名明确肯定了财产性利益是财产犯罪的对象，如刑法第265条、第276条之一；（3）司法实践中一般将财产性利益作为财产犯罪的对象，譬如最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕9号）第三条第二款规定的骗免养路费、通行费等规费的行为，实际上是通过欺骗的方式使自己的债务被免除，而债务的免除即意味着行为人取得了财产性利益。进一步地，张明楷教授界定了财产性利益的内容，认为财产性利益主要有：（1）债权的取得；（2）债务的免除；（3）债务的延期履行、债务清偿的暂缓；（4）用益物权、担保物权的取得；（5）使用银行卡的利益。[1]根据该学术观点，汇款人错误地向行为人银行账户中汇入的款项本质上属于存款债权，是一项财产性利益。刑法中规制的财产犯罪，大致可以分为取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪，其中，取得罪是财产罪的中心，指的是不法取得财产的犯罪，而侵占罪是取得罪的一种。学界对于取得型犯罪保护的法益有较多争论。其中，张明楷教授认为，取得罪保护的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。其中，本权包括括合法占有财物的权利（用益物权和担保物权）、债权以及法律上享有（拥有）的其他财产性利益；“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。“占有”是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。[2]当汇款人将款项错误地汇至行为人的银行账户时，行为人对该存款债权具有事实上的支配可能性。对于存款债权而言，其处于一种需要通过法定程序恢复应有状态的情况。根据上述理论，行为人银行账户中的错汇款项属于侵占罪的保护法益。刑法规定侵占罪主要有两类对象：（1）代为保管的他人财物；（2）他人的遗忘物或者埋藏物。对于错汇款项（存款债权）是属于代为保管物，还是属于遗忘物或者埋藏物，学界存在不同的观点。张明楷教授认为，“代为保管物”侵占成立的前提是行为人与财物的委托人之间存在委托关系，行为人受委托而在事实上占有财物。而“遗忘物”侵占是指不是基于委托关系而由行为人占有或者占有人不明的财物。基于此，其认为行为人银行账户中的错汇款项属于遗忘物。[3]车浩教授则认为，在解释“代为保管”时，不宜缺乏根据地限制解释为因受他人委托而财物归行为人占有的状态，而应解释为行为人对于财物而言，处于一种不能僭居所有人地位的“代为保管”状态，因此无论是受委托保管，还是无因管理的财物，都属于“代为保管物”。[4]本文认为，在作刑法解释时，应结合一般国民接受的文义理解限制刑法条文（要素）的文义射程，并在文义射程内进行刑法解释工作。结合刑法通说对“遗忘物”的定义，“财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。”[5]遗忘物是指不是基于财物的所有人或持有人本意而脱离其占有的财物，财物的所有人或持有人没有转移所有权的意思。但是在错误汇款的场合下，错误汇款人是基于转移所有权的意思汇款的。据此，若将错汇款项认定为遗忘物，或存在超出文义射程进行解释的嫌疑。而车浩教授的解释没有超出“代为保管”的文义。根据社会上一般理性人的理解，“代为保管”不必然指向委托关系中的保管义务。譬如在无因管理中，管理人与受益人之间没有委托关系，但不能因此否认管理人处于代为保管的地位。因此本文认为，行为人银行账户中的错汇款项属于代为保管物，而不是遗忘物。
本文认为，只有当行为人取得或占有存款债权，其才有义务配合汇款人返还错汇款项。若行为人只是对存款债权存在事实上的控制与支配可能性，则不能成立占有，其没有配合汇款人返还款项的义务。虽然张明楷教授通过梳理《储蓄管理条例》《银行卡业务管理办法》等规范性文件，确认相关规定否定了无正当原因的收款人取得存款债权和享有取款权利，[6]但是行为人能否取得其银行账户中的错汇款项，这归根到底是个民法问题，因此从民法角度分析该问题是非常有必要的。行为人银行账户中的错汇款项的性质是存款债权，故汇款人错误汇款的行为在民法上属于（无偿的）债权让与行为，即汇款人将其对银行的存款债权转让给行为人。对于行为人是否可以因汇款人的错汇行为取得存款债权，最主要的是确定存款债权让与采取的规则。部分民法学者主张普通债权让与采取有因性原则。譬如，崔建远教授、韩海光学者认为，“普通债权的让与合同存在《合同法》第52条规定的原因时，让与合同无效，因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生债权让与的效果。可以说，在这些情况下，债权让与是有因的。”[7]实务界有一些判例与前述学术观点相吻合，比如，最高人民法院办理的河北银行股份有限公司维明街支行与青岛金赛实业有限公司、青岛喜盈门双驼轮胎有限公司执行异议之诉一案[案号：（2015）民提字第189号]，最高院认为金赛公司虽实施了将该款误汇到双驼公司账户的行为，但金赛公司并无支付的主观意思，双驼公司亦无接受的意思表示，故金赛公司的行为仅系事实行为，而非向双驼公司交付948000元，双驼公司不应是该款的实际权利人。再比如，山东省滨州市中级人民法院在其办理的博兴县惠丰小额贷款有限公司、博兴县三丰小额贷款有限公司案外人执行异议之诉一案[案号：（2017）鲁16民终1233号]中指出，“惠丰小额公司和泰元木业公司之间未就该笔款项的债权权属变动达成合意，该汇款行为缺乏权属变动的基础法律关系，汇款行为本身不产生权属变动的法律后果。惠丰小额公司客观所表示的汇款行为与其内心所欲向万泰木业公司出借款项的意思并未合致，其始终未就该笔款项与泰元木业公司产生权属变动的意思表示......”本文与前述学者与实务者的观点一致，认为普通债权让与采取有因性原则。若汇款人与行为人之间没有债权让与的合意，则二者未订立债权让与合同。此时，即使债权让与行为已经发生，因该行为缺乏权属变动的基础法律关系，不能产生权属变动的法律后果，换言之，行为人不能因为汇款人的错汇行为取得存款债权。民法学界一般按照萨维尼提出的主客观分析模式分析占有的取得规则。萨维尼认为，占有的取得与占有的实质构成要素相对应，如果一个人要取得占有，则必须存在取得占有的物理行为（体素）和伴随着物理行为的意图（心素）。其中，体素是指持有，即占有人对物具有管领与控制的可能性；心素是指支配意图，即占有人必须事实上意图对物进行支配。[8]行为人虽然因为汇款人错误汇款的行为对存款债权存在事实上的支配可能性，符合体素要件，但是要成立占有，还必须符合心素要件。因此，必须判断行为人对存款债权是否具有支配的意图，才能确定其是否成立占有，而这一般需要通过行为人的客观行为来推断。本文认为，对于行为人拒不配合返还错汇款项这一行为，不足以证明其具有控制与支配的意图。只有当行为人（要）对错汇款项进行处分，譬如（要）使用、转移时，才能认定其占有错汇款项。只有当行为人占有错汇款项，且将错汇款项非法转变为所有时，才能认定其成立侵占罪。回到本文第一部分援引的案例一（刘某某侵占案[案号：（2018）豫10刑终88号]），刘某某将23500元错汇款项从其储蓄卡内取走，证明其已占有错汇款项。其在自诉人多次请求返还时拒不退还错汇款项，明显侵害了自诉人的财产法益，应追究其刑事责任。假设存在这样一种极端情况：汇款人甲本欲向乙的银行账户汇款2万元，但因为错误填写账号将款项汇入行为人丙的银行账户中。丙的账户中本来有2万元，甲错误汇入的款项与丙的2万元存款产生混合。甲催促丙返还错汇款项2万元，丙拒不配合返还，且从银行账户中取出2万元用于个人消费。在这种情况下，若行为人银行账户内本就存有一定款项，而错汇款项与行为人自有存款混合后，行为人对账户内的款项进行转移、处分，只要未超过其原先的存款金额，根据存疑有利于被告人原则，也不宜认定其占有了错汇款项。综上，汇款人自身的错汇行为不能当然地使行为人负上返还义务，因此不宜仅凭行为人拒不配合返还错汇款项的行为推定其有占有错汇款项的意图。当行为人没有占有错汇款项时，其不存在侵害汇款人存款债权的可能性，不能成立侵占罪。对此，汇款人完全可以通过其他方式，如民事诉讼等方式取回错汇款项。[1] 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，第1211-1214页[2] 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，第1224-1225页[3] 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，第1260-1266页[4] 参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》，2014年第5期，P1180-1229[5] 参见高铭暄、马克昌：《刑法学（第十版）》，北京大学出版社，第534页[6] 参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》，载《法学》，2020年第11期，P3-20[7] 参见崔建远、韩海光：《债权让与的法律构成论》，载《法学》，2003年第7期，P55-61[8] 参见朱虎：《萨维尼的<论占有>及其贡献——法学、立法以及方法》，载《比较法研究》，2006年第6期，P91-105「原创热文」
辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
李秀映，论衡·明理刑辩团队专职律师，暨南大学法学学士。曾办理过多起民事、刑事案件，并为大型国企及跨国公司提供法律顾问服务，有较丰富的涉企类法律实务工作经验。经办的多起刑事案件取得不起诉、适用缓刑、取保候审等有利结果。联系电话：13265930238（微信同号）
