“可以看出，虚假广告罪认定与诈骗罪构成要件表现出一定的重叠，皆存在虚构事实与隐瞒真相的欺骗行为、存在被害人基于欺骗行为产生错误认识的特征。据此，从传统刑法理论来看，诈骗罪与虚假广告罪构成特征相似，构成虚假广告行为往往会触碰诈骗罪构成要件，从而被处罚更重的诈骗罪所分流。”
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现状与问题
广告虚假宣传行为，是众多违法犯罪的行为方式之一。一方面，相关司法解释明确规定相关虚假宣传行为将以他罪论处，如非法吸收公众存款罪，《最高人民检察院关于办理涉及互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（2017年）规定：虚构归还能力相关证据、虚构融资项目等方式进行宣传，向不特定公众吸引资金的，将以非法吸收公众存款罪论处。可以看出，虚假广告与非法吸收公众存款罪变为了牵连关系，依照司法解释，应以非法吸收公众存款罪论处。
另一方面，依据传统刑法理论，以隐瞒真相或虚构事实进行的虚假宣传行为很容易被认定为刑罚后果更为严重的其他欺诈类犯罪，如诈骗罪。
诈骗罪的构成要件：实施欺诈行为→被害人陷入错误认识→被害人基于错误认识处分财产→被害人财产受损
因为虚假广告罪系行政犯，采空白罪状，关于虚假广告的认定以行政法律法规为基准；而何谓虚假广告罪，《广告法》第二十八条对此进行了明晰：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”总结来讲，《广告法》在形式和后果两个方面界定了虚假广告：（1）形式上，广告的内容虚假或者引人误解（2）实质上，其造成了欺骗、误导消费者的客观后果或者可能性。
可以看出，虚假广告罪认定与诈骗罪构成要件表现出一定的重叠，皆存在虚构事实与隐瞒真相的欺骗行为、存在被害人基于欺骗行为产生错误认识的特征，而消费者受虚假广告误导而进行实质购买，便是虚假广告的应有之义。据此，从传统刑法理论来看，诈骗罪与虚假广告罪都具有相似行为特征，构成虚假广告行为往往会触碰诈骗罪构成要件，从而被处罚更重的诈骗罪所分流。
依据传统观点，虚假广告罪与诈骗罪系法条竞合关系。如张明楷教授认为，行为人利用虚假广告欺骗他人造成财产损失，属于虚假广告罪与诈骗罪的想象竞合，从一重罪论处。而虚假广告罪与诈骗罪较为相似的构成要件，导致行为人利用虚假宣传的方式推销产品往往会涉嫌虚假广告罪与诈骗罪的竞合。
同时，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年）第六十七条明确的虚假广告罪入罪标准“（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（六）其他情节严重的情形”，
与诈骗罪的入罪标准与刑档数额相比较，违法所得需达到10万元才构成虚假广告罪，该罪的入罪门槛认定过高，且对应的法定刑最高仅两年以下有期徒刑。
以广东省一类地区为例，行为人仅需诈骗6000元便构成诈骗罪。诈骗数额10万元，便达到第二档量刑，将面临3至10年有期徒刑。虚假广告与诈骗罪的追诉标准、刑罚标准差距悬殊，诈骗罪可以完全覆盖虚假广告罪，而依据想象竞合原理，一般也以诈骗罪论处。这便导致虚假广告罪适用困难。
（一）利用虚假广告欺骗、误导消费者，但不存在商品或服务，一般以诈骗罪论处
案例一：2015 年12 月，被告人黄某邀请陈某等15 人按照“话术”诱骗被害人交纳押金加盟公司。后又诱使被害人缴纳升级押金，其后却以各种理由拒不提供约定服务。至案发前，黄某等人共计骗取93.536 万元，最终被告人以诈骗罪论处。
该案，被告人黄某发布的广告完全符合《广告法》第二十八条第一款“商品或服务不存在的”情形，可以认定为虚假广告，而犯罪数额也以达到10万元的入罪标准，该广告行为可以虚假广告罪论处。同时，被告人设立广告，但不提供约定服务的行为，可以看出其具有骗取财物的主观目的，该骗取行为又触犯诈骗罪。依虚假广告罪与诈骗罪的相关竞合，应从一重罪处罚，应以诈骗罪论处。
（二）利用虚假广告销售产品，但虚构产品的功效与效果，一般以诈骗罪论处
案例二：被告人薛某向他人订制一款名为“清大·军研金盾”（以下简称“清大金盾”）的食品并另聘他人充当讲师。在薛某授意与安排下，他人自称医生进行推销，对多名老年人违规使用刺络疗法，在明知“清大金盾”系食品、不具备药品疗效的情况下，称其具有预防、治疗癌症、心血管疾病等多种功效，对产品进行推销，共计骗取数百万元，最终薛某以诈骗罪论处，被判处十一年有期徒刑。
依据《广告法》第二十八条第四款“虚构使用商品或者接受服务的效果的”可以认定为虚假广告，但是司法实践中，类型情形一般会以诈骗罪论处。
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