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单位犯罪，在我国现行刑法中虽无明确的构成要件，但在相关的司法解释中却存在多项排除性的条件，以此作为单位犯罪与个人犯罪的区分标准。
如1999年施行的最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（下称《单位犯罪解释》）中，第二条便曾规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
而对于如何判断“以实施犯罪为主要活动的”，在司法实践中，常见有观点认为，涉案单位即便在设立之初曾开展过一段时间的合法业务，但后又以犯罪活动为主要业务或者主要收入来源，根据《单位犯罪解释》第二条，便不能成立单位犯罪，应以个人犯罪论处。
本文认为，上述观点存在机械适用法条之嫌，需指出，《单位犯罪解释》第二条所称“（单位）设立后，以实施犯罪为主要活动”的单位犯罪排除条件，系对“为进行违法犯罪活动而设立”这一条件的补充说明，针对的都是以单位为幌子实施个人犯罪的行为，之所以补充这一条件，目的在于排除某些个人为获得单位犯罪较轻法定刑的待遇，而在单位设立之后开展少量合法业务以否认该单位系“为进行违法犯罪活动而设立”的情况。
在最高人民法院出版的《刑事法官必备法律司法解释解读》（第三版）（上册）第385页便提到：“有些犯罪分子为规避法律的严厉制裁，在实施犯罪行为以前，采用欺骗等手段设立公司、企业，而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动，其犯罪心理是即使案发被追究刑事责任，所受到的刑罚处罚也不重。然而，司法实践中并不仅仅只有上述一种情况出现，还有一种情形与上述情况类似，也是基于规避法律严厉制裁的心理而实施的以公司、企业的正当经营活动作掩护的犯罪行为。比如，有的公司、企业成立后，也按照核定的经营范围开展了一些业务活动，但也实施了违法犯罪活动，对其行为应当如何定性也是困扰司法实践的一道难题。”
同样由最高人民法院出版的《刑事审判参考》（总第117集） 第174页也指出：“当前的非法集资犯罪案件绝大多数呈公司化运作。行为人设立公司就是为了实施非法集资犯罪活动，或者公司设立后以实施非法集资犯罪为主要活动。对此，是属于单位犯罪还是个人共同犯罪，争议较大。一种观点认为，（根据《单位犯罪解释》第二条）如果确有证据证明涉案公司是为实施非法集资犯罪活动而设立，或者设立后以实施非法集资犯罪为主要活动的，按照司法解释规定应以个人犯罪论处。另一种观点则认为，司法解释之所以作上述规定，是为了有效打击以单位为幌子实施的个人犯罪行为。但对于以公司名义实施的非法集资犯罪，往往并不存在该司法解释意图规制的行为，以单位犯罪认定不仅不会轻纵行为人，而且有利于追缴违法所得，最大限度地挽回集资参与人的财产损失。因此，对于以公司名义实施的非法集资犯罪行为，全部或者大部分违法所得归公司所有的，一般应以单位犯罪认定。我们倾向于第二种观点。行为人设立公司往往只是出于非法集资的需要，而并不是为了规避责任，且当前非法集资犯罪的数额基本上为特别巨大以上，以单位犯罪认定并不会轻纵行为人。”
在入选《刑事审判参考》总第122集的第1337号指导案例——周长兵非法经营案中，最高院认为：“对上述规定（《单位犯罪解释》第二条），不能仅从形式逻辑角度进行教条式理解，应当从辩证逻辑角度进行限制把握。以本案为例，保安服务业务本身是一种治安服务，是预防和打击违法犯罪活动的辅助力量，只要保安服务业务本身规范经营，其对社会治安无疑具有一种正面辅助作用。事实上，中安公司在成立后提供了保安服务等正常业务，如果仅因中安公司未获取保安服务许可证这一形式要件而将这一行为认定为犯罪，进而因公司主要从事这一行为对公司的行为不以单位犯罪论处，而以个人犯罪追究责任，降低入罪门槛，实际对被告人产生了双重不利的后果，也背离了常识、常情、常理。基于上述考虑，我们认为，本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的‘不以单位犯罪论处’情形。”
在广州市天河区人民法院审理的李某某合同诈骗罪一审案【案号：（2015）穗天法刑初字第1845号】，法院认为：“航峰公司成立初期正常运行，并按合同履行了APP客户端的制作开发、上传义务，航峰公司的账目信息、转账凭证等证据表明该公司部分营收支付工资、办公费用、APP货款等运营成本印证上述事实，后期未按合同约定履行技术支持、更新维护、后期服务、推广招商等主要条款、义务。综上，根据现有证据，不能证实航峰公司是为进行违法犯罪活动而设立或以实施犯罪为主要活动，故本案应定性为单位犯罪，公诉机关指控被告人李某甲为个人犯罪不当，本院予以纠正，辩护人该节辩护意见，本院予以采纳。”
综上可知，《单位犯罪解释》第二条“设立后以实施犯罪为主要活动”这一要件，与“为进行违法犯罪活动而设立”类似，都是与第三条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”的规定相结合，防止个人以单位作为犯罪工具为自己牟利，进而规避被追究个人犯罪的责任，在此意义上，“设立后以实施犯罪为主要活动”这一行为模式所针对的也并不是自设立至案发时非法业务占比更高的单位，而是设立后便即以合法业务做幌子掩饰犯罪这一主要活动的单位，对于这类单位才应该适用《单位犯罪解释》第二条不以单位犯罪论处。
从单位犯罪制度的立法目的出发，“刑法之所以对单位犯罪设置比自然人犯罪较轻的法定刑或者较高的入罪门槛，一个重要考量因素是单位的社会正向功能，从其成立的主观目的和客观效果看，主要是行使一定的社会管理和服务职能，承担一定的社会责任，促进社会的发展与进步。”（见《刑事审判参考》第725号指导判例）而如果单位的设立，或者设立之后开展的合法业务，并非出于掩饰违法行为、规避个人犯罪责任的目的，实施犯罪也是为单位牟利，那便不能否定单位设立之初的社会正向功能，也不存在《单位犯罪解释》意图规制的行为，实质上已无穿透单位形式追究个人犯罪的必要，仅从形式上衡量单位非法业务相对合法业务占比较高便否认构成单位犯罪在法理上也并无意义。
综上所述，从单位犯罪制度及其司法解释的本质出发，对于设立之初从事合法业务的单位，即便其后期转变为以非法业务为主，也不能轻易否认其构成单位犯罪，而应着重考察其是因经营不善、行业变动等原因而转变，还是其合法业务本身只是非法业务的掩饰，由此作出较为合理的认定。
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卢枫，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东知恒（广州）律师事务所刑事法律专业委员会副秘书长，西南政法大学法律硕士（刑事法实务方向）。具备财会与法律的双重知识背景，曾参与办理多起经济犯罪类刑事案件并取得良好辩护效果，负责设计的法律服务产品于2022年度广州律师法律服务产品大赛被评为金牌推荐产品。
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