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“需要注意的是，即使是再高明的立法者，也很难在一部刑法中设定了法益保护内容和刑罚的匹配性。也正是由于刑法无法都实现法益和法定刑设置的均衡性，出现量刑的竞合论。竞合理论主要是实现完全评价及禁止重复评价，归根结底是量刑的均衡化。”一、问题的提出
甲是一名医院的妇科医生，负责引产工作，因就诊患者均是未成年而怀孕的，且孕期在30周以上无法引产的，无奈将子女生下来的。因亲生父母系未成年人而无力抚养的，经甲医生的介绍，而将亲生子女送养的，后被甲医生的下家高价出卖的。经统计，甲一共给未成年人父母介绍三人，司法机关认定甲成立拐卖儿童罪，且属于本罪的第二档刑期。二、拐卖儿童罪的法益保护内容的变化
在前述案例中，根据刑法第240条拐卖儿童罪的规定，若甲成立拐卖儿童罪，其法定刑是十年以上有期徒刑。但是，法直觉似乎告诉我们，在前述案例中，三名婴幼儿若在未成年人亲生父母家中抚养，可能情况更加糟糕，相反其在领养人家中却能够得到更好的抚养和照顾。对于前述甲医生的“好心之举”，即便是认定为拐卖儿童罪，其法定刑在十年以上，可能并不妥当。应当说，由于特定罪名的法益内容发生了明显的变化，导致刑法设定某项罪名的所配置的法定刑可能就不再合适宜。比如，1997年《刑法》规定的拐卖儿童罪，拐卖儿童三人以上的，主要表现为未经亲生父母同意而偷盗或拐骗婴儿而出卖的，造成三个家庭的长期痛苦，法定刑在十年以上有期徒刑应有其合理之处。且在过去的很长的时间里，刑事司法实践一般也认为亲生父母收取高额款项而出卖儿童的，不属于拐卖儿童罪。但是，两高两部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发【2010】7号）规定，“以牟利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖父母、儿童罪论处。”这就导致，亲生父母同意将子女送养的，其法益侵害程度并没有那么高的情况下，刑法对本罪的法定刑配置过高却无法消解。
“刑法所要保护的法益并非一成不变，而应随着社会价值观的变迁作相应的调整。换言之，法益概念虽然是规范性的，但却不是静止的，而是对历史的变迁和经验知识的进步呈现开放的姿态。在社会生活事实急剧变化的时代，为了使刑法适应不断变化的社会生活事实，在刑法分则条文没有任何变化的情形下，也可能需要根据新的社会生活事实重新确定具体犯罪的保护法益。”比如，刑法第336条第2款规定的非法进行节育手术罪，过去保护的法益是防止人口过快增长，但当下鼓励生育的国策下，就很难认为本罪的保护法益是抑制人口过快增长，而是胎儿的生命以及母亲的生命与身体的安全。
再比如，当前太原市检察院起诉的75人侮辱尸体罪，75人非法购买遗体和残肢作为原材料，并在购买和生产的过程中对非法获取的尸体、尸骨进行粗暴肢解、剔除皮肉、清洗、辐射等，用于生产“同种异体骨植入性材料”，经审计，2015年至2023年的营业收入合计达到3.5亿元。该行为的法益侵害内容若依然定性为死者的情感和尊严，仅仅匹配法定最高刑有期徒刑三年，显然是不妥当的。集体性恶性行为导致个人法益的侵害，上升为集体法益的侵害，损害了整体法秩序情感。
那么，拐卖儿童罪的法益保护内容究竟是什么，学术界也众说纷纭，主要有以下几个观点。第一种观点认为，本罪所保护的法益是被拐卖者的自由；第二种观点认为是监护人对被拐卖者的监护者或者人与人之间的关系；第三种观点认为被拐者的自由，也保护监护权；第四种观点认为被拐卖者的行动自由以及被拐卖者的身体安全。这些法益理论都将拐卖儿童罪的法益保护类型理解为是个人法益，而不是集体法益，只能片面解释部分拐卖行为，不能解释拐卖儿童罪的全部类型。
众所周知，个人法益是可以承诺的，只要被害人作出承诺，就不构成犯罪。但是，无论父母如何承诺，只要高价出卖儿童，都构成拐卖儿童罪。因此，认为拐卖儿童罪保护的法益是个人法益——监护权，显然不能与2010年两高两部颁布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发【2010】7号）相衔接。而认为本罪的保护法益是被拐卖者的人身安全同样存在疑问，现时很多收养人收买被拐卖的儿童后，可能比亲生父母照顾得更为妥当，并不会出现被拐卖儿童的人身危险。例如本案，有力的证据可以证实的是，被拐卖者的原生家庭系未成年人，且亲生父母并未成立家庭，已分手，原生家庭是破碎的，相反收养人的家庭的条件更好，有更适合被收养者成长的环境，不会带来人身安全。即便认为在个案中确有导致被拐卖者出现人身安全的，亦可采取其他罪名予以规制，比如故意伤害罪、虐待罪等。因此，认为拐卖儿童罪所保护的法益是监护权或被拐卖者的人身安全、或人身自由，难以契合当下拐卖儿童罪的现状，没有实证的根据。本文认为，拐卖儿童罪所保护的法益是“人不能作为商品被交易”这一集体法益，即“任何人不能贩卖人口”。亦即，即便认为被拐卖者的生活成长环境更加优化，由于人被作为一个商品予以买卖，也构成本罪。如康德所言，“人是目的，而不是手段”。人是社会中主体性，也是社会的唯一的目的这一集体法益不容被侵犯。这样的解释立场可以得到合理的说明。比如，相关司法解释中都将拐卖者称之为“人贩子”。“不能贩卖人口”这一集体法益，可以很好的解释为什么亲生父母以牟利为目的出卖子女，也构成拐卖儿童罪。司法实践中，相关裁判要旨也指出“人不能作为一项商品被买卖”。比如，最高人民法院发布惩治拐卖妇女儿童犯罪典型案例——“邢小强拐卖儿童案”的典型意义重罪指出：“刑小强并非因生活困难、无力抚养才被迫将孩子送养，而是将孩子作为商品，将生孩子出卖作为牟利手段来获取非法利益。”可见，拐卖儿童罪的主要保护法益是“不能贩卖人口”这一集体法益，该集体法益可以很好的说明本罪规制范围。三、单一法益与多重法益一体化设置法定刑存在的弊端
将拐卖儿童罪理解为“人不能被买卖”这一秩序性集体法益，就会出现法益侵害程度与法定刑配置的错位。在某种意义上讲，集体法益或公共法益都可以分解成或者还原为个人法益。比如，某个犯罪所保护的公共法益是阻挡层法益，其最终目的是保护个人法益。“人不能买卖”这一秩序性公共法益，归根结底是人格尊严受到侵害。比如，尽管拐卖儿童不会导致婴儿的人身安全遭受侵害，或者也得到父母的同意而收买，父母的监护权没有被侵害，但婴儿被作为一项商品的人格尊严被侵害，其被作为一项商品买卖，“人不能被称之为人”的人格尊严被侵害。人格尊严被侵犯，不能动辄匹配有期徒刑十年以上的法定刑。比如，我国刑法规定的侮辱罪的法益内容是人格尊严，但本罪的法定最高刑是三年有期徒刑。但拐卖儿童罪法定最低刑就高达有期徒刑五年，这就导致法益保护内容与法定刑配置的错位。而之所以出现法定刑配置与法益保护内容错位，主要在于特定罪名保护法益内容的变迁。如前所述，在2010年两高两部颁布《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发【2010】7号）前，拐卖儿童罪主要是未经父母同意的拐卖儿童，拐卖儿童罪保护的法益是多重法益，既保护监护权，也保护婴儿的人格尊严，甚至也保护婴儿的人身安全。但是，2010年以后，拐卖儿童罪的保护法益在某些场合可能仅是单一法益。即婴儿的人格尊严。至此可以看出，由于司法解释的变动和社会生活情势的变化，我国刑法对拐卖儿童罪的罪刑档次设置，兼采了单一法益和多重法益的一体化规定。也就是说，拐卖儿童罪既保护单一的法益——婴儿的人格尊严，但对于“既侵犯婴儿人格尊严，又侵犯父母监护权的拐卖儿童”的行为，拐卖儿童罪也没有将其排除在外。比如，根据刑法第240条的规定，拐卖儿童的，造成被拐卖儿童重伤、死亡或者其他严重后果的，这一条款保护的法益内容即有三项：儿童的人格尊严、父母的监护权、儿童的人身安全。此种现象可称之为单一法益和多重法益的一体化规定。单一法益和多重法益的一体化规定的弊端，在部分场合中十分明显。比如，拐卖儿童的，造成被拐卖儿童重伤、死亡或者其他严重后果的，其法定刑接近故意伤害罪第三档罪刑，有期徒刑十年以上，较为妥当。但是，已征得亲生父母同意的拐卖儿童三名以上，且儿童得到较好照顾的，既没有侵犯父母的监护权，也没有威胁儿童的人身安全，其法益侵害程度完全无法与“造成被拐卖儿童重伤、死亡或者其他严重后果的”相匹配，其法定刑设置为十年以上有期徒刑，违反了罪责刑相适应的原则。因法益保护内容的变迁，导致法定刑配置不合理，并非仅在拐卖儿童罪存在，在绑架罪等罪名也曾存在。1997年刑法制定绑架罪时，绑架罪多发，且严重侵害人民群众的生命、财产安全，故本罪的基本犯的法定刑为十年以上。这样就导致了严刑峻法。但司法实践中有大量的绑架案件，其法益侵害内容并严重到必须判处五年以上有期徒刑，这就导致绑架罪的量刑不妥当，出现不少判例需要请示到最高法。立法机关于2015年通过《刑法修正案（九）》对绑架罪予以修改，犯绑架罪情节较轻的，判处五年至十年有期徒刑。即使在故意杀人罪的法定刑设置里，也认为故意杀人情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。拐卖儿童罪在部分场合下，因侵犯法益程度较低，也出现了请示最高法降低量刑的做法。比如，在武亚军、关倩倩拐卖儿童案中，一审法院认为：“鉴于武亚军、关倩倩由于家庭生活困难,将孩子出卖给他人,后孩子被公安机关成功解救,没有造成严重的社会危害后果,且具有认罪、悔罪情节,对二人可在法定刑以下判处刑罚。法院以被告人武亚军、关倩倩犯拐卖儿童罪,各判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金三万元。尧都区法院将本案层报最高法院核准。最高法院经依法复核,依法裁定核准尧都区法院对武、关在法定刑以下判处刑罚的刑事判决。”再比如，在徐莉、董小勇拐卖儿童一案（（2016）最高法刑核45111857号）中，最高人民法院指出：“被告人董小勇以非法获利为目的，出卖亲生子女，其行为已构成拐卖儿童罪。董小勇为非法获利出卖亲生子女，在拐卖儿童共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参加的全部犯罪处罚。董小勇拐卖儿童，依法本应判处五年以上十年以下有期徒刑，其虽没有法定减轻处罚情节，但鉴于其因生活困难而出卖亲生子女，收取钱财相对有限，归案后积极退赃，且未造成被送养人身心健康受到严重损害，根据案件具体情况，对其依法可在法定刑以下判处刑罚。”需要注意的是，即使是再高明的立法者，也很难在一部刑法中设定了法益保护内容和刑罚的匹配性。也正是由于刑法无法都实现法益和法定刑设置的均衡性，出现量刑的竞合论。竞合理论主要是实现完全评价及禁止重复评价，归根结底是量刑的均衡化。法益保护内容与法定刑设置不均衡的消解，有几种办法。第一，从由刑而罪向以刑制罪演化。基于罪刑法定原则的基本要求,从定罪到量刑的正向裁判机制是法官进行案件裁判的常规思路。这种“由罪而刑”的正向裁判机制,一般是在确定案件事实之后,再行定罪量刑。但是，“由罪而刑”在个别案件中导致量刑出现失衡。因此，在刑事裁判中,“以刑制罪”作为一种逆向裁判思维包含法律的可适用性调查、裁判后果的预测与评价、裁判结论的证立三个环节，进而对“由罪而刑”带来的罪刑不均衡的纠偏，以实现定罪量刑的科学性。过去在相当长时间内，绑架罪刑罚设置过高，司法实务一般都采取能够将绑架罪解释为敲诈勒索罪或抢劫罪，以实现量刑。但以刑制罪也遭受批评，该办法破坏了罪名认定的安定性，司法权和立法权出现权力运行的紧张性。第二种办法是，放松减轻情节的认定。比如，在2016年以下，受贿10万元以上的法定刑是十年，这样导致受贿10年判处有期徒刑十年，而受贿1000万元的，因有自首情节，宣告刑却仅为七八年。两个案例导致宣告刑欠缺处罚根据。因此，多数情况下，司法机关一般放松对受贿10万元案件中自首的认定，以实现量刑的均衡。但是，也存在部分案例中，确实当事人没有减轻情节的，则只能请示最高法，如前述的武亚军、关倩倩拐卖儿童案即请示最高法以消解量刑。第三种办法是，将完全无法消解的案件，完全解释出本罪。典型的案例即是刑法第205条的虚开增值税专用发票罪，本罪的法定最高刑是无期徒刑，但不以偷逃税款为目的的虚开若纳入本罪的追诉范围，无法消解本罪极高的量刑，故将不以偷逃税款为目的的虚开解释出本罪。张明楷教授在解释法定犯和自然犯一体化设置导致量刑不均衡时的解释立场指出：“由于我国立法者将自然犯与法定犯规定在一个刑法典中，因此存在大量的较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯、较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯的现象。在这种自然犯与法定犯一体化的立法体例下，尤其应当同时遵守罪刑法定原则和罪刑相适应原则，对刑法分则条文进行实质解释，充分考虑法条的法益保护目的和法条适用的后果。对于法益侵害轻微的行为，即使其处于刑法分则条文的字面含义之内，也应当排除在犯罪之外；对应当科处较轻刑罚的行为适用重罪法条明显违反罪刑相适应原则，在没有可以适用的轻罪法条时，只能将其排除在犯罪之外；某种行为如果符合重罪法条对构成要件的表述，但实际上并不具有重罪的违法性和有责性，那么对其不应当适用重罪法条；如果该种行为既符合轻罪法条的文字表述，又值得以轻罪处罚，那么只能按轻罪论处；当行为严重侵害法益并符合重罪法条时，应当在遵循罪刑法定原则的前提下，运用想象竞合犯的原理，适用重罪法条，而不能基于其他理由适用轻罪法条。”即是此道理！回归文首所援引的案件，由于没有向替代性罪名解释的空间，也无法将该行为解释出“拐卖儿童罪”，就只能采取放松从犯的认定，或者请示最高人民法院在法定刑以下减轻，以实现量刑的均衡化。
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辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
魏远文，广东知恒（广州）律师事务所高级合伙人，论衡·明理刑辩团队合伙人，广东省律师协会涉案企业刑事合规专业委员会副秘书长，广东省法学会刑法学研究会理事，佛山市禅城区人民检察院专家咨询委员会委员，广州市黄埔区人民检察院听证员。清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例。在《北方法学》（CSSCI扩展版）等核心期刊发表《论单位犯罪的"单位"与单位人格否认》等论文多篇，其中《探究我国短期自由刑的非刑罚化路径——基于实证数据的对比研究》一文被人大报刊复印资料《刑事法学》2018年第10期全文转载。2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。
