裁判要旨：一、现行法排除了在法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从该规定可见，该法中关于用人单位可以解除劳动合同的规定，是强制性规定，用人单位不得突破该法，另辟解除劳动合同的蹊径，否则就构成违法解除，需承担相应的法律责任。易言之，用人单位只能依据该法明确规定的情形施以解除行为：用人单位可以依据第三十六条与劳动者协商一致解除劳动合同，可以依据第四十条规定的三种用人单位无过失情形单方解除劳动合同，可以在满足第四十一条第一款规定的情形时，依法定程序进行经济性裁员，又或者如本案中的D公司一样，依据第三十九条单方解除劳动合同。但是，第三十九条列明的情形非常具体且没有兜底性条款，其用意之一就是严格限制用人单位随意突破法律规定解除劳动合同，以实现该法第一条阐明的立法目的——维持劳动关系的稳定、保护劳动者的合法权益。通过以上分析可见，现行《中华人民共和国劳动合同法》体系下，实际上排除了用人单位与劳动者跳出法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。
二、D公司能否通过劳动合同第十三条的相关约定，对劳动规章制度的内容做扩充，即D公司能否在劳动规章制度之外，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的内容也视为D公司的劳动规章制度？对此本院认为，由于劳动合同第十三条的相关约定直接涉及劳动者切身利益，原则上不能直接将其视为D公司的劳动规章制度。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条进一步强调，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”也就是说，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。因此，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的民主程序，使未经法定民主程序的规则也可以作为劳动规章制度使用，这显然有悖于劳动合同法第四条以及前述司法解释的规定，将使劳动合同法第四条形同虚设。并且，从实践来看，劳动合同基本是用人单位单方制作的格式合同，不容劳动者作变更约定，其主要体现的是用人单位的单方意志，如果允许通过劳动合同约定扩充劳动规章制度的内容，则将使用人单位轻易就能够适用劳动合同法第三十九条第二项作出解除，从而令劳动合同法确立的严格限制用人单位随意突破该规定解除劳动合同的立法本意落空。
三、D公司规章制度《Z内部人力资源调拨流程》《Z资源中心管理规定》的相关规定，能否作为D公司解除劳动合同的有效制度依据？对此本院认为，首先，相关规定赋予D公司单方解除劳动合同等处罚劳动者的权利，因此属于《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律，则根据该条法律规定以及前述司法解释的规定，《Z内部人力资源调拨流程》《Z资源中心管理规定》的相关规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，才能作为确定双方权利义务的依据。但是从D公司的举证来看，尚不足以证明上述规章制度的制定或修订经过了前述民主程序，因此，其不能作为确定双方权利义务的依据。其次，《Z内部人力资源调拨流程》第三条第5款规定，“根据公司劳动合同第九条中2.4规定：‘拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同而不给乙方任何补偿，给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方的损失。’”但是本院经审查双方正在履行的劳动合同，并未发现上述劳动合同第九条中2.4的规定，因此，《Z内部人力资源调拨流程》第三条第5款显然无法直接适用于S。
综上分析，前述劳动合同约定以及规章制度的规定，不能有效支撑D公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项实施解除行为。
但是，考虑到在现实劳动合同履行过程中，难免有劳动者会出现种种难以预料的、有违劳动纪律或职业道德的行为，而用人单位的规章制度囿于制定条件，难以包罗万象、对所有可能发生的严重违反规章制度的行为都事先作出规定，此时，用人单位能否基于劳动者对劳动纪律或职业道德的违反而解除劳动合同？对此本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”由此可见，遵守劳动纪律和职业道德是法律对劳动者的基本要求，也是公平原则和诚实信用原则在劳动合同履行过程中的具体体现。如果仅因为用人单位规章制度没有对所有可能发生的违反劳动纪律和职业道德的行为全部覆盖，就令用人单位不得解除劳动合同，则有违公平和诚实信用原则，也是对劳动者行为的过度纵容，从社会总体看，不利于实现《中华人民共和国劳动合同法》第一条阐明的立法目的——构建和发展和谐的劳动关系。因此，本院倾向于认为，即便用人单位的规章制度中未作出明确规定，如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，用人单位得类推适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同。只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度，用人单位管理行为的必要性、妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查，以期在平衡保护劳动者合法权益与用人单位用工自主权的同时，避免对《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的类推适用被泛化。
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）京01民终8826号
上诉人（原审原告）：S
被上诉人（原审被告）：北京D有限公司
上诉人S因与被上诉人北京D有限公司（以下简称D公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初9234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
S上诉请求：1.撤销一审判决，改判D公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金120000元；2.诉讼费由D公司承担。
主要事实和理由：1.一审法院认定其违反基本劳动纪律，属于事实认定错误。D公司在解除劳动合同通知书中明确解除依据为劳动合同法第三十九条的规定，是严重违反规章制度而不是违纪，一审法院将违纪和严重违反规章制度混为一谈。
2.其未按照D公司指令前往西宁、江西、南宁工作，不构成拒不服从工作，一审法院认定事实错误。其入职时就明确告知D公司，因孩子太小需要其抚养，其只能在北京工作，入职后其工作地点也一直在北京。三次外派名义上是出差，真实目的是迫使其自动离职。南宁项目尽管告知其出差时间是2个月，但是实际派驻时间不一定是2个月，这是由项目进度决定的，此次是长期出差，一旦去了就意味着接受了工作地的调整。
3.一审法院认定安排异地工作是正当履行用人单位管理权，即认可D公司有权单方调整工作地点，属认定事实错误。首先D公司应当证明调整工作地点具有合理性和不可替代性；其次工作地点的调整增加了其履行劳动合同的难度和负担，对家庭生活及抚养子女造成了重大影响，而D公司并未采取合理弥补措施；最后，D公司行使管理权应该充分考虑其身体健康和家庭情况。
4.一审法院没有就D公司提交的规章制度的效力进行认定，即对D公司解除劳动合同是否有合法有效的依据进行判断，属于认定事实错误。
5.一审法院适用劳动法第三条第二款进行裁判，属于适用法律错误。解除劳动合同通知书明确解除依据是劳动合同法第三十九条，而不是依据劳动法。
D公司辩称，同意一审判决。用人单位制定的规章制度也属于劳动纪律的一种，S拒不服从正常工作安排的行为属于违反劳动纪律的行为，一审判决事实清楚，适用法律正确。其安排S去外地出差是合理的工作安排，劳动合同中也明确作了约定。
S向一审法院起诉请求：1.D公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金120000元；2.D公司承担诉讼费。
一审法院认定以下事实：2016年11月7日S入职北京Z有限公司（后更名为本案原审被告名称），任职前端工程师，双方签订了期限自2016年11月7日至2019年11月6日期间的劳动合同。后双方签订了期限自2019年11月6日至2022年11月6日期间的劳动合同，第三条工作地点第3.1款载明“甲乙双方协商一致约定，乙方（S）的工作地点为北京；但乙方同意根据其岗位和甲方（D公司）经营业务需要，接受甲方安排的国外或国内其他省市的短期或长期出差工作，乙方听从甲方关于出差地点，时间、期限、任务等与工作相关的一切安排事宜。出差期间的补助标准、差旅标准等参照甲方相关的规章制度执行，乙方无异议。”第十三条第13.4款载明“为避免双方对‘严重违反公司规章制度’的解释存在异议，甲乙双方经协商，特别对以下情形予以确认。乙方同意，当以下情形发生时，视为其严重违反公司规章制度，甲方可依法与之解除合同并不予任何经济补偿。当上述情形给甲方造成损害的，还应承担损失赔偿责任……13.4.6……拒不服从指挥、监督、正常工作安排和工作调动，经劝导无效的；……”。双方均确认S离职前12个月平均工资为15000元。
2020年5月11日至2020年5月24日期间，S因流产而请休假。2020年5月25日S返岗上班。S确认2020年5月25日之后其并无遵医嘱休息的病休证明。2020年5月15日北京市上地医院向S出具《出院诊断证明》，载明“……宫内早孕（相当于9周）胚胎停育。5月11日行药物流产术。……出院建议：1、全休2周，加强营养。……3、发热、阴道出血增多或腹痛及时就诊；4、2周门诊复查。……6、不适随诊。”
2020年5月28日S的上级领导李某向其发送微信称“泰时明天上线了。你下周去黄河出差，帮少飞突击一下数据梳理进度，北京这边没有工作安排了。为期两个月，他们就验收了。”S回复称“我出不了差呀”。李某回复称“我也知道，不过北京现在实在没处安排。当时知道你不能出差，想推荐你去金融，那个公司不出差。你不去我也没办法。疫情公司人员紧张，能安排的我都尽量安排”。2020年5月29日李某向S发送电子邮件称“根据我们俩昨天沟通的情况，我希望你今天就西宁出差的事情，能有个准确的答复，否则会影响项目的安排和进度。根据劳动合同约定和公司规章制度规定，你应该服从工作安排。公司没有任何一个人是工作地点仅限北京的。之前在可能的情况下我也一直尽量照顾你的要求，但是现在北京没有适合的工作。自下周一起，如果你不去黄河项目，就会没有任何工作安排。请今天发出出差申请，周一到项目现场报道。”2020年6月1日李某向S发送电子邮件称“根据工作安排，你本应于2020年6月1日到西宁项目现场报到，但因你拒绝出差且未发出差申请，公司为确保项目进度，紧急安排其他人补充到西宁项目现场。你此次拒绝出差工作安排的决定会影响到项目的交付进度，并已经违反公司规章制度及劳动合同的约定，望知悉。现因江西项目工作需要，安排你于2020年6月9日出差，工作内容：与江西项目-前端工程师现场交接工作并接替其在江西项目的工作。请提前做好出差前各项准备工作，及时发送出差申请，自行购买车票报销并联系项目经理王某安排住宿。收到此邮件后请今日下班前回复确认。”2020年6月4日S向李某等人发送电子邮件称“由于本人最近身体抱恙，不适合出差，今天也在医院做了检查，医生给开了药，还要有后期的复查，为了不耽误公司进度，我也做了提前告知义务，请相关领导及时安排其他员工，给公司造成困扰，本人也深感愧疚，希望公司领导及时作出调整。”
2020年6月5日李某向S发送电子邮件称“鉴于你提交给公司的病历上，有关于2020年6月10日复诊的医嘱，公司从人性化角度考虑，经研究决定，将原安排你到江西项目出差的工作，暂时调整到北京国电投现场支持前端工作，请于2020年6月8日至2020年6月12日到北七家办公并做好相关入场准备”。2020年6月9日起S前往北七家项目，并工作2周。
2020年6月17日D公司向S出具《告知函》，载明“鉴于你是以身体原因拒绝出差安排的，所以公司有权跟进你的身体情况，你也有义务告知公司检查结果并提供相关证明。现你以未通过请假去医院复查，复查结果属于个人隐私为由拒绝提供本次医院诊断证明等，于法无据，不符合公司制度规定。现正式告知：如果你拒绝提供上述证明等，则视为你已默认自己身体状况适合京外出差，公司会根据项目需要，启动安排你出差流程。拒绝工作安排的后果，公司已经多次告知，请知悉。”当日S向李某等人发送邮件称“我并未拒绝提供，你们有合理的理由我会提供，我已经回复了，明天给带来”，并随后于2020年6月18日、2020年6月23日邮件附件中发送病历。
2020年6月24日李某向S发送邮件称“鉴于你身体状况不影响出差工作，现因国电投广西南宁项目工作需要，安排你于2020年7月2日出差，出差时长为期2个月，工作内容：前端工程师相关的工作。请提前做好出差前各项准备工作，及时发送出差申请并联系行政安排核酸检测，自行购买车票报销并联系项目经理安排住宿。如果你无正当理由再次拒绝出差，属于不服从工作安排，已构成严重违反公司规章制度，请知悉，请于今日下班前回复邮件确认。”当日S回复称“对于公司安排，首先，我没有不服从，只是深感遗憾，本人因身体原因，仍在积极治疗当中，但本人感觉治疗效果欠佳，健康状况也大不如以前，是否具备出差条件还要看医院是否有后期的复诊及复查，本人认为现在仍不具备异地出差的条件。为公司项目考虑，还是希望公司尽快选出具备出差条件的员工去项目就职。”
2020年6月29日D公司向S作出《解除劳动合同通知书》，载明“……因您在任职期间严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，公司决定于2020年6月30日起，依法解除与您的劳动关系”。双方均确认劳动关系于2020年6月30日解除。
S主张，D公司系违法解除劳动合同，表示D公司安排其到广西南宁，青海西宁比较偏远的地区出差，医疗条件不能和北京相比，且长途跋涉也是高强度的工作，其休完流产假并不能证明可以适应远途的工作。其也是利用工作时间之外的周末治疗，没有影响工作，一直和公司进行积极的协商，看如何解决问题，没有影响到D公司的工作安排，不是严重的工作态度问题，请的病假天数没有超过法定的医疗期，故D公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。S就其主张提举了各类医疗凭证：
1.病历。显示：（1）其在上地医院妇科就诊日期分别为2020年5月30日、6月4日、6月6日、6月14日、6月20日、6月26日。其中6月26日病历中载明“今日宫颈炎治疗后充血红肿，消退分泌物减少。……（字体潦草不清）继续治疗，ATP治疗7次。7月1日开始治疗。宫颈炎。”落款处显示李某1签字字样；（2）其在同仁堂妇科就诊记录持续自2020年6月至10月期间，针对月经不调、甲功异常等症状持续开具中药。
2.上地医院薄层液基细胞检测TBS报告。显示2020年5月18日S炎症程度为重度，TBS诊断为未见上皮内病变或恶性细胞。补充意见为请一年后复查细胞学。
3.报告单。显示S于2020年6月14日、2020年6月20日、2020年6月26日的血液检查项目“β绒毛膜促性腺激素”结果，依次为13.59、8.54、6.53，参考值范围处显示“非孕妇：0-5。0.2-1孕周：5-50。……”S表示，其复查HCG数值虽有所降低，但还高于O-5的数值，医生建议其继续治疗，需要身体恢复几天，建议从7月1日开始治疗ATP。
D公司不认可部分病历的真实性，表示S提供给其公司的病历记录中，几乎全部存在同一天有两份不同的诊疗项目情形，显然系为了拒绝出差工作安排而后续增加的非必要性治疗；认可报告及报告单的真实性，但表示2020年6月公司安排S到外地项目出差，其均予以拒绝，且其治疗方式是吃药，吃药是前期最常见的治疗方案，完全不影响正常出差工作，至于后续所谓的ATP治疗，经了解也是常规的疗法，社区医院都具备条件，西宁、南宁这些城市也完全具备条件，且属于省会城市，并不偏远，安排S出差的地点是电力公司，给出差人员的工作条件是非常优越的。
D公司表示，S与上地医院李某1医生存在利害关系，其公司安排人员去调查，离开后李某1医生匆忙之间打错了电话，称其如此陈述会不会影响S，可以推定二人相熟。D公司就此提举了录音，表示系2021年2月5日其公司人事专员刘某1与上地医院李某1医生之间的聊天内容，显示：“刘：这个是我们同事S的病例，您看下这个应该是您开的吧？我看不清那上面的字，我不知道她这是啥病，这是什么病情呢，这是她的病例单子。李：胎停育了。……李：她当时不复查血HCG，那个血HCG她当时不想看想明天看，我就写明天看结果，后来又回来看来了。……刘：还有就是她6月4号的这不是开了两个吗？……李：开的什么两个啊？刘：就这个也是您开的吗，因为这个有复诊，这个没有。当时她给我们提交的没有复诊。……李：这不是我看的，我不知道是谁。……刘：还有6月20号这个当时她看病，她给我们提供的是后边这个没有什么第二天要复诊什么的，就是这个ATP治疗，她这个ATP治疗是必须要做的吗？李：ATP治疗是自愿的呀。……就是她的宫颈糜烂，三度宫颈糜烂自愿治疗。……刘：她这个影响工作吗？这个病就是上班走路啥的都影响吗？李：不影响啊！……有的人就希望她宫颈光光的，然后这样的话，您免疫力不是会好一点吗？就让她愈合的好一点，治疗就是让她那个糜烂面儿愈合。……就是跟流产没关系。刘：就是她这个病也不是说特别严重，不能工作那样的。李：跟工作没关系，没人给她开不让她上班啊。……”“李：你现在怎么样啊。刘：我坐车出来了，怎么了李医生？李：啊，没事儿，就是你们单位的拿着你复印的病历过来问你，你跟单位有什么问题？刘：没什么问题。李：她就说是不是你多休了还是怎么了，问你还用不用休息。你是休多了还是怎么了？刘：没事儿没事儿，谢谢您李医生。李：影响你吗？刘：不影响。李：我说别影响你的绩效啊什么的。刘：不影响。李：不影响是吧？她就是问下你这个严重不严重，还需不需要再休息什么的。刘：嗯。……”S不认可该证据真实性，表示李某1医生未出庭作证，其无法确定是否为李某1医生本人，其与李某1医生没有利害关系，仅是正常的普通医患关系，其均是遵医嘱进行治疗，没有所谓的非必要性治疗项目，医生开具的诊疗都是正常的诊治项目。
D公司另表示，S任职的前端工程师岗位要求入驻各项目组，同岗位同事均在各项目组出差，只有S一直拒绝，S入职其公司三年怀孕流产两次，并反复以接送孩子、身体原因等拒绝公司安排的外地项目出差，其不服从公司制度管理具有反复性、多次性，其公司一直以极大宽容和人文关怀角度，让其他人代替其出差，而安排其在北京地区项目组工作，但S却认为理所当然并变本加厉不服从工作安排。D公司就此提举了《前端工程师岗位描述》《报到通知书》、其他员工出差相关的电子邮件截图。其中《报到通知书》中显示S部门及岗位为：软件交付部-JS前端工程师[Base地点：北京]，入职项目组：漳州开发区-智慧城市大数据平台五凌电力-工业大数据咨询项目。S不认可《前端工程师岗位描述》的真实性，表示其从未见过；认可《报到通知书》的真实性，表示反而能证明其主张，明确了工作地点是北京；表示无法核实其他员工出差相关电子邮件截图的真实性，与其无关，且D公司其他新招的前端工程师在北京工作。S另表示入职后流产两次，但并没有影响工作，也没有以身体原因拒绝过公司的正常工作安排，但两次流产假D公司并没有给其应享有的带薪假，相反违法扣除其工资或者让其用年假、加班来抵扣流产假。
针对规章制度情况。D公司提举了电子邮件打印件。显示在2018年9月13日，adm####.com向zn####t-i##.com发送电子邮件，内容为“各位同事：大家好，截止9月10日，泰时人力资源在线调拨功能试运行结束，即日起，所有项目人力调拨均通过泰时系统进行在线申请和审批，……对原《Z内部人力资源调拨流程V1.5》中相关流程进行调整，具体内容详见附件。发布内容将同步上传公司网盘，请大家仔细阅读并贯彻执行。对发布的规定或流程说明有疑问的，欢迎咨询Z战略运营中心。……”，附件《Z内部人力资源调拨流程》第三条第5款载明“根据公司劳动合同第九条中2.4规定：‘拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同而不给乙方任何补偿，给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方的损失。’”此外另提交了2018年4月13日电子邮件ad####.com向su#####@b####.com等发送《Z资源中心管理规定》的电子邮件。S仅认可其电子邮箱地址，但对上述电子邮件均不认可，表示其从未看到过相关规章制度，D公司也没有证据证明就相关规章制度有征求过全体职工或者工会意见进行修正，故上述制度只是进行了发布公示，是无效的，其也没违反相关规章制度。D公司则表示上述规章制度在S入职前即已制定，经过了民主程序，2018年对两个制度进行了修订并征询意见。S表示有疑问咨询仅是解答，发布仅是公示程序而非民主程序。
S曾以要求D公司支付违法解除劳动合同赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2020]第1293号裁决书，驳回S的仲裁请求。S不服该裁决，于法定期限内提起诉讼。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”本案中，关于D公司将S辞退是否构成违法解除劳动合同，本院认定如下：首先，D公司与S签订的末次劳动合同中，关于工作地点的约定内容明确，并不违反法律行政法规的强制性规定。在明确约定了S同意接受D公司安排的短期或长期出差工作情况下，S作为完全民事行为能力人，对此理应知悉。进而，S返岗工作后，对D公司前两次的异地出差安排，S均予以拒绝，D公司在听取了S的反馈后，表示安排其他人员出差并将S调整至北京的项目工作2周，并告知了其不服从工作安排的法律后果。此后，在D公司第三次安排S异地出差时，S仍表示拒绝。综合考虑到以下情形：其一，在项目上从事前端工程师工作，属于S的工作职责范围。其二，D公司安排S出差的情形，并不在《女职工劳动保护特别规定》中规定的女职工在孕期或常规期间禁忌从事的劳动范围之列。其三，D公司所安排的出差地点为省会城市，并未阻却S有可能的就诊需求。其四，2020年5月25日S流产休假结束后返岗上班，此后并无遵医嘱休息的病休证明。综上，D公司第三次安排S异地出差并无不当，属于正当履行用人单位管理权的范畴，S在被告知相应后果的情况下，仍拒绝服从工作安排，违反了基本劳动纪律。在此情形下，D公司据此将S辞退，符合法律规定及双方劳动合同的约定，S主张违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款之规定，判决：驳回S的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于D公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除。如果构成违法解除，则D公司需向S支付违法解除劳动合同赔偿金。
在判断D公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除之前，需要先明确D公司解除劳动合同行为的事实理由、制度及法律依据。根据D公司的主张及其他在案证据，其单方解除劳动合同的事实理由是S不服从工作安排，制度依据则有两个，一个是劳动合同第十三条的相关约定：“为避免双方对‘严重违反公司规章制度’的解释存在异议，甲乙双方经协商，特别对以下情形予以确认。乙方同意，当以下情形发生时，视为其严重违反公司规章制度，甲方可依法与之解除合同并不予任何经济补偿。当上述情形给甲方造成损害的，还应承担损失赔偿责任……13.4.6……拒不服从指挥、监督、正常工作安排和工作调动，经劝导无效的；……”另一个则是公司规章制度《Z内部人力资源调拨流程》《Z资源中心管理规定》的相关规定。主要是《Z内部人力资源调拨流程》第三条第5款规定：“根据公司劳动合同第九条中2.4规定：‘拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同而不给乙方任何补偿，给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方的损失。’”基于上述事实理由和制度依据，D公司以S“在职期间严重违反公司规章制度”为由，进而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项作出单方解除行为。
前述劳动合同约定以及规章制度的规定，能否有效支撑D公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项实施解除行为？对此，本院作如下分析。
一、现行法排除了在法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从该规定可见，该法中关于用人单位可以解除劳动合同的规定，是强制性规定，用人单位不得突破该法，另辟解除劳动合同的蹊径，否则就构成违法解除，需承担相应的法律责任。易言之，用人单位只能依据该法明确规定的情形施以解除行为：用人单位可以依据第三十六条与劳动者协商一致解除劳动合同，可以依据第四十条规定的三种用人单位无过失情形单方解除劳动合同，可以在满足第四十一条第一款规定的情形时，依法定程序进行经济性裁员，又或者如本案中的D公司一样，依据第三十九条单方解除劳动合同。但是，第三十九条列明的情形非常具体且没有兜底性条款，其用意之一就是严格限制用人单位随意突破法律规定解除劳动合同，以实现该法第一条阐明的立法目的——维持劳动关系的稳定、保护劳动者的合法权益。通过以上分析可见，现行《中华人民共和国劳动合同法》体系下，实际上排除了用人单位与劳动者跳出法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。
二、D公司能否通过劳动合同第十三条的相关约定，对劳动规章制度的内容做扩充，即D公司能否在劳动规章制度之外，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的内容也视为D公司的劳动规章制度？对此本院认为，由于劳动合同第十三条的相关约定直接涉及劳动者切身利益，原则上不能直接将其视为D公司的劳动规章制度。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条进一步强调，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”也就是说，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。因此，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的民主程序，使未经法定民主程序的规则也可以作为劳动规章制度使用，这显然有悖于劳动合同法第四条以及前述司法解释的规定，将使劳动合同法第四条形同虚设。并且，从实践来看，劳动合同基本是用人单位单方制作的格式合同，不容劳动者作变更约定，其主要体现的是用人单位的单方意志，如果允许通过劳动合同约定扩充劳动规章制度的内容，则将使用人单位轻易就能够适用劳动合同法第三十九条第二项作出解除，从而令劳动合同法确立的严格限制用人单位随意突破该规定解除劳动合同的立法本意落空。
三、D公司规章制度《Z内部人力资源调拨流程》《Z资源中心管理规定》的相关规定，能否作为D公司解除劳动合同的有效制度依据？对此本院认为，首先，相关规定赋予D公司单方解除劳动合同等处罚劳动者的权利，因此属于《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律，则根据该条法律规定以及前述司法解释的规定，《Z内部人力资源调拨流程》《Z资源中心管理规定》的相关规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，才能作为确定双方权利义务的依据。但是从D公司的举证来看，尚不足以证明上述规章制度的制定或修订经过了前述民主程序，因此，其不能作为确定双方权利义务的依据。其次，《Z内部人力资源调拨流程》第三条第5款规定，“根据公司劳动合同第九条中2.4规定：‘拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同而不给乙方任何补偿，给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方的损失。’”但是本院经审查双方正在履行的劳动合同，并未发现上述劳动合同第九条中2.4的规定，因此，《Z内部人力资源调拨流程》第三条第5款显然无法直接适用于S。
综上分析，前述劳动合同约定以及规章制度的规定，不能有效支撑D公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项实施解除行为。
但是，考虑到在现实劳动合同履行过程中，难免有劳动者会出现种种难以预料的、有违劳动纪律或职业道德的行为，而用人单位的规章制度囿于制定条件，难以包罗万象、对所有可能发生的严重违反规章制度的行为都事先作出规定，此时，用人单位能否基于劳动者对劳动纪律或职业道德的违反而解除劳动合同？对此本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”由此可见，遵守劳动纪律和职业道德是法律对劳动者的基本要求，也是公平原则和诚实信用原则在劳动合同履行过程中的具体体现。如果仅因为用人单位规章制度没有对所有可能发生的违反劳动纪律和职业道德的行为全部覆盖，就令用人单位不得解除劳动合同，则有违公平和诚实信用原则，也是对劳动者行为的过度纵容，从社会总体看，不利于实现《中华人民共和国劳动合同法》第一条阐明的立法目的——构建和发展和谐的劳动关系。因此，本院倾向于认为，即便用人单位的规章制度中未作出明确规定，如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，用人单位得类推适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同。只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度，用人单位管理行为的必要性、妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查，以期在平衡保护劳动者合法权益与用人单位用工自主权的同时，避免对《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的类推适用被泛化。
具体到本案，其一，劳动合同中虽然约定S同意接受D公司安排的短期或长期出差，但是也明确S的基本工作地点在北京。因此，从2020年5月28日至6月24日短短不到1个月期间里（如剔除2020年6月9日开始的为期2周的驻场北七家项目则时间更短），频繁安排S去外地进行时间较长的出差，安排本身难说严格符合劳动合同的约定。其二，D公司安排的第一次出差，是在S刚过医院建议的2周全休期间之后，安排其去西宁出差2个月，考虑到S的身体状况以及出差时间较长，该安排有欠妥当。D公司安排的第二次出差，是安排S于2020年6月9日去江西项目出差，但是对于此次出差的结束时间却并未明确，这也不尽合理；并且S也及时向公司提交了病历证明医生有让其2020年6月10日复诊的医嘱，因此S拒绝此次出差亦有合理理由，故D公司在收到S提交的复诊医嘱之后，撤回了此次出差的安排。其三，S第三次拒绝D公司安排其去南宁出差2个月的行为确实有违劳动合同的约定，属于不服从工作安排、违反劳动纪律的行为。但是考虑到S术后身体的实际恢复和治疗状况，本院认为S在整个事件里并无主观上的重大恶意，其行为也谈不上造成多严重的影响，尚难以达到在规章制度外，严重违反劳动纪律或职业道德、足以解除劳动合同的程度；而D公司前两次出差安排本身欠缺一定的妥当性，并且其提交的证据尚不足以充分证明其在S流产手术后短期内频繁安排较为长期的异地出差具有必要性。综上，D公司解除劳动合同的行为依据不足，有违法律规定，故本院认定该解除行为属违法解除，其应当依法向S支付违法解除劳动合同赔偿金120000元。
综上所述，S的上诉请求成立；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初9234号民事判决；
二、北京D有限公司于本判决生效之日起10日内向S支付违法解除劳动合同赔偿金120000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京D有限公司负担。二审案件受理费10元，由北京D有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单国钧
审判员 吴博文
审判员 张 瑞
二〇二一年十二月三十一日
书记员 刘 佳
各位每天只要花5分钟在微信公众号“劳动法思维”的读者群里聊会天，学一点点职场技能，看一个劳动案例，可以肯定，N天后，你足以干掉80%混日子的职场人了。新建劳动法交流新群，对劳动法感兴趣的小伙伴可以加小编微信入群
