本文作者
童遥
重庆合纵律师事务所
专职律师、业务委员主任
我国针对垫资及垫资利息的问题在认识上存在一个发展的过程。1996年6月4日发布的《建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《禁止垫资通知》）第4条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。”第5条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。违者要给予经济处罚，情节严重的，在一定时期内取消其工程投标资格。今后由于施工单位带资承包而出现的工程款回收困难等问题，由其按合同自行承担有关责任。”由此可看出，在当时的背景下，是禁止承包人进行垫资的。在当时的司法实践中，该通知也成为认定垫资及垫资利息属无效条款的参考依据，即认为建设工程合同中的垫资条款属于企业之间违规拆借资金的行为，因违反国家金融法律法规而应认定为无效。但是当时关于垫资款与垫资利息条款的效力的观点并不完全一致，造成了一定程度上的适用混乱。《禁止垫资通知》在实践中并未发挥规范建筑行业的积极作用，有的当事人通过制定“阴阳合同”等方式以实现规避政策规定的目的。关于垫资行为相关影响因素，主要涉及：
一是建筑企业的实力。伴随着我国基建行业的大力发展，建筑市场逐渐趋于“饱和状态”，由于存在“供需不平衡”和“僧多粥少”的局面，施工单位之间竞争激烈，通过资金实力获取市场地位是发展的必然趋势。垫资行为在建筑行业的应用具有一定的“普遍性”，实力较强的建筑企业通过垫资来争取获得建设工程项目，求得企业的生存与发展。
二是建筑市场国际化的趋势要求。2001年12月11日，我国正式加入世界贸易组织，建筑行业的发展需要面对由国内市场迈向国际市场，逐步达到与国际建筑行业接轨的问题。在国外建筑市场，垫资是国际建筑市场的交易惯例，其是被允许且运行良好的，其运行良好依托于其具备成熟的信托基金制度和工程担保制度。如果坚持的垫资无效观点，则会与国际建筑市场的通行的交易惯例和市场理念存在差异，不利于引导国内建筑企业实施“走出去”的战略，不利于参与国际建筑行业的竞争与合作。
三是法律、行政法规的相关制度规定。《民法典》第153条规定的违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的内容的适用，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。由于《禁止垫资通知》是部委之间联合发布的一种政策管理性文件，并不具备“行政法规”的效力级别，因此，不能依据《禁止垫资通知》的规定认定建设工程施工合同中的垫资条款无效。
基于《民法典》的施行带来的规则认知变化，为解决建筑行业垫资施工裁判规则的不统一的问题，维护各方参与主体的合法权益，考虑到建筑行业垫资施工的普遍性和发展趋势，《建设工程司法解释一》第25条就是对垫资条款的裁判方式予以了统一。该条原则上对垫资条款作有效处理，但仍对当事人主张垫资利息进行严格限制，即除非当事人对垫资利息有明确约定，否则主张垫资利息的主张无法得到支持。
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