刑罚执行期间发现漏罪,漏罪判决作出时原判刑罚已执行完毕,是否可以对漏罪适用数罪并罚?

文摘   社会   2024-05-17 19:30   广东  


只要在前判执行期间发现漏罪,无论漏罪的判决是在前判执行期间还是执行完毕之后,均应对被告人适用漏罪数罪并罚。

作者 | 李秀映
论衡·明理刑辩团队专职律师

本文首发于论衡明理刑事辩护




提出问题




司法实践中或存在这样一种情况,行为人在前罪刑罚执行期间被发现漏罪,但漏罪的判决作出时,前罪的刑罚已经执行完毕。此时需要考虑一个问题,对于该漏罪能否适用《刑法》第七十条进行数罪并罚?
为了更清晰地探讨该问题,我们假设行为人A某在2020年1月至2月实施了B犯罪行为,2021年3月1日因此被判处徒刑,刑期至2024年2月1日止。2022年12月1日,公安机关收到举报——A公司内部某人员在2019年1月至2月实施了A犯罪行为(与B犯罪行为是同种犯罪行为),并于当日决定对该案立案侦查。经过侦查,公安机关在2023年10月1日将A某(A公司的法定代表人)确认为该案的犯罪嫌疑人。
下文将结合相关司法判例分析上述假设案例中A某实施的A犯罪行为能否适用《刑法》第七十条进行数罪并罚。

《刑法》第七十条规定的“发现漏罪”的理解

1.“发现漏罪”的主体

或有人认为,由于数罪并罚的主体是法院,所以发现漏罪的主体也应该是法院。

然而,从刑法条文规定可以看出,该观点或许混淆了《刑法》第七十条规定的漏罪的发现主体与判决主体。根据《刑法》第七十条的规定,发现漏罪应包括针对漏罪的调查取证,因为法院不可能在没有调查取证的情况下径直作出裁判。在此意义上,发现漏罪的主体应是侦查机关,而法院的职责是对漏罪作出裁判。

此外,《刑法》第七十条只是规定了漏罪的处理方式,但“发现漏罪”本身属于刑事诉讼活动的范畴,基于此,我们或可从《刑事诉讼法》中找到相关法律依据来确定“发现漏罪”的主体。《刑事诉讼法》第一百零九条规定:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。”根据文义解释,该规定中的“发现犯罪事实”与《刑法》第七十条规定的“发现漏罪”应属同一含义,也能体现出发现漏罪的主体为侦查机关。

2.“发现漏罪”的时间节点
我们将假设案例中的重要时间点抽出,制成下表。

 可以清晰地看出,假设案例中与后罪直接相关的时间点有两个:(1)公安机关对后罪予以刑事立案的时间;(2)A某被确认为后罪的犯罪嫌疑人的时间。
现实中,侦查机关往往在进行刑事立案的时候就能确定某人为犯罪嫌疑人,此时(1)(2)两个时间点属于重合状态。但不排除这样一种可能,侦查机关在侦查一段时间并掌握了部分证据后,才基本确定某人系案件的犯罪嫌疑人。此时,(1)(2)两个时间点之间存在一定的时间间隔,那么到底应该以哪个时间点作为“发现漏罪”的时间节点呢?
司法实务中,一般认为“发现漏罪”意味着犯罪嫌疑人和犯罪事实之间建立了一种明确的联系,因此“发现漏罪”的时间节点一般以确定某人为犯罪嫌疑人的时间为准。
比如,在沈青鼠、王威盗窃案(《刑事审判参考》第1027号判例)中,上海市金山区人民法院认为,“本案中存在四个时间节点:......三是将沈青鼠、王威押解回上海市金山区审查时间。公安机关在对本案立案后,通过技术侦查手段,确定沈青鼠、王威有重大作案嫌疑,遂于2012年6月4日将处于服刑中的沈青鼠、王威押解回上海市金山区进行审查......第三个时间节点比较符合发现漏罪的标准与要求,因为此时公安机关不仅已经立案,且已经有被害人陈述、被告人供述及相应技术侦查证据等相应证据,已基本可以认定被告人沈青鼠、王威实施了本案盗窃行为,即明确沈青鼠、王威为犯罪嫌疑人。
再比如,浙江省台州市黄岩区人民法院在王云盗窃案(《刑事审判参考》第1028号判例)的裁判要旨中同样指出,“一般情形下应当以刑事立案时间为发现时间。公安机关进行刑事立案时,一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况,但是有些案件因其复杂性和特殊性,缺少明确的犯罪嫌疑人。在这种情形下,应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间为发现时间。”
从假设案例的具体情况来看,A某被确认为后罪的犯罪嫌疑人的时间是2023年10月1日,而A某前罪的判决宣告时间是2021年3月1日,刑期终止时间是2024年2月1日,亦即,后罪的发现时间处于前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前。
3.“漏罪”的构成特征

根据《刑法》第七十条的立法本意,漏罪应符合以下四个条件:(1)在前罪判决宣告之前就已实施。(2)在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才被发现。(3)未超过刑法规定的追诉时效。(4)既可以是一罪,也可以是数罪;既可以是与前罪性质相同之罪,也可以是性质不同之罪。

又根据上文分析,A犯罪行为发生在前罪判决宣告之前,且A某系在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前被发现实施了A犯罪行为,该案未超过追诉时效,换言之,A犯罪行为是漏罪。

综上,假设案例中的后罪符合《刑法》第七十条之规定,应对该漏罪适用数罪并罚。


原判刑罚执行完毕后的漏罪处理方式

或有观点主张,虽然假设案例中的漏罪是在前罪刑罚执行期间被发现的,但当漏罪的判决作出时,前罪的刑罚极可能已经执行完毕。只要前罪的刑罚执行完毕,该漏罪就不再适用数罪并罚。

对此,张明楷教授认为,当司法机关中的任一机关发现了漏罪时,不管起诉、审判时前罪的刑罚是否已经执行完毕,均应适用《刑法》第七十条的规定实行并罚。否则,被告人最终受到的刑罚轻重将会由司法机关的办案速度决定,这不符合刑法的公平正义性。[1]

司法实践中,对于刑罚执行期间发现的漏罪,判决作出时原判刑罚已执行完毕的被告人,确实都适用数罪并罚。比如前述提到的沈青鼠、王威盗窃案(《刑事审判参考》第1027号判例)及王云盗窃案(《刑事审判参考》第1028号判例),审理法院均在裁判理由中指出:只要在前判执行期间发现漏罪,则无论漏罪的判决是在前判执行期间还是执行完毕之后,均应当对被告人适用漏罪数罪并罚。

本文认同上述学术及实务观点,因为《刑法》第七十条对漏罪仅明确要求“在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”,此外没有其他限制性规定。

假设案例中的A犯罪行为符合《刑法》第七十条的限制性规定,是漏罪,理应适用数罪并罚。若A某仅因为后罪的诉讼过程较长而无法适用数罪并罚,即是由司法机关的办案速度决定其受到的惩罚轻重,这无疑是歪曲了《刑法》第七十条的立法本意,导致该条的适用处于不确定状态,违反罪刑法定原则。

参考文献:
[1] 参见张明楷,《数罪并罚的新问题——<刑法修正案(九)>第4条的适用》,《法学评论》第2016年第2期,P1-14

「原创热文」


辩护要点         新刑诉法解        自首认定

会见手记         讯问录音录像        单位犯罪
虚开发票        共同犯罪退赔        社区矫正
  新洗钱罪         淫秽表演直播        贪污贿赂  
作者简介
李秀映,论衡·明理刑辩团队专职律师,暨南大学法学学士。曾办理过多起民事、刑事案件,并为大型国企及跨国公司提供法律顾问服务,有较丰富的涉企类法律实务工作经验。经办的多起刑事案件取得不起诉、适用缓刑、取保候审等有利结果。

联系电话:13265930238(微信同号)


论衡明理刑事辩护
专注于新法解读、办案心得交流和前沿问题探讨
 最新文章