贪污罪与私分国有资产罪的区别

从理论角度审视，私分国有资产罪是从贪污罪中独立出来的罪名，与共同贪污罪在诸多方面具有相似性。尤其在客观行为上，两者均涉及多人共同实施对国有财产或资产的侵占行为，且共同贪污行为的对象亦可能为国有资产，这在实际操作中极易造成混淆。以下将对贪污罪与私分国有资产罪的构成要件进行简述：

（一）贪污罪的构成要件

《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。《刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（1）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（2）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（3）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。其构成要件如下：

（1）主体

本罪的犯罪主体是国家工作人员。主要包括：国家机关工作人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员（受委派从事公务的人员，无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有合法被委派的身份，即应视为是“以国家工作人员论”者）；其他依照法律从事公务的人员；根据2000年4月29日全国人大常委会关于刑法第93条第2款的立法解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的人员；不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

（2）主观方面

本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的，过失不构成本罪。

（3）客体

该罪行所侵害的对象为多重性质的客体。它不仅侵犯了公共财产的所有权，还对国家机关、国有企业及事业单位的正常运作以及职务的廉洁性造成了侵害。

（4）客观方面

本罪在客观方面体现为，国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，包括侵吞、窃取、骗取或其他手段。

（二）私分国有资产罪的构成要件

《刑法》第三百九十六条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其构成要件如下：

（1）主体

私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪，但根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

（2）主观方面

直接故意，明知是国有资产而故意违反国家规定，将其集体私分给个人的确定故意。如疏忽大意地误将国有资产当作企业资金加以集体私分者，不能成立本罪，情节严重者，可按有关渎职犯罪处理。

（3）客体

本罪所侵犯的直接客体是国有资产的管理制度及其所有权。

（4）客观方面

违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。“以单位名义”指由单位决策层或由决策权的负责人决定，或者单位成员集体表决通过私分国有资产，体现了单位的意思和意志。

（一）犯罪构成不同

1.主观意志的外在表现不同。共同贪污罪主观意志的外在形态表现为是自然人的个体（或少数人）犯罪意志，具有将公共财产非法据为己有的目的。而私分国有资产罪主观意志的外在形态则是个体犯罪意志的集合，表现为一种群体犯罪意志，且具有非法将国有资产为单位谋利的目的。

2.犯罪主体不同。共同贪污罪的犯罪主体均身为国家工作人员的自然人，而私分国有资产罪的犯罪主体只能是国有单位，任何自然人都不能成为私分国有资产罪的犯罪主体。

3.客观方面明显不同。二者的区别在于犯罪方式上是否以单位名义和集体私分两点。其一，共同贪污罪在侵吞公共财物时是几个人名义，而私分国有资产罪在犯罪时是以单位名义。非法占有的实现方式有集体和个人两种途径。私分国有资产行为的实现方式应具有犯罪意志的整体性，即犯罪故意的意思表示一般要通过集体讨论、研究、决策，才能付诸实施。它体现的主要是单位的意志，所以受益主体一般较宽。这种整体性，首先是指私分国有资产是由单位领导共同研究决定的，是他们利用职务上的便利，违背职责义务的结果。其次是指私分的款物是以单位分配的形式分发给个人的，从表面看来具有合法性。相反，贪污行为实现的方式基本是个人或几个人的自由意志，没有经过单位决策过程。其二，由于贪污犯罪体现的利益范围较小，所以它表现出非法占有的不公开，即所谓的“暗箱操作”。但私分国有资产行为属于在集体意志之下的单位行为，其表现为将资产分配给单位全体人员、多数人员或一定层级的所有人员，即所谓“人人有份”，因此具有对内一定范围的公开性。

（二）犯罪行为表现及社会危害程度存在显著差异

从本质方面看，私分国有资产罪的特点是有权决定者利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；共同贪污罪的特点则是有权决定者（即国家工作人员）利用职权便利为极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。

（三）犯罪数额及量刑不同

根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，“涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案”，即私分国有资产罪追究刑事责任的起点是10万元。而贪污罪追究刑事责任的起点是3万元以上。

在该类案件办理的过程当中，贪污罪的共同犯罪与私分国有资产罪之间由于在犯罪的行为手段以及获利人员范围等方面存在相似性，因此对于两个罪名的区分往往存在争议，故需通过对具体案件的分析来剖析两罪之间的异同。通过对几十份案例进行总结后可以发现，司法实践对于两罪进行区分的逻辑主要考虑以下要素：

(一)转移财产的手段是否隐蔽

在(2015)鄂武汉中刑终字第01236号判例中，关于上诉人殷某、肖某丙的辩护人辩称其行为不构成贪污罪，而应构成私分国有资产罪的辩护意见，法院对此指出，上诉人殷某、肖某丙伙同王某所贪污款项均系违规收取，上级领导及同科室其他同事均不知情，资金来源具有违法性、隐蔽性;其违规收取费用，私设小金库，采取隐蔽方式，以“年节福利费”的名义发放款项的行为，不符合私分国有资产罪的构成要件，应当认定为贪污罪。在（2015)文中刑终字第73号判例中，马某及其辩护人提出一审定性错误，其行为应构成私分国有资产罪。法院认为，王某在维摩烟站时按照时任站长彭某某的安排，将公款全部取现交由彭某某自行决定分发，其他职工对具体如何分发均不知情。根据刑法的相关规定，私分国有资产罪要求实施私分行为的方式在单位内必须是公开或半公开的，马某、王某私分财产的行为并不具有公开性，故马某、王某及辩护人提出应构成私分国有资产罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。根据以上两个判例可知，法院都是考察到对于分配利益的行为，单位内的其他人并不知情，因此否认私分国有资产罪的成立，以贪污罪论处。

(二)取得利益的方式是否具有一定形式外观

在(2013)肇中法刑初字第40号判例中，辩护人指出，涉案的50000元是由梁某垣局长决定之后分给被告人符某三等人，是以单位名义分发，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。但法院认为，对于将该50000元公证费进行私分虽然是由局长梁某垣决定，但并没有证据证实是梁某垣与其他司法局的领导集体协商后的共同决定。因此，被告人符某三的行为不符合私分国有资产罪的构成要件，不构成该罪，其明知是公证费而参与侵吞，其已行为构成贪污罪。辩护人认为被告人告人符某三的行为不构成贪污罪而应定私分国有资产罪的意见理据不足，不予采信。在(2014)穗越法刑初字第1480号判例中，被告人陈某在担任广州市越秀区公园管理中心(以下简称中心)出纳员期间，与该中心主任黄某东、副主任刘某明、张某红及会计易某萍等人违反国家规定，经与同案人讨论后，决定将区财政下拨给该中心的离退休人员专项经费结余款以“绿化考评奖”等名义私分给中心在职员工。法院判决被告人构成私分国有资产罪。将两个案例进行对比可知，法院认定行为人构成贪污罪或私分国有资产罪，考虑的关键因素为“决议是否由集体协商作出”。

(三)获得利益的人员范围

在（2015)成刑终字第456号判例中，辩护意见认为，本案截留款项90800元系经社区两委全体人员集体商议后平均分配的，故向某某不构成贪污罪，而应构成私分国有资产罪。法院认为，“以单位名义集体私分”是指单位领导个人或者经领导集体讨论作出决定，将国有资产分给单位所有职工，至少是单位绝大多数职工的行为。本案中，向某某、张某某、叶某某、邓某某在协助政府发放具有扶贫款性质的价格补贴过程中，利用职务便利，暗中套取价格补贴款，后由四人侵吞、私分，其行为不符合私分国有资产罪的构成要件，而应当认定为贪污罪。上诉人向某某及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。在(2013)郑刑二终字第287号判例中，中央储备粮河南公司新郑直属库主任杜某某授意被告人刘某某及仓储科、综合科等人员，虚造装卸、运输合同，套取装卸、运输等费用共计1000余万元，除用于新郑直属库加价收购粮食、开虚假票据需要支出税收以及餐厅补助等外，时任主任杜某某召开被告人牛某某、刘某某等中层以上人员参加的会议，商议以发放2009年度的加班费、托市粮收购补助的名义向中央储备粮河南公司新郑直属库的所有职工发放加班费共计70694.08元、发放托市粮收购补助230189元。2010年12月份杜某某离任时，将套取剩余的50余万元向接任主任汪保良进行了交接留存。2011年，汪保良召开牛某某、刘某某等中层以上人员参加的会议，商议以发放2011年度的加班费、降温费、过节费的名义向央储备粮河南公司新郑直属库的所有职工发放加班费共计166910元、发放降温费共计42000元、发放过节费共计296000元。法院认定被告人成立私分国有资产罪。由此可见，司法实践中，区分私分国有资产罪与贪污罪的另一种重要考量因素在于利益归属的范围到底是个别人还是全体员工或多数人。

(四)行为人分得利益的比例

在(2013)桂刑经终字第6号判例中，辩护人指出，上诉人领取奖金补贴，是单位人人有份，只能算是违规，要定罪，也是私分国有资产。法院认为，通过天河公司总经理助理覃甲经手，虚列临时工工资和其他奖金，由天河公司总经理何某审批，在天河公司财务账上套出公款共计394300万元。公款套出后，聂某占有256500元的事实有书证及证人覃甲、何某、韦某某、付某某、覃乙等人的证实，聂某亦供认，聂某提出的其不知情、是奖金的上诉理由不能成立。聂小军等人利用虚开临时工资等办法套钱出来支付他的所谓年薪的行为，是窃取公共财物的行为，其提出是私分国有资产的理由不能成立。在(2013)鄂武铁中刑终字第00006号判例中，2009年1月至2012年4月，被告人陈某某在担任武铁印刷厂厂长期间，先后四次以年终发放”奖金”的名义将小金库的国有资产共计人民币724000元进行私分。法院认为，陈某某作为武铁印刷厂厂长，在武铁印刷厂已按有关规定、比例发放奖金的情况下，再以给经营骨干发年终奖为名，使用小金库内国有资产超范围发钱，侵犯了国有资产的所有权，造成国有资产的流失。将两个案例进行对比可知，在前一起案件中，行为人总共套取394300元，自己占有256500元，其他部分分给他人，可以说是将绝大部分利益据为己有，因此成立贪污罪;在后一起案件中，法院认定为私分国有资产罪的一个核心原因在于奖金是按照比例下发的，并不存在分配失衡的情况。

雅各布斯先生提出，法律并非构筑于利益周边的防护屏障，而是构成人际关系的框架。据此观点，刑法中的责任归属原则应具备缓和公众愤慨、保障社会秩序的功能导向。从本体论的视角出发，犯罪对公民最直接的展示即为造成的损害结果。因此，对社会中应受法律保护的利益的侵害，成为激活刑法评价机制的触发因素。至于具体损害的责任归属，则取决于各因素影响力之大小，影响力较大者应承担较重的责任，影响力较小者则承担较轻的责任。

依据前述法律规定，私分国有资产罪相较于贪污罪，其谴责性相对较弱。主要理由如下：首先，私分国有资产罪的直接责任人及其它直接责任人员，作为单位成员的自然人，具有双重身份。一方面，行为人拥有独立的意志和行为自由，另一方面，又受到法人整体意志与行动的约束。在此情形下，犯罪行为人的意志受到单位的牵制，责任由单位内多个行为人共同承担，仅在其个人责任范围内承担相应责任，故责任程度有所减轻。其次，私分国有资产罪所造成的损害较易追回。与贪污罪相比，私分国有资产罪的行为人数量较多，利益分配较为分散，因此在损失的挽回上更为便捷。基于此，对行为人施加过于严苛的法定刑罚显得并不必要。最后，从预防犯罪的普遍必要性角度分析，私分国有资产罪的预防必要性低于贪污罪。在私分国有资产罪的情形中，受益者并非仅限于行为人本人，而是涉及多人，从某种意义上讲，该罪具有一定的“利他性”。因此，相较于贪污罪，私分国有资产罪的发案率较低，蔓延的可能性较小，被他人模仿的几率亦相对较低，从而导致其一般预防的必要性亦相应降低。

综上所述，“集体参与性”是私分国有资产罪区别于贪污罪的关键要素，以此为核心，手段的隐蔽性、形式的外观、获利人员的普遍性以及利益分配的合比例性构成了其表现形式。因此，在区分私分国有资产罪与贪污罪时，首要考虑的因素应为参与者的数量及集体性。在处理某些具有裁量性的问题时，可以利用私分国有资产罪与贪污罪之间的模糊界限，以实现实质正义的合理处罚。不难看出，两罪之间存在交叉关系，并且在程度上有所差异。因此，在参与者众多的情况下，只要不违背基本的犯罪构成要件，依据“法不责众”的原则，宜倾向于认定为私分国有资产罪，并处以较轻的法定刑罚，这有助于实现实质正义；反之，在可罚性较高、社会影响较大、参与者较少的情况下，则应倾向于认定为贪污罪，使行为人承担相应的全部责任。

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