本文作者
苏建红
重庆合纵律师事务所
合伙人、破产中心副主任
基本案情
某建工股份公司作为中标人承建某公路工程，在施工前，将该公路工程肢解成若干标段并分别转包给若干实际施工人，其中实际施工人A与某建工股份公司签订了两份转包合同，其中一份转包合同约定，实际施工人A以某建工股份公司与建设单位的结算结果下浮一定比例作为双方最终结算依据。
实际施工人A对转包工程进行施工后交付了合格的工程，在未取得实际施工人A的授权情况下，某建工股份公司与建设单位进行结算，并主张以该结算金额作为与实际施工人A的结算依据。
一、案涉工程价款的结算依据如何确定的问题
鉴于实际施工人与承包人签订两份施工合同，关于依据两份无效合同的哪一份作为双方工程价款结算依据问题，民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。我们仅依据司法实践中狭义理解的主流观点，对于“参照合同关于工程价款的约定”仅指工程价款的计价标准、计价方法等与数额相关的约定，即。
结合最高人民法院公报2018年第6期（（2013）冀民一初字第17号；(2017)最高法民终175号）案例明确“在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据”的司法精神可知，实际施工人A虽与某建工股份公司签订两份施工合同，但签订时间在前的《施工承包合同》在履约保证金、甲供材等约定方面更符合各方真实意思表示并实际履行，据此可以认定签订时间在前等《施工承包合同》作为双方工程价款结算依据。
二、发回重审能否重新申请鉴定
在建设工程案件中，因合同适用问题被二审法院发回重审查，但发回重审后肯定带来结算结果的改变，原一审造价鉴定不能作为双方结算依据，需要重新造价鉴定以确保判决的公正性和准确性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对鉴定意见有异议的，可以申请重新鉴定。法院应当对申请进行审查，必要时可以组织当事人对鉴定意见进行质证。因此，在这种情况下，发回重审案件符合重新进行鉴定的条件。
三、在工程整体违法转包的情况下，承包人与发包人的结算能否作为实际施工人与承包人的结算依据
1、该合同约定是否涉及背靠背条款无效情形
《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》明确规定“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。本案中，双方当事人的无效合同仅约定以某建工股份公司与建设单位的结算结果下浮一定比例作为双方结算依据，并未以收到第三方向其支付的款项为付款前提，因此不涉及背靠背条款无效情形，该结算条款依据前述主流观点，可以作为双方结算依据。
2、依据最高人民法院（2019）最高法民再162号案例精神，在工程整体违法转包的情况下，承包人从发包人处承接的工程实质上完全由实际施工人实施完成。因此，在发包人与承包人进行工程结算时，涉及的工程量应为实际施工人所完成的量。鉴于工程的实际成本、利润和税金等造价要素与实际施工人密切相关，承包人实际上无法独立与发包人完成结算。若承包人未经授权而自行与发包人结算，可能导致结算结果与实际工程造价不符。相对而言，造价鉴定机构依据实际施工人完成的工程量所作出的工程价款鉴定，更能准确反映造价实际情况。因此，采用鉴定结论来确定发包人应付款项的范围是更为合理，即实际施工人A可以通过工程造价鉴定确定其实际完成工程产值，进而依据该造价鉴定向某建工股份公司主张工程价款，而不必依据以某建工股份公司与建设单位的结算结果下浮一定比例作为双方结算依据。
END
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