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“本文将结合实务界与理论界对于单位犯罪的讨论成果，对于如何准确判断“单位意志”和“利益归属”，展开分析并提出建议。”本文首发于论衡·明理刑辩团队
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在入选人民法院案例库的马某某等单位行贿案【案号：(2016)津0111刑初93号，入库编号：2023-03-1-411-001，下称“本案”】中，检察机关指控被告单位与马某某构成单位行贿罪，而一审法院以马某某因行贿获取的利益与被告单位并无业务关联，也不归于被告单位的资金等理由，判决马某某构成（个人）行贿罪。人民法院案例库对本案归纳的裁判要旨为：“1.对于单位负责人实施的行贿行为，应当注意区分单位行贿和个人行贿。行贿款来源于单位还是个人，不是区分单位行贿和个人行贿的关键因素。两者的区分，关键要看行贿行为体现的是单位意志还是个人意志，谋取的利益归属于单位还是个人。2.判断单位负责人实施的行贿行为是否代表单位意志，要注意审查通过行贿获得的利益与本单位业务之间是否具有关联性，如果获得的利益与单位业务没有关联性，则不能认定代表单位意志。3.对于单位负责人实施的行贿行为，判断谋取的利益归属，关键要看是单位还是个人对利益有处分支配权，要注意区分利益归属于单位后又向个人进行分配与利益归属于个人后个人又将违法所得用于单位支出两种情形。对于违法所得打入单位账户，单位根据奖励政策对单位负责人予以一定奖励的，则应当认定为归单位所有。对于违法所得打入个人账户，个人又全部上缴单位，或者抵扣单位欠个人的工资或者奖金的，应当认定为单位所有。对于违法所得归属于个人后，个人将违法所得投入单位的，则应当视为违法所得归属于个人。”应当肯定的是，本案裁判要旨对单位行贿行为与单位负责人的个人行贿行为的区分标准进行了一定的明确，即行贿行为是否出于单位意志，行贿所谋取利益是否归属于单位。在现行刑法未对单位犯罪构成要件做出明确规定的情况下，对于单位行贿罪乃至其他单位犯罪的认定都具备重要的指导意义。然而，在进一步的如何判断“单位意志”和“利益归属”的问题上，本案裁判要旨所给出的判断标准却存在值得商榷之处：（1）业务关联性与单位意志并无直接关系。因为该标准的内在逻辑在于，单位意志只会体现在与单位业务有关联的事项当中，故如果该事项与单位业务无关则必然说明其无法代表单位之意志。然而，单位集体决定或者单位负责人可以代表单位决定的事项本不局限于单位业务之中，如开拓新业务领域、拓展营业外收入、企业外部公关等事项，都有可能因为可以给单位整体带来正向效益而被单位以整体意志开展进行，不能只因其不属于单位常规业务且又涉嫌犯罪便否认其代表单位意志的可能性。
（2）处分支配权并不必然体现利益归属。首先，单位犯罪的成立固然要求单位是犯罪行为的受益主体，但单位直接受益并非必然意味着单位对于犯罪所得需具备处分分配权，单位负责人也并非只能通过上缴违法所得来为单位谋取利益，比如单位负责人可以将犯罪所得直接投入到单位业务或者其他利于单位业务的用途当中；其次，由于犯罪行为本身的敏感性，其所得利益天然地倾向于先进入单位负责人的个人账户，单位负责人也倾向于采用较不明显的方式使单位实际享有该利益，故不能简单以单位不享有处分支配权便否定单位是犯罪行为的受益主体。基于此，本文将结合实务界与理论界对于单位犯罪的讨论成果，对于如何准确判断“单位意志”和“利益归属”，展开分析并提出建议。
我国现行刑法对于单位犯罪的构成要件虽然尚无明确规定，但相关的司法解释与地方司法文件中却对此给出了指引，比如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法﹝2002﹞139号）第十八条规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有”；又如，最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于单位犯罪问题，强调：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”；再如，上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处于2002年4月1日颁布的《刑事法律适用问题解答》认为，认定单位故意犯罪应当把握两个要素：“第一，犯罪意志的整体性，易言之，单位犯罪系经单位集体研究决定或由负责人决定的。第二，非法利益归属的团体性，即单位犯罪在客观上表现为单位成员为本单位谋取非法利益的行为，或者违法所得直接归属于单位或其中的部分股东单位。”可见，实务中对于单位犯罪的认定大体上亦是遵循“单位意志”与“利益归属”两项标准（在排除单位设立后以实施犯罪为主要活动的情况下），而对于犯罪行为是否能够代表“单位意志”，上述文件皆着重关注于犯罪行为的决策主体是否具有代表单位意志的资格，若系单位集体决定、单位负责人决定，或者被授权的其他人员决定、同意，便可认定为犯罪行为系出于单位意志。本文赞同以决策主体是否具有代表单位意志的资格作为判断犯罪行为是否出于单位意志的标准。因为“单位作为一个法律拟制的主体，不像自然人的大脑可以思维形成意志，单位犯罪的意志是由能够代表单位的决策机关形成的，单位的决策机关等同于自然人的大脑。”对于单位负责人而言，只要公司法及单位章程、制度赋予其决定单位基本事项的权利，其对外行为理论上便可代表单位意志，而不取决于该行为是否经由集体同意或是否经过决策流程，更无关于业务关联性。或有观点认为，若仅以决策主体资格判断行为是否代表单位意志，那对于某些没有集体决策机制，单位负责人可直接决定单位行为的公司（典型如一人有限责任公司），将难以区分犯罪行为系出于单位整体意志还是单位负责人的个人意志。对此有必要指出，单位犯罪相关规定所针对的对象本就是具备独立人格，能够独立承担法律责任的单位，即便是一人公司，只要该单位系依照法定的条件和程序成立，具有独立的财产利益，对外以单位名义开展业务活动，它与单位负责人之间便形成了相互独立的关系，而按照公司法之精神，它自然也有权通过章程、制度等形式赋予某个单位负责人行使其意志的权利，故不能仅因缺乏决策机制便否定其足以代表单位意志，即便认为单位负责人存在“以权谋私”的可能，也应在犯罪所得的利益归属的层面上进行讨论。包括上文引用的文件在内，现行司法解释与司法文件对于单位犯罪的利益归属问题，大多只是采用“是否为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有”等类似表达，而并没有进一步给出利益归属的判断标准。对此，本文认为，犯罪所得利益是归属于单位还是个人，应围绕其是否主要利于单位经营管理活动进行判断。首先应该明确，单位犯罪之所以相对个人犯罪处罚更轻，主要在于单位对于社会发挥着相比个人更高的正向作用。《刑事审判参考》第725号指导判例“上海新客派信息技术有限公司、王志强虚开增值税专用发票案”的裁判要旨对此有较为详细的论述：“刑法之所以对单位犯罪设置比自然人犯罪较轻的法定刑或者较高的入罪门槛，一个重要考量因素是单位的社会正向功能。即不管是国家机关、企业，还是事业单位、社会团体，从其成立的主观目的和客观效果看，主要是行使一定的社会管理和服务职能，承担一定的社会责任，促进社会的发展与进步。如公司、企业进行生产、经营，可以促进经济发展。公司、企业雇用一定数量的员工，可以解决一部分社会人员的就业。公司企业依法纳税，可以增加国家税收。刑法对单位犯罪的处罚，正是考虑到单位从事合法经营管理活动的常态性、从事犯罪活动的偶然性这一特征，如果对单位犯罪处罚过于苛严，给单位增添难以承受的负担，则会导致其社会正向功能的极大削弱甚至丧失。”而正是由于单位需要发挥和承担更多的社会正向功能与社会责任，决定了单位利益与单位负责人的个人利益并不完全等同（实践中更多处于交叉关系），因为即便是犯罪所得利益，一个以合法活动为常态的单位也自然会更多地将其“消化”于生产经营、就业税收等社会正向途径。由此导致在单位负责人代表单位实施的犯罪行为中，单位与单位负责人谁才是主要受益方，具备了区分处罚更轻的单位犯罪与处罚更重的个人犯罪的重要意义，也成为了区分两者的实质标准。而如上文所述，单位从犯罪中受益并不只是直接收取款项或单位负责人全部上缴款项两种方式，实际上，不论违法所得最初转入何方账户，也不论单位负责人最终以何种形式将其用于单位，只要能够查清单位负责人系将犯罪所得利益投入到利于单位经营管理的用途之中，比如投入生产经营、维持企业正常运转、开拓业务领域、发放工资奖金等（即便无法查清也应做存疑有利于被告人的认定），便可确定单位能够从该犯罪中实现单位自身发展的正向效益，且相对于单位负责人能够更主要地从中受益，从而认定犯罪所得利益归属于单位。综上所述，本文认为，在排除单位系为了违法犯罪活动而设立的前提下，可以从犯罪行为的决策主体是否具有代表单位意志的资格，判断犯罪行为是否出于单位意志；从犯罪所得利益是否更主要地利于单位经营管理活动，判断犯罪所得利益是否归属于单位。符合上述特征的，便可认定为单位犯罪。参考文献：
[1] 单位犯罪课题组：《上海法院系统审理单位犯罪情况调查》，载《华东刑事法评论》第四卷，法律出版社2003年版，第306页
[2] 最高人民法院：《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（ 法释〔1999〕14号），第二条
[3] 孙国祥：《单位意志和个人意志的区分》，载《贪污贿赂犯罪研究下册》，中国人民大学出版社2018年版
[4] 参见《刑事审判参考》第726号指导案例：周敏合同诈骗案
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辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
卢枫，论衡·明理刑辩团队专职律师，西南政法大学法律硕士，研究方向为刑事法实务。具备财会与法律的双重知识背景，曾参与办理众多大标的额民商事诉讼并获胜诉；曾为某知名房企旗下融资产品提供刑事风险化解服务并取得良好效果；负责设计的刑事合规服务产品于2022年度广州律师法律服务产品大赛被评为金牌推荐产品。
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