2020年3月，网络主播小美与某文化传媒有限公司（以下简称“传媒公司”）签订了一份《独家经纪合同》。根据合同约定，小美将作为传媒公司的独家签约主播，每周按照双方确定的时间和平台进行视频直播，每周直播时间不少于35小时。小美的收入将根据直播收入分段获得提成，合约期为一年，在此期间若小美违约需要承担500000元的违约金。双方约定，她的直播账号由她与传媒公司共同运营管理。在传媒公司的推荐下，小美同时还参与了广告制作和发布、综艺演出等活动。
合同履行初期，小美严格遵守合同约定，每周直播时间达到35小时以上，并且积极参与传媒公司安排的各项活动，直播收入稳步增长。2020年8月，由于小美人气火爆，经纪公司增加了直播时长要求，要求小美每周直播时间增加至45小时。小美开始接受，但是经过两个月之后，其身体不堪重负，因此对直播时长开始表示不满，同时由于其直播收益的爆炸式增长，其认为被经纪公司抽取大量收入并不公平，因此决定以停播的方式抗议并解除双方之间的《独家经纪合同》。
就此，小美向当地劳动仲裁机构提起仲裁，主张：《独家经纪合同》是劳动合同，由于经纪公司未经过劳动者同意就变更变更直播时长，因此其解除合同是被迫解除劳动合同。
但传媒公司认为：双方签订的《独家经纪合同》系合作合同并非劳动合同或是劳务协议，传媒公司要求增加直播时长是市场竞争的需要，且合同中有条款允许公司根据市场情况调整相关条款。并且，小美履行了一段时间变更之后的市场应当视为默认接受合同变更，并且小美直播时长和收入存在显著正相关，增加其直播时长同时也增加其收入，小美违反了了合同约定的合作期间单方解除合同，应当按照合同约定支付50万元违约金。
1、小美与传媒公司之间是劳动关系还是合作关系，《独家经纪合同》是劳动合同还是普通的民事合同？
2、小美在合约期内解除合同，经纪公司要求小美承担50万元违约金合理吗？
3、经纪公司有没有权利要求小美变更直播时长？一方变更合同，相对方沉默、部分履行能否视为对合同变更结果的追认？
（一）关于争议焦点一的具体分析
结论：上述案例中《独家经纪合同》大概率不会被认定为构成劳动关系，其性质应为合法有效的“合作协议”。
理由：要认定成立劳务关系或是劳动关系，核心在于判断用人单位和员工之间是否具备人身隶属性和经济从属性。案例审核重点在于，主播是否根据公司规定固定直播地点、直播时长、直播内容。主播的收入构成、金额是否固定。本案当中小美与传媒公司签订的合同并未固定明确工作地点、工作内容、收入构成等，并且双方的履约模式中经纪公司只是对小红提供必要的主播培训以及安排相应的商业演出，并没有对小红进行考勤 管理要求小红接受公司规章制度管理，因此，上述案例并不符合通常劳动工作模式。
（二）关于争议焦点二的具体分析
结论：就本案而言，法院最终应当会结合公司在履行该合同时对于小美的实际投入以及公司举证的小美违约所造成的公司实际损失综合确定，根据实务处理的通常经验而言，本案50万元违约金大概率会被调低。
理由：关于违约金数额确定，根据案例检索结果显示，就涉及直播行业的合同纠纷，即使法院认定被告构成根本违约，原告主张根据合同约定主张违约金，大多都会被调低。理由在于，第一，直播行业相关的经济合同违约金约定大多存在明显虚高的现象，即使是普通主播违约金约定几十万上百万为常态。明显高于法律法规确定的最高上限30%。第二，法院在具体判决时金额时主要还是依据合同履行情况，当事人的过错程度，兼顾当事人的损失情况以及预期利益等综合判断。就类案当中法院酌定之后的违约金金额都远低于原告主张金额。
（三）关于争议焦点三的具体分析
结论：不论合同性质被确定为合作协议还是劳动合同，直播时长均属于合同重要事项，就合同重要事项的变更需要双方协商一致，因此，除非小美同意变更，否则传媒公司无权单方面改变合同条款。一般来说，沉默无法成为合同变更的有效确认方式。笔者认为，本案主播实际是以实际履行的方式做出了明示的许可，因此，本案直播时长变更大概率会得到法院的支持。
理由：合同变更的法定情形包括当事人双方经协商同意变更合同。在本案中，传媒公司单方面增加了直播时长要求，而小美最初表示接受，但后来由于身体原因表示不满。如果双方在合同中没有明确约定传媒公司有权单方面变更直播时长，或者变更没有经过小美的同意，则传媒公司无权单方面要求小美变更直播时长。在此还涉及另一个问题，即“一方变更合同，相对方沉默接受能否视为对合同变更结果的追认？”
首先，关于沉默接受的法律效力，依据《民法典》第一百四十条的规定，不作为的默示仅在存在法律规定、当事人之间有明确约定或符合双方交易习惯的情形下，方可视为意思表示。这表明，单纯的沉默或不作为在原则上不具备意思表示的效力，不能直接等同于对合同变更的同意。其次，关于合同变更的法定情形，合同的变更必须基于当事人之间的协商一致，并且应当采取书面形式。若双方未就合同变更达成一致意见，但双方已按照变更后的合同内容履行了各自义务，则应认定该履行行为构成了合同的变更。再次，沉默不构成承诺，在合同订立或变更的过程中，沉默或不作为并不能构成承诺，只有在合同当事人明确表示同意或通过其积极行为表明接受的情况下，方可认定合同变更的效力。最后，若现有证据能够直接证明双方已经以明示方式改变了合同的履行方式，例如，本案当中主播已经对变更后的工作时间履行了一定期间，笔者认为，主播实际是以实际履行的方式做出了明示的许可，因此，本案直播时长变更大概率会得到法院的支持。
总结来说，沉默不应当作为合同变更的有效确认方式：从意思自治原则及自愿原则的角度出发，合同的订立、变更及解除等都应当以双方协商一致为原则，并以明示的方式作出。就上述案例而言，若合同中确实约定了传媒公司有根据市场需求调整直播时长的约定，并且主播实际履行了变更后的直播时长一段时间，则主播实际是以实际履行的方式做出了明示的许可，本案直播时长变更大概率会得到法院的支持。
显然，基于演艺经纪行为所产生的管理行为，并不当然意味着网络主播与经纪公司之间存在劳动法律意义上的人格从属性。经纪公司与网络主播之间是否存在劳动关系，应当依据实际用工情况和劳动管理程度进行实质性的审查。如果网络主播对于个人包装、演绎方式、利益分配等核心条款拥有较强的协商权，并且经纪公司对网络主播的工作时间、工作内容、工作过程的控制程度并不严格，网络主播也不需要严格遵守公司的劳动管理制度，那么应当认定网络主播与经纪公司之间不存在劳动关系。
为了更好、更全面地展示实务当中对于合同性质争议的处理结果，在上述案例分析外，笔者还以威科先行为检索工具分别从主播合同性质为合作协议以及主播合同为劳动合同两个方面，分别选取了几个典型案例，以供大家更好地了解实务当中不同情况的的不同处理方式。
朱梦瑜
实习律师
