“地下钱庄”涉刑罪名分析
文摘
社会
2024-05-31 20:26
广东
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“通过上述模式，地下钱庄能够实现资金的跨境转移，并由此配合其客户进行洗钱，同时进行买卖外汇、虚构进出口交易、满足非法结算等破坏国家金融管理秩序的行为。因为其非法业务繁多，与诸多罪名相关联，通过地下钱庄转移资金的上游犯罪五花八门，其非法业务十分契合上游犯罪掩饰隐瞒犯罪所得的需求，可能是为了将非法收入“洗白”构成洗钱罪，也可能是为了虚构进出口贸易骗取出口退税，也可能是勾连开设赌场非法高利放贷。”
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地下钱庄是指非法从事金融业务的一类组织的统称，“钱庄”作为一种独立的金融组织在我国最早可以追溯到明朝，主要是解决多元化货币制和多种货币混合流通产生的支付障碍等问题。随着民间金融需求的增加，钱庄开拓出了兑换、存款、贷款、汇兑等业务，并且逐渐在全国各地出现了行会组织。清末民初，受国外金融制度的影响，为了加强对国家金融秩序的管控，银行兴起逐渐取代了钱庄，成为主要的金融业务机构，但是由于银行并不能满足部分的金融服务需求，一些钱庄转由地下隐蔽运行，由此产生“地下钱庄”这一俗称，用以指代非官方认可而从事金融业务的组织。改革开放以后，地下钱庄在东南沿海一带相对活跃，主要原因是经济高速增长致使金融服务的需求急速扩张，银行对于贷款、兑换等业务的管控比较严格，一部分有金融服务需求的人无法通过银行这种合法途径得到满足，转向交易便捷、费用低廉、审核宽松的地下钱庄。但是随着银行业务的发展和金融制度的改革，地下钱庄的需求逐渐萎缩，并将触角逐渐更多地伸向了非法金融交易，地下钱庄成为洗钱、非法买卖外汇、非法支付结算与跨境汇兑等犯罪的重灾区。地下钱庄的存在侵蚀我国金融政策和金融体系公信力，扰乱金融管理秩序，冲击我国的货币政策，破坏我国的外汇管理制度，不利于我国国家金融安全。如何对地下钱庄进行有效打击，如何对地下钱庄的犯罪准确地定罪量刑成为现阶段的讨论重点。地下钱庄根据其非法业务的内容主要分为三类，一是借贷型地下钱庄，主要从事非法吸收公众存款、资金借贷、高利转贷、私募基金等金融活动；二是汇兑型地下钱庄，主要从事外汇买卖、跨境汇款、洗钱等涉及不同币种的金融活动；三是综合型地下钱庄，即前两者业务都同时存在。由于本币型地下钱庄主要业务是非法集资和非法放贷，其涉嫌的罪名一般是非法吸收公众存款罪，其争议不大，刑事犯罪中讨论更多的是如何对汇兑型的地下钱庄进行规制。汇兑型地下钱庄的运作模式比较典型的两种是非法结算和对敲。非法结算是地下钱庄通过设立大量的空壳公司，在没有任何实际交易的前提下，接受客户的转账，然后再由空壳公司划转至地下钱庄控制的个人账户，最终再转至客户指定的账户，地下钱庄收取相应的费用。这种模式主要是为了实现资金的转移并掩盖资金的来源和性质，往往与洗钱紧密联系。对敲则是地下钱庄在国内境外都设立资金池，在国内收取人民币在境外支付外币，或者在境外收取外币在国内支付人民币。资金在境内外单向循环不需要跨境，但是资金池都由地下钱庄控制，由此来满足客户资金跨境支付等需求。通过上述模式，地下钱庄能够实现资金的跨境转移，并由此配合其客户进行洗钱，同时进行买卖外汇、虚构进出口交易、满足非法结算等破坏国家金融管理秩序的行为。因为其非法业务繁多，与诸多罪名相关联，通过地下钱庄转移资金的上游犯罪五花八门，其非法业务十分契合上游犯罪掩饰隐瞒犯罪所得的需求，可能是为了将非法收入“洗白”构成洗钱罪，也可能是为了虚构进出口贸易骗取出口退税，也可能是勾连开设赌场非法高利放贷等。如果地下钱庄参与了上游犯罪，则需要根据具体的案情进行分析确定其罪名，但是如果地下钱庄只是进行了资金转移等活动，没有参与上游犯罪，那么地下钱庄主要涉及的罪名应该是非法经营罪和洗钱罪。地下钱庄活动涉及的非法经营罪主要是第二百二十五条，尤其是第三款的规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的……”。如果地下钱庄开展非法活动的涉案资金来源符合洗钱罪的七类犯罪，那么地下钱庄的行为是可能构成洗钱罪的，即刑法第一百九十一条：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供资金账户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）第二条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据该司法解释，地下钱庄的主要活动或者运作方式是涉及内外货币的转换的，是符合非法经营罪的构成要件的。地下钱庄的非法经营活动可能会在罪名认定时产生非法经营罪和洗钱罪的竞合，地下钱庄可能通过买卖外汇等方式来掩饰隐瞒洗钱罪的上游犯罪所得，由此就会导致洗钱罪和非法经营罪的想象竞合。因此，上述司法解释第五条对此进行了相应的规定：“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪，同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”但是对这两个罪名进行准确的区分还是很有必要的，从两者的追诉标准来说，洗钱罪是行为犯，行为人只要实施了犯罪行为，就要对其进行追诉。但是非法经营罪是情节犯，成立非法经营罪必须达到情节严重的标准才进行追诉，而最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）第三条和第四条分别对“情节严重”以及“情节特别严重”的数额进行了规定，被认定为情节严重构成非法经营罪需要非法经营数额在五百万以上或者违法所得超过十万元。而最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二条规定：“走私伪造的货币，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的；（二）总面额在一千元以上或者币量在一百张（枚）以上，二年内因走私假币受过行政处罚，又走私假币的……”由此可见，非法经营罪和洗钱罪的入罪标准相差较大。但是在实务中，对于地下钱庄犯罪行为的判定，非法经营罪的适用会比洗钱罪的适用更为广泛，这主要是由于洗钱罪本身构成要件的特殊性导致的。首先，洗钱罪的上游犯罪是严格限定的，洗钱罪的上游犯罪被严格限定在毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类。其次，要认定洗钱罪，必须要证明地下钱庄明知这些资金的来源不合法且属于上述类别犯罪的犯罪所得，这部分的认定难度非常大，对公检机关来说是一个很棘手的问题。地下钱庄经营这些不合法业务一般能够大致分辨资金的来源有问题，但是他没有必要，甚至会主动避免知道资金的来源，公检机关很难能够找到证明地下钱庄明知是洗钱罪规范的几类上游犯罪的犯罪所得的相应证据。因此，虽然洗钱罪的入罪门槛低，在面额达到两千就能够进行追诉，但是其成立的要件比较难证明，因此，用非法经营罪对地下钱庄的非法金融活动进行规制会更具效率。但是，就保护的法益而言，非法经营罪与洗钱罪是有区别的，两个罪名法益保护的重心不同。非法经营罪在刑法中是处于刑法分则中破坏社会主义市场经济秩序罪下的第八节，扰乱市场秩序罪下属的犯罪；而洗钱罪是第四节破坏金融管理秩序罪下属的犯罪。可见，非法经营罪保护的法益更偏向于市场秩序、实体经济的经营秩序；而洗钱罪更多地偏向保护金融秩序，是货币与信用交易为中心的经济活动。根据地下钱庄的经营模式和非法业务性质来看，地下钱庄的行为侵害的法益与洗钱罪保护的法益更为契合，现阶段的司法实践将地下钱庄的非法活动界定为非法经营行为，存在与法益保护目的不匹配之嫌，以至于非法经营罪口袋化。因此，对于地下钱庄犯罪行为罪名认定时，应该审慎适用非法经营罪，能够以洗钱罪进行评价的，应该优先考虑适用洗钱罪，非法经营罪与洗钱罪竞合的，根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）第五条规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。「原创热文」
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