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“司法实践中对虚假广告罪的具体适用也会延伸出“虚假”程度的认定问题，行政违法广告与行政犯虚假广告罪的罪与非罪界限问题，本文结合了相关案例与学理讨论对此进行了研究，希望对各位读者有所帮助。“本文首发于论衡明理刑事辩护
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我国第一部刑法典即1979年刑法典并没有设置虚假广告罪，而是在修订后的刑法典（1997年刑法典）中新增设了该罪。随着社会主义市场经济在我国的确定并发展，商业广告大量涌现，其对于我国经济的繁荣具有推动作用，但于此同时，一些公司或企业为推广自己的商品或服务，在广告中毫无根据的夸大产品功效或者使用隐晦语言误导消费者，甚至利用广告推销假冒伪劣产品的情况也随之出现。为了规范我国市场经济秩序，更好地维护消费者权益，立法者充分考虑司法现状的需要，便在1997年修订刑法典时增设虚假广告罪这一独立罪名，旨在严惩不法的虚假广告行为。我国现行刑法第二百二十条对虚假广告罪的构成要件及法定刑作出了明确规定，当相关行为主体违反国家规定，利用广告对商品和服务作虚假宣传，情节严重的，则该行为主体便会被认定为构成虚假广告罪。条文描述简单，可是当抽象的法律名词放入到具体的生活实践中，便会引出诸多的争议。首当其冲的疑问便是，何谓虚假宣传？在生活中，市场主体为吸引客源，推销商品或服务，大多都会对广告进行艺术手段的修饰，夸大宣传更是常见手段之一。例如宣传某护肤品的眼霜“弹走鱼尾纹”，宣传保险的平安保险“买保险买平安”，宣传旺旺大礼包的“吃旺旺，一年运气都旺旺”，均使用了夸张手法。在这样的情况下，是否夸张宣传就会有涉嫌刑事犯罪的嫌疑？“夸张”与“虚假”的边界在哪里？“虚假”到何种程度会构成虚假广告罪？本文对此进行探讨。本罪是行政犯，违反国家规定是虚假广告罪成立的前提条件。所谓“违反国家规定“，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。就本罪而言，“违反国家规定”主要指违反我国法律、法规对广告管理的规定，具体包括《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《广告管理条例》《医疗广告管理办法》等。没有违反国家规定，不能构成虚假广告罪。而对于虚假宣传与夸张宣传的界限，广告主、广告经营者和广告发布者可以根据是否违反相关行政法规来判断。前置法关于虚假广告的认定，也是判断虚假广告罪中虚假广告是否构成的重要标准。我国《中华人民共和国广告法》（以下简称“广告法”）第28条便对何谓虚假广告罪作出了规定并进行了情形列举。当广告以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的，则构成虚假广告。符合以下情形的也构成虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。该条对于虚假宣传与夸大宣传的界定作出了明确区分，为司法实践虚假宣传内涵的把握提供了判定标准。司法实践可以依据此条文从客观标准和主观标准两层面界定“虚假宣传”。第一，宣传客观上存在“虚假”情况。“虚假”的情形有多种，最常见的便是行为主体虚构商品实际上不存在的功能。（案例1-1）江西省红瑞乐邦健康产业有限公司（以下简称“红瑞公司”）、王某虚假广告一案——红瑞公司于2017年江西南昌门店，不断向广大中老年消费者推销由公司生产的“国肽”胶原蛋白肽，并声称该产品具有治疗癌症、脑淤血的医疗疗效，红瑞公司销售额累计达1347090元。最后经鉴定，该公司各门店销售的“国肽”胶原蛋白肽为一般性固体饮料，系普通食品，出厂价为200元左右。法院以此认定红瑞公司与被告人王某的行为构成虚假广告罪。根据《广告法》第28条第2款第2项与第4项，当广告所宣传内容完全偏离或出现与商品或服务不具有的价值与功效时，如该案中红瑞公司宣传的“国肽”胶原蛋白肽功效与实际产品完全不相符，则该广告客观上便存在“虚假”的情况。如果该案中的红瑞公司具有科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料来佐证“国肽”胶原蛋白肽具有广告声称效果的，则该广告便不属于虚假广告。第二，宣传中的“虚假”情况会对消费者产生错误认识，同时消费者购买某商品或服务会受到该错误认识的实质性影响，则可以认定该宣传构成虚假宣传。宣传通常会用艺术手法适当进行夸张以博得消费者眼球，如果以一般消费者的主观认识能力为判断标准，可以判断出消费者不会因该“夸张“宣传而产生错误认识的，则该广告不会被认定为虚假广告。如前文所列的旺旺大礼包“吃旺旺，一年运气都旺旺”广告，一般消费者都可以判断，自身不会因为吃了“旺旺”而得到非凡运气。如平安保险“买保险买平安”，消费者可以判断自身不会因为购买了保险而一辈子不发生意外。这种不会让消费者产生错误认识的广告，不会构成虚假广告。如果广告的“虚假”情况会让消费者产生错误判断，同时消费者基于该错误判断进行商品或服务购买的，则构成虚假宣传。不过，虽然引人误解的广告可以依据《广告法》《反不正当竞争法》等行政法规认定其属于行政法上的虚假广告范畴，但是其是否能属于虚假广告罪要求的虚假广告仍值得讨论。理论层面对此有不同观点，争议点在于“让人产生错误认识”的标准是什么？据此延伸出了两大判断标准，分别是“理性人标准”与“愚人标准”。观点一以美国为代表，美国对虚假广告认定采用“理性人标准”，即只要广告使具有一般认识能力和理性的人产生错误认识的，则该广告就属于虚假宣传，构成虚假广告。观点二以德国法律为代表，德国法律对广告的管制较为严格，其采用的是“愚人标准”。该标准将消费者假定为缺乏经验和认知能力的底层人民，假如消费者中存在10%～15%的对该广告产生了错误认识，则该广告就会涉嫌虚假宣传。【1】德国法律对广告的管制较为严格，虽然该做法可以让广告制作更为规范，但是过于严格的管制也会产生打击过大之嫌，违背刑法的谦抑精神。我国对于虚假广告的认定，一般采取“一般人标准”，但是不是泛指所有一般的消费者，而是特定广告商品受众中具有一般智力和经验的人。【2】如前文所举案例1-1，该案中的红瑞公司将“国肽”胶原蛋白肽以699-899元出售，并以老人是红瑞公司销售的主要消费者群体。红瑞公司对老人宣传该产品具有治疗癌症的医疗疗效，让以老人为主的消费者群体产生严重误解，并以此牟利百万元。该案消费者群体中的老人的经验水平与意识能力便是判断红瑞公司的宣传是否构成虚假广告罪的重要标准。虚假宣传除了满足让消费者产生错误意识，引发消费者误解的条件之外，还要求消费者的消费行为与错误意识具有重要关联。如2017年辽宁一判决（案例1-2），虽然辩护人坚称被告人李某某所销售的玛咖牡蛎产品具有提升精子活力；扩血管，可增加性器官的血液流动性；促进性欲；调节内分泌等方面的功效，但是法院认为，被告人李某某发布广告宣称的玛咖牡蛎产品具有提高男性性功能的能力缺乏科学支撑。该宣传对消费者的购买行为产生了实质性影响，系对消费者的严重误导。最终，法院判决被告李某某构成虚假广告罪。该观点也为辩护人提供了辩护思路，若辩护人可以提供证据证明消费者购买某产品的原因并不受宣传“夸大”部分的影响，包括对于消费者购买原因的统计，消费者购买习惯的统计，消费者复购率情况等证据，则可以证明该广告不对消费者消费行为产生实质影响，则相关行为主体不应当构成虚假广告罪。综上所述，如果广告中宣传的内容与事实不符，且容易导致广告的受众产生误解，消费者会基于此误解而实质性地影响其消费行为的，就会被判定该广告属于刑法当中的虚假宣传。但是，若有科研论文，统计数据等证据证明广告中宣传的内容与产品的功效价值相一致，证明广告不存在虚假的情况或者有辩护人可以证明广告的夸大行为对于消费者选择购买该商品不具有显著影响，消费者选择购买商品是被宣传之外的功效所吸引的，则相关行为主体不构成虚假广告罪。根据《刑法》规定，虚假广告罪还是情节犯。客观方面，虚假广告罪除了满足违反国家规定与虚假宣传要件之外，还需具有情节严重情形，这是判断虚假广告行为是一般违法行为还是犯罪行为的关键之处。在我国“情节严重”可以分为定罪情节和量刑情节。我国刑法对于虚假广告罪的情节严重认定，应为定罪情节，即非所有利用广告作虚假宣传的行为都构成本罪，对于情节轻微的虚假宣传行为，应当适用行政法律法规予以行政处罚。那“情节严重”的程度如何判断？
目前来看，最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）（以下简称“追诉标准（二）”）第67条明确的虚假广告罪情节严重的标准几乎是我国各级各类司法机关认定虚假广告行为是否构成“情节严重”的唯一参考。第67条规定，当广告主、广告经营者、发布者于以下六种情况进行虚假宣传时，则予以立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（六）其他情节严重的情形。但是将《追诉标准（二）》作为审判参考仍会存在一定的问题值得我们思考。最主要的问题，便是“违法所得数额”的理解与计算问题。司法实践中也存在理解不一的情况。序号 | 案号 | 情节严重部分认定 |
| 1 | 保定市竞秀区人民法院（2019）冀0602刑初590号 | 鉴定中心鉴定2017年4月至2017年5月，上述四家公司共收取购房者中介电商费共计4203382元。法院认为四公司违反国家规定，发布售房广告进行虚假宣传，赚取电商费共计4203382元，构成情节严重。 |
| 2 | 江西省新余市中级人民法院（2021）赣05刑终10号 | 查明：犯罪行为人销售“英国卫裤”的金额共计7909545.92元。 |
| 3 | 启东市人民法院（2020）苏0681刑初170号 | 查明：某被告人共销售“苗王蛇酒”计894瓶，赠送“苗王蛇酒”计422瓶，每瓶苗王蛇酒进价系90元、出售价系290元，销售额计人民币259260元，违法所得计人民币140820元 |
| 4 | 深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307刑初2702号 | 某被告人销售金额为454786.64元，违法所得341089.98 |
但是将《追诉标准（二）》作为审判参考仍会存在一定的问题值得我们思考。最主要的问题，便是“违法所得数额”的理解与计算问题。司法实践中也存在理解不一的情况。目前司法实践中对本罪“违法所得数额”标准的表述各有不同。案例一与二，法院直接将犯罪行为人产品销售总金额认定为违法所得数额。案例三与案例四，则是将销售金额与违法所得分开计算，认可违法所得应当是减去销售金额减去成本之后的数额。从中可看出，目前司法实践对本罪的“违法所得数额”并没有厘清目前，虽然有《追诉标准（二）》为虚假广告罪的情节严重认定提供参考，但是关于虚假广告罪违法所得的界定仍缺乏规范性文件支撑，如假冒注册商标罪便可以依据《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》来认定假冒他人注册商标行为的违法所得是以全部销售收入来计算。对此，我们有必要回到刑法总则64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴”来对虚假广告罪违法所得的计算予以认定。关于违法所得的计算标准，理论上一直存在纯益主义（扣除成本的违法所得）与总额主义（不扣除成本的违法所得）的争论。有学者对于虚假广告罪违法所得的计算，采纯益主义，即违法所得指的是扣除成本的违法所得，是行为人发布虚假广告推销商品或提供服务后所获得的毛利润减去成本之后得到的金额。【3】该观点认为，如果承认投入的成本因违法行为的实施而具有了可谴责性，那就扩大了刑法的打击范围，违背了刑法的谦抑精神。在笔者看来，采取总额主义，即不扣除成本的违法所得来判断虚假广告罪的违法所得更为合理。德国刑法在1992年以前对犯罪所得的没收采取的是纯益主义，但1992年后采取了总额主义。【4】这种纯益主义与总额主义之分是建立在将没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物同等看待的基础之上。而虚假广告罪中的犯罪成本，即制作广告的成本与销售商品的成本应当属于供犯罪所用的本人财物，因为这笔成本是制作虚假广告的必然性支出，采取“纯获益主义”反而有可能脱离惩罚犯罪的实际效果。例如，如果违法行为人生产了商品并以虚假的方式进行宣传该产品具有治疗癌症、病症的效果，结果生产出来的1吨商品，最后只销售出1000克。若采取纯益主义，那销售出1000克商品的利润要减去生产出的1吨商品的成本与广告制作成本才属于行为人违法所得。这样的处罚很容易畸轻，有违刑法设置没收犯罪所得制度的初衷。由于目前市场竞争的日益激烈化，各市场主体利用广告对产品和服务进行大力宣传已成为必要的营销手段，商业广告允许行为主体采用一定程度的夸张手法，但是这种“夸张手法”不能逾越社会的认知底线。如果这种广告的“夸张”手法达到了虚假的程度，给市场交易秩序甚至消费者合法权益造成严重侵害甚至达到“情节严重”程度的，就需要以虚假广告罪来对广告主、广告经营者、广告发布者予以刑事制裁。而司法实践中对广告罪的具体适用也会延伸出“虚假”程度的认定问题，行政违法广告与行政犯虚假广告罪的罪与非罪界限问题，本文结合了相关案例与学理讨论对此进行了研究，希望对各位读者有所帮助。
1.罗明宏：《不实广告案例解读》，中国政法大学出版社2003年版，第50-60页。2.张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年8月第6版，第1081页3.胡英：《虚假广告罪中的构成和易混淆的几个问题》，《律师世界》1999年第4期4.张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年8月第6版，第824页
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辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
黄君乐，论衡·明理刑辩团队实习人员，法律硕士。在校期间，主要研究刑事合规、刑民交叉等刑事方向，撰写的论文《我国社会治理引入企业合规制度研究》发表于广东省法学会诉讼法学研究会年会并荣获二等奖。
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