小编有话说：
今天有同行问我：杜律，嫩临沂对于经济补偿金的计算基数，有应发工资和实发工资的争议吗?
我说:木有啊，不就是按应发吗？
她说:某县有个案子，法官给我打电话说有案例按工资流水。
我说：法律明确规定按应发啊。
我说： 第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
实际上有案例按照实发工资计算经济补偿金不出奇，可能是1劳动者主张的时候按照实发工资计算结果主张；2裁判者嫌计算应发工资麻烦，需要调查社会保险个人承担部分部分数额、个人所得税数额，甚至工会会费。3对于经济补偿金计算基数的认知有误区，各方当事人都不提，法官也不问。
需要提醒的是，作为用人单位一方看到劳动者按照实发工资计算经济补偿金，千万不要掉以轻心，一不小心就要吃亏，比如下面的情形：比如一个人工作在14年以上，月实发工资在22000元以上（假设临沂地区，2024年解除劳动关系），应发工资数额一般超过了临沂2023年度城镇非私营单位在岗职工平均工资的三倍24429.99元。如果按照事发工资计算经济补偿金就不要受“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”限制，数额可能就大于按照应发工资计算经济补偿金数额，因为双封顶嘛。
山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2022）鲁民申7829号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：L
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国元证券股份有限公司淄博人民西路证券营业部
再审申请人L因与被申请人国元证券股份有限公司淄博人民西路证券营业部（以下简称国元证券）劳动争议一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2022）鲁03民终100号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
L申请再审称，一、原审认定的基本事实缺乏证据证明。申请人的工资项目中的交通费、医疗包干费、防暑降温、取暖费等，应当计入工资总额。原判依据（2021）鲁03民终1770号民事判决认定申请人的月平均工资，但申请人已经对该判决申请再审。二、劳动合同法第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法实施条例第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，交通费(每月700元)、医疗包干费(每年2000元)和防暑降温、取暖费(每年2000元)明确属于职工工资构成项目，在2017年-2019年工资发放明细中皆有体现，应当计入到月工资算法中，而申请人提交的《月平均工资算法》中涉及的其他款项都属于上述法律法规规定的应得工资。一、二审法院并未正确全面地适用上述法律法规。三、根据修正后的民事诉讼法第一百七十六条规定的上诉案件的审理方式和程序来看，法院对上诉案件的审理方式是开庭审理为主，不开庭审理为例外。法院决定上诉案件不开庭审理需要建立在经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据和理由的基础上，也就是说对一审判决确认的事实，二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据和理由的，二审法院合议庭可以决定不开庭审理，并迳行作出裁判。民事诉讼法虽然没有明确规定阅卷、调查和询问当事人是二审法院审理上诉案件的必备程序，但为了保障各方当事人依法行使诉讼权利，二审法院审理上诉案件应当经过阅卷、调查和询问当事人等方式对一审判决认定的事实进行核实，并告知当事人相关的诉讼权利和义务。本案中，二审法院自立案受理后，并未经过对涉案各方当事人调查询问的方式对一审判决认定的事实进行核实，即迳行作出二审判决并直接邮寄送达，审理方式和程序不符合民事诉讼法第一百七十六条的规定，完全是走过场，申请人据此认为二审法院剥夺了其辩论权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六、九项的规定申请再审。
本院经审查认为，首先，原审判决计算L终止劳动关系经济补偿金时系以（2021）鲁03民终1770号民事判决认定的L2020年1-8月份的月平均工资为计算基数。该月平均工资应按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。但原审计算依据中2020年7月、8月工资均为实发工资，据此计算出的L月平均工资数额不当，本案应予再审。再审中应查明L2020年1-8月份的应得工资数额，从而确定国元证券应支付给L的劳动关系经济补偿金。
其次，本案二审审判程序不符合民事诉讼法的规定。修正后的民事诉讼法第一百七十六条明确规定，第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据和理由的，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。从该条规定的上诉案件的审理方式和程序来看，法院对上诉案件的审理方式是开庭审理为主，不开庭审理为例外。法院决定上诉案件不开庭审理需要建立在经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据和理由的基础上，也就是说对一审判决确认的事实，二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据和理由的，二审法院合议庭可以决定不开庭审理，并迳行作出裁判。民事诉讼法虽然没有明确规定阅卷、调查和询问当事人是二审法院审理上诉案件的必备程序，但为了保障各方当事人依法行使诉讼权利，二审法院审理上诉案件应当经过阅卷、调查和询问当事人等方式对一审判决认定的事实进行核实，并告知当事人相关的诉讼权利和义务。本案中，二审法院于2021年1月12日对本案立案受理，未经过对涉案各方当事人调查询问的方式对一审判决认定的事实进行核实，即于2022年1月18日迳行作出二审判决，审理方式和程序不符合民事诉讼法第一百七十六条的规定，申请人L据此认为二审法院剥夺了其辩论权利的再审事由依法成立。
综上，L的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第一款之规定，裁定如下：
指令山东省淄博市中级人民法院再审本案。
审判长 范翠真
审判员 杜 磊
审判员 崔志芹
二〇二二年十月十一日
书记员 王福梅
各位每天只要花5分钟在微信公众号“劳动法思维”的读者群里聊会天，学一点点职场技能，看一个劳动案例，可以肯定，N天后，你足以干掉80%混日子的职场人了。新建劳动法交流3群，对劳动法感兴趣的小伙伴可以加小编微信入群
