李牧翰：数字经济下金融业格式合同正当性解构
文摘
社会
2024-10-24 21:34
山东
【内容摘要】格式合同是数字经济时代金融契约的基本形式。现行法对待格式条款侧重于公平价值考量，未能恰当地体现金融业格式合同的效率价值诉求。数字技术发展使金融业格式合同得以更好地实现信息效率，金融平台经营者亦需要依托格式合同构建信用机制以此降低交易成本。数字经济下金融业格式合同具备显著的效率价值。与此同时，数字经济对金融业格式合同公平价值实现提出了时代诉求。金融业格式合同因算法“偏见”引发了新的公平问题，且产生“普”而不“惠”的实际运用效果。法律应当以效率与公平相协调的方式塑造金融业格式合同的正当性。明确格式条款法律规范的理念、实现提示与说明义务转向、确立绝对无效规则/推定无效规则以及优化备案制度是法律因时与因势而进的理性选择。
【关键词】数字经济 金融业格式合同 效率 公平
文章来源：《政法论丛》2024年第5期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
数字经济不仅促使整个金融业从服务场景到服务方式的全方位改变，也使得格式合同成为维系当下金融业正常运行的特有标签。金融平台因数字技术的广泛应用提升了金融服务对象的多样性与异质性，格式合同也因此成为金融平台完成点对多交易过程中的私法标准。时下，与其说数字经济促使格式合同在金融业得以广泛应用，倒不如说格式合同是维系金融平台正常运行的基本条件。原因则在于，平台经济的本质是双边市场经济，其不仅在需求端具有典型的网络效应，而且在供给端还将产生良好的规模经济和范围经济的双重效应。然而，依托平台本身并不会自动收获经济果实，其正常运行要对经营者提出以有效实现平台内双边市场主体的间接网络效应这一实质性要求。正因为如此，金融平台经营者作出一定程度的格式化交易安排，是撮合多样性与异质性的交易双方认同其为可靠交易渠道的必要条件。能够想象，如若无格式合同确立基本的金融平台交易规则，双边市场中潜在的金融服务提供者与金融消费者难以凭借自身力量在网络交易中自发地建立起信任关系。在我国《民法典》颁布之前，全国人大常委会1999年颁布的《合同法》是关于格式合同这一问题的基础性法规。例如，《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第39条规定：“……提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款……。”此外，第40条规定：“……或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”值得关注的是，上述内容普遍得到了《民法典》合同编的承接。例如，第496条即规定：“……提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款……，”且第497条规定提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该格式条款无效。与此同时，我国亦采取特别法的方式对金融业格式条款作出规定。例如，《保险法》第19条即规定，在采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，如若免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的，或排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的格式条款一律无效。此外，《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第33条规定:“支付机构的支付服务协议格式条款应当遵循公平原则, 全面、准确界定支付机构与客户之间的权利、义务和责任”。从上述关于格式条款的立法路径可以看出，公平价值是我国私法调整格式条款的首要原则。即便是在数字技术日益驱动金融创新与发展的过程期间，公平价值仍应被视为私法调整金融业格式合同的基本价值目标。但值得深究的是，能否将公平价值视作金融业格式合同的唯一价值目标呢？这是一个值得商榷的命题。金融平台的交易模式对金融契约过程产生的结构性影响，以及对交易对象数据化的功能性影响，共同要求缔约双方通过金融业格式合同作出标准化安排，以此作为金融平台得以正常运行的基础条件与现实需要，格式合同在数字经济下使金融业的效率价值获得了显著表达。遗憾的是，基于对法律的文义解释，我国仅以公平价值作为格式条款立法的唯一指导原则。更为关键的是，现行法在格式条款无效情形中采用“不合理地免除或者减轻”等表述具有相当的模糊性，为实践中凭借公平价值不恰当地否定金融业格式合同的经济合理性打开了方便之门。法律作为一种社会现象并非孤立存在，目前，其与社会中经济因素的相互影响、相互作用愈发密切，共同服务于善的远大目标。如果法律缺失经济因素的滋养而走向一条特立独行的发展道路，那么其亦将与正义的实现渐行渐远。无疑，金融业格式合同需要公平价值的引导，但是“我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免毫无必要、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的约束”。面对数字经济下金融业对格式合同应用产生的效率性诉求，如何从立法或法律解释层面协调公平价值与效率价值之间的关系，是当下金融市场法治建设与完善所面临的时代命题。法律的重心不在于形式，而在于其功能与实效。当代社会中，法律正义或公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价，某些行为的正义或公正性，甚至可以用效率作为量度。因此，“法律应以社会财富最大化为最高原则，一切法律问题归根到底都是经济问题。”作为经济法下的一个小支流，对于金融业格式合同效率价值的识别与评估自然也是相关法律制度完善与创新的基石。理论上存在格式合同非效率的观点，即格式合同无法实现帕累托效率，或者卡多尔-希克斯效率。格式合同非效率理论的主要依据是“不平等谈判能力观”。该观点认为，格式合同之所以能够以“要么接受，要么放弃”的姿态得到实践应用，是因为格式合同提供方拥有的经济性强力，否则无法解释合同接受方在缺乏选择自由的情况下愿意放弃意思自治而接受合同。除了在道德层面，“不平等谈判能力观”表达出格式合同对意思自治这一基本原则的侵蚀之外，更是在经济层面，“不平等谈判能力观”导致了格式合同的非效率判断。在经济学分析中，绝大多数学者很自然地将格式合同的强势谈判能力解读为经济学意义上的垄断，进而将格式合同的存在定性为垄断定价的表现形式。基于这种理解，通过格式合同实现的垄断定价产生了“无谓损失”，那么格式合同的非效率定性也就自然而然地成为一种结论性表达。在格式合同的垄断性表达基础之上，有学者指出谈判过程丧失是格式合同非效率的更为细致的理由。在其理论话语中，“讨价还价”的谈判过程既是合同自由必不可少的组成部分，更是作为合同效率要件的存在。只有通过相互交涉的谈判过程，契约信息和双方意愿才能得到充分展示，他们才有机会进行帕累托改进和有效的剩余分配。此外，谈判过程也是一种市场检验的方式。若双方讨价还价后不得一致，则他们有机会得出否定的理性判断，进而在别处寻求更好的交易机会，市场整体也因这一判断过程将稀缺性资源导向更为高效的地方。简言之，“只有谈判过程才能产生最好的交易”。格式合同基于其提供者的经济优势或垄断地位，取消和否定了谈判过程，故其本身就是非效率的。然而，格式合同的非效率观具有一定局限性，格式合同具备的效率价值导向不应为之否定。一方面，格式合同的非效率观主要出于自由主义经济学分析，它忽视了制度经济学有关交易成本的合理性分析。哪怕将格式合同等同于垄断，在效率分析上也应当将由垄断产生的无谓损失与格式合同带来的市场交易成本减少进行成本收益分析，所以以垄断带来的无谓损失作为格式合同非效率的唯一理由具有片面性。另一方面，将格式合同提供者类比或等同于经济学意义上的垄断者本身就值得商榷。格式合同非效率观将格式合同视作垄断的具体表现形式，即格式合同得到实践应用的唯一动力和原因，是相对人的需求弹性缺乏和无奈选择。但理性思之，这无法解释处于竞争性市场中的经营者也或多或少地在交易过程中使用格式条款，难道小商店中固定的价目单也是垄断所致？更为重要的是，数字经济下“讨价还价”的谈判过程已不再是合同产生效率价值的必要条件。其原因在于，数字技术赋能的商业模式提供了前所未有的市场信息渠道，传统“讨价还价”期间的信息发现功能已逐步被数据化和去中心化的市场信息机制所替代，将“讨价还价”过程视作合同效率的必要条件，则是古老契约生活观念对现代契约实践的羁绊。信息效率是金融市场交易行为有效开展的前置性基础，其关乎整个金融市场的高效运行。信息效率的内涵不仅包括历史信息得到充分释放，亦包括新信息能够得到普遍的即时理解。即信息效率要求信息供给方与信息需求方处于同等的信息获取地位。无疑，信息非效率的市场交易环境不仅会产生逆向选择行为，更容易成为滋生道德风险的温床，其结果往往是抑制交易行为的发生，进而导致整个市场的低效运行。与一般市场交易相比，金融市场交易对于资金的空间配置和跨期配置普遍通过代理关系予以实现，这对于金融市场在信息效率应有的保证方面提出了更高的要求，因为“利益冲突在金融领域更为普遍，这主要源于该领域的从业人员和金融机构经常充当代理人和受托人为他人利益做事的角色，与一般交易市场中交易双方仅为自己利益考虑的交易环境存在根本性区别。”正因为如此，如何在金融市场中设计出一种合理的契约去缓解逆向选择与道德风险从而确保交易前后双方的利益均衡，其核心便是提升信息效率，进而实现代理人与受托人的目标一致，这才是金融市场高效运行的关键所在。“信息边际相对人”是格式合同在反复使用的动态过程中产生信息效率的重要机制，为金融业实现刺激交易信息一致性的愿景成为可能。信息边际相对人理论将格式合同运用分为初始订立和反复修正两个阶段。在初始订立阶段，格式合同提供方与相对方之间存在信息不对称现象。其中格式合同相对方位于信息劣势地位，且出于即时满足或参照依赖等有限理性因素，通常缺乏详细理解格式条款的动机。此时，格式合同处于信息不完全的非效率状态。然而，格式合同并不是静态地保持信息非效率状态。在格式合同的反复修正阶段，随着格式合同的反复应用，总有一些敏锐的缔约相对人会主动地获取、阅读和分析格式合同信息，其中的“欺骗”和“掠夺”条款不可能持续地处于隐瞒状态。在市场竞争条件下，这些善于获取信息的边际相对人不仅会自行寻找条件更好的交易机会，还会将剥夺式的格式合同信息予以传播。迫于竞争压力和担心商誉受损，格式合同提供方会在反复交易过程中不断修正合同条款，并期待通过边际相对人之口对所完善之格式合同信息进行市场传递，进而达至信息效率状态。数字技术发展进一步提升了信息边际相对人机制的质效，金融业格式合同得以更好地实现信息效率。尽管信息边际相对人的理论研究逐步开放了个人偏好、市场结构、有限理性和交易成本等假定条件，但传统研究对象始终锁定于格式合同订立前或订立时的相对人，即只强调订立阶段的信息边际相对人对其他相对人的信息传递，以及对合同提供方的信息反馈压力。时下，应用数字技术的平台式社交媒体和通信网络极大拓展了边际相对人进行信息传播的渠道和数据类型。迫于数据共享环境中的竞争压力，格式合同提供方更具积极落实有效信息供给的动力，使得信息边际相对人机制的功能发挥更为顺畅，影响范围更加广泛。在这样的信息环境下，格式合同信息效率的实现过程已不再局限于订立阶段的“事前”信息边际相对人机制，“事后”信息边际相对人逐步成为一个相对独立和高效的信息效率提升环节。那些完整经历过格式合同订立、履行乃至争端解决的事后信息边际相对人，不仅掌握着有关格式合同更为充分的信息，还能够在数字技术提供的信息共享环境中更为有效地表达格式合同的缺陷，形成事后信息表达向事前信息相对人传递的动态过程。一言以蔽之，在以往的“事前-事前”信息边际相对人机制外，数字经济中践行的“事后-事前”信息边际相对人机制已成为格式合同实现信息效率的主要方式。从法律视角来看，如何回应数字经济发展所提出的诉求，以及与之相适地落实金融服务提供者对于格式合同的条款内容本身的信息供给义务，是在制度层面确保信息边际相对人机制有效运行和实现金融业格式合同信息效率的必要条件。在理论上，格式合同因节省交易成本而提高效率。“交易成本包括事前发生的成本、事后发生的为达成一项合同而发生的成本和事后发生的监督、贯彻该合同而发生的成本”。经济人假设预示着合同签订双方把追求个人经济利益最大化作为唯一目的。在分散化和具体化的契约环境中，讨价还价和反复磋商的缔约过程必不可少，若这一磋商过程持续较长或反复无常，交易当事人则面临极其高昂的交易成本。作为经济人的缔约双方不仅要争取提高交易带来的总收益和最有利于自己的收益分配方案，还面临讨价还价成本的刚性约束。若契约磋商过程产生的交易成本过高，以至于交易合作机会剩余很少，甚至是无法达成交易合作，那么市场资源配置就处于非效率状态。格式合同得到广泛使用的原因是社会大规模生产引起的规模化交易。之所以交易形式从分散化的点对点磋商转变为规模性标准化缔约，从具体交易对象转变为抽象交易对象，是因为格式合同应用能够显著降低交易成本，从而符合效率价值的客观要求。在实践中，无论哪一方交易当事人因格式合同节省交易成本而最终获益，相较于点对点磋商的缔约过程而言，基于格式合同的交易均实现了帕累托改进。即便存在受益方向受损方补偿并仍享有经济剩余的情况，也符合卡尔多-希克斯效率标准。在数字经济实践中，格式合同降低交易成本主要体现在平台内信用机制的构建。平台模式是数字经济中的核心商业模式，服务于双边市场是其主要特点。平台商业模式有效运行的必要条件是实现双边市场主体之间的间接网络效应，即平台内一方市场主体数量和质量的增加能够引起另一方市场主体数量和质量的增加。在交易双方皆以对方的存在作为加入平台交易的条件之下，就平台商业模式的日常运转和未来发展而言，其首先需要解决双边市场之间是“先有鸡还是先有蛋”的问题。平台经营者就双边市场主体的交易撮合建立信用机制是解决这一问题的关键所在。运用格式条款构建信用机制，是平台商业模式降低因不信任而产生交易障碍和交易成本的合理方式。通过网络化和数据化技术赋能，数字平台在服务地域和服务类型方面突破了物理局限，具有以趋于零的边际成本大规模拓展双边市场的可能性。这对于平台经营者运用格式条款确立基本的实体性和程序性交易条件提出了客观要求，否则其无法在范围广泛的陌生双边市场主体之间建立信用机制，亦无法在高昂的交易成本下收获规模经济和范围经济果实。金融平台依托格式条款构建平台内信用机制还具有特殊意义。在金融平台中，一方市场主体为金融消费者，其选择平台的标准包括入驻该平台金融服务提供者的数量，以及金融产品或服务的质量和类型；另一方市场主体为金融服务提供者，决定其是否入驻平台的关键在于该平台消费者的人数与活跃度。与一般的数字商品或服务交易相比，金融交易遵循“代理人命题”（agent narrative），资产委托方对资产受托方具有相对更高的信用诉求，交易双方的代理关系从始至终都依赖信用予以维系。这决定了运用格式条款搭建信用机制是金融平台实现有效运行的关键。倘若金融平台不预设任何格式化交易规则和标准，或所预设之规则和标准不足以扫除代理信用顾虑，则代理风险将直接转化成交易成本阻却代理关系的达成。可见，在代理人命题下通过格式条款建立信用机制，金融平台避免了因事前信用顾虑或事后不守信行为而产生的交易成本。从法律关系看，金融平台通常以三种形式提供格式条款：一是在平台与平台内金融消费者的合同关系中确立格式条款；二是在平台与平台内金融服务提供者的合同关系中确立格式条款；三是平台以格式条款形式确立平台内交易规则，金融服务提供者和金融消费者在进入平台时予以概括接受。其中，以第三种形式确立的格式条款属于第三方提供的格式条款，具有特殊性。实际上，提供格式条款的不同方式反映出金融平台构建信用机制的路径和侧重点之不同，经营者也会根据平台发展的具体境况调整格式条款的提供方式。例如，当出现平台双边供求失衡时，平台经营者可采取非对称的倾斜措施调整格式条款的提供方式或内容，用以调节平台内供求结构。对于金融平台格式条款提供方式与内容的多样性与动态性，那些因维系平台内信用机制而具有必要性的格式条款，应得到法律的肯定性评价；那些超过必要性并对平台内交易主体造成不合理限制的格式条款，应受到法律的否定性评价。数字经济下新技术意味着对他人的控制与奴役，而法律在于自由和平等，我们有必要对金融业格式合同提供者与金融消费者之间的关系进行公平性审视。与此同时，虽然正义更多地和自由、平等相关，但是公平意识的个体认同与社会认同能够激发整个社会的凝聚力与创造力，从而推进公共利益的提升。算法“偏见”因技术本身并非总是理性与向善而产生。算法使得以往散乱的数据得以串联与相关，使得规律和预测成为科学与可能是令我们最为惊讶的功能。虽然积极地看，算法应用为我们营造一个更为效率的社会环境，但麻烦的是，算法输出的结果并不能向我们揭示因果关系。当下，大多数算法金融应用是把数据化的金融消费者依照数学的计算方式进行公式推演。算法对金融消费者数据分析期间难以考虑情感因素，突出表现在“应不应该”这么决策的伦理层面无法给定满意答案，那么以相关性为统计技术特点的算法容易将不合理的偶然因素纳入金融消费者的评价标准体系，即算法本身具有“统计性偏见”的可能。然而，作为个人的金融消费者不可避免地实施偏离其基本社会生活秩序的偶发行为，以及面临意外情况而不得不采取的非常态应急措施，这类生活秩序中的偶发现象一旦得以妥善应对处理，通常不会对个人的整体信用评价造成实质性影响。相形之下，以相关性作为运行逻辑的金融算法一旦将个人因偶发行为所产生的数据纳入其决策考量范围，容易引起偶发现象常态化的评价结果，致使信用风险处于实质性同等地位的金融消费者遭受不公平的对待。例如“申请人户籍地”和“违约率高”是依托算法应用信贷利率决策所参考的重要数据，只因为算法通过关联后发现农村户籍的贷款申请人违约率较高的事实。更不容我们忽视的是，以利益汲取为导向而研发的算法，金融服务提供者极易将自己的主观偏见通过代码嵌入算法决策模型之中，导致算法金融应用本身蕴含了“主观性偏见”的不公平内容。算法金融应用使格式合同从过去用于普遍的、抽象的相对人，转变为用于个别的、具体的相对人，而算法“偏见”的存在致使金融业格式合同进一步背离公平价值。在传统金融交易环境中，格式合同虽然塑造了“要么接受，要么放弃”的有失公平的契约环境，但其主要凭借的是金融服务提供者的经济优势地位以及金融专业知识等信息优势地位，有限的技术条件决定了金融服务提供者只能确立具有普遍性应用的格式合同，对于不同相对人的区分或是基于有限经验性知识，或是基于风险偏好类型作出的大致判断。与以往金融交易环境不同，数字经济为算法金融应用提供了丰富的数据资源，金融消费者在任何交易中的历史性和实时性数据皆可纳入算法画像。在算法金融应用下，金融消费者不再是普遍的、抽象的交易相对人，算法的“统计性偏见”与“主观性偏见”也随之嵌入金融业格式合同。除了金融服务提供者基于算法画像针对更为精细的相对人类型确立与之相对的格式合同之外，对于同一金融消费者而言，源于算法的“统计性偏见”与“主观性偏见”通常对格式合同中关涉交易条件等核心条款予以动态调整，亦将相对人置于被他方决定的不公平境况之中。比例平等的利益分配亦是公平的实质性要求，就金融业格式合同提供者而言应仅专注风险与信用等方面的考量，与之无关的个人数据绝不应成为差别对待金融消费者的理由。因算法“偏见”而形成的金融业格式合同已成为当下金融交易不公平的显著表达，这无疑加剧了金融消费者与金融服务提供者在金融交易中的议价、定价、售后乃至维权方面的不对等。消除算法“偏见”对金融消费者个人身份之不当界定，是数字经济下格式合同落实金融交易公平的特定要求。金融交易公平要求各类主体不因自身经济实力、所有权性质、地域和行业等因素而受到差别对待，能够公平地参与金融活动。随着金融经济化在数字经济下愈加显著，金融与人们的衣食住行等日常生活联系愈发密切，金融业格式合同已经成为社会生活不可或缺的重要组成部分。然而，由于格式合同改变了金融缔约双方之间博弈的平衡状态，本就处于弱势地位的金融消费者更容易因算法“偏见”的嵌入蒙受不合理的差别对待，难以公平地获取为日常社会生活所需的金融交易机会。虽然格式合同在形式上是当事人之间意思自治的结果，但它并非止步于形式外观，而是需要实质性地符合有关给付与对待给付的基本公平观念，以及对弱势交易方进行倾斜保护的矫正正义理念。若忽视算法“偏见”带来的金融业格式合同不公平现象，基于承诺和同意而产生的形式约束力将妨碍金融消费者各项合法权益的实现。久而久之，日益金融经济化的社会关系将面临因单个金融消费者公平权益落空而导致整体性社会信用关系撕裂的风险。金融消费者在金融交易关系中普遍地丧失公平感，极易造成社会公众对金融业整体信心的减损。因此，数字经济下金融业格式合同进一步落实金融交易公平具有时代价值，这要求法律消解算法“偏见”对金融业格式合同内容的影响，适时回应因数字技术应用而产生的契约实质不公平问题。如今，普惠金融是一个耳熟能详的词语。最早提出这一概念的联合国认为，普惠金融是为全体公民尤其是那些贫困、低收入公民提供金融资源的机会，并确保其能够以与之相适的价格获取任何金融服务。我国在2015年推出的《推进普惠金融发展规划（2016-2020年）》，明确将普惠金融定义为“立足机会平等要求和商业可持续原则，以可负担的成本为有金融服务需求的社会各阶层和群体提供适当、有效的金融服务”。以上概念界定不证自明地展示出普惠金融蕴含的形式结构与实质目的。形式的“普”要求获取金融服务的机会需“普及”全体公民，尤其是要重点关注那些贫困、低收入群体对于金融服务的易得性；实质的“惠”要求金融服务提供者在服务获取的价格与条件等方面需要“让利”于全体公民。可见，普惠金融的意蕴即在于确保个体和谐共存，进而促进金融业整体的延续与发展，这也直接决定了普惠金融包含着公平观念，推崇让全体社会公民公平地获得全方位金融服务的机会。透过现象看本质，普惠金融实则“体现的是深厚的人文关怀与道德责任感。”然而，数字经济下格式合同在金融业应用期间却未能体现“惠”的实质要求。当前，世界逐渐迈入社会金融化与金融社会化的进程之中，金融已然成为社会经济发展生产链条的重要组成部分。无论是金融平台的顺利运转还是线上金融业务正常开展，普遍依托格式合同予以实现。可以说，金融业格式合同的广泛应用无疑是金融服务“普及”经济社会生活的明显标识。值得我们深思的是，格式合同直接关系到权利与义务的配置问题，其本身还须体现“惠及”公众的分配公平理念。这要求金融业格式合同关系应当充分表达对金融消费者等弱势群体的人文关怀与道德责任感，以“普”而“惠”的私法安排增进整体性金融福利和公共利益。遗憾的是，金融平台在订立格式合同时，大多利用了金融消费者的有限信息和有限理性状态，通过格式条款安排倾向性地调整合同剩余分配，未能良好实现金融服务惠及公众的目标。一方面，金融平台通常把有利于金融消费者利益的条款信息予以正常显示或予以夸大;另一方面，对于金融消费者权益限制等格式条款，金融平台或是通过超链接与小型字体列出，或是以默认授权行为取代积极明示向金融消费者进行主动提示，或是以一键点击获取金融消费者的概括性同意。“社会经济制度发展的历史轨迹所表明的真理是：生产已不再是经济增长的瓶颈，消费才是瓶颈”，有效消费需求不足已成为现代经济的一种社会常态。如若金融业格式合同提供者罔顾对于“惠”的实质追求，那么与之相对的消费需求端定将对金融市场的公平性失去信心，从而排斥投身于数字金融之中。在数字经济时代，金融业格式合同在符合“普及”金融交易的形式要件基础上，还要落实“惠及”金融消费者的实质目的，以此实现从个体到整体层面的公共利益的提升。公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过人与人之间的合作所生产出来的事物价值总和，其本身是个人努力与社会努力之间适当关系的另一种表达。金融业格式合同是否“惠及”金融消费者与公共利益紧密相关，原因则在于公平是维系个体与个体、个体与社会之间达至稳定的重要纽带。故而，金融业格式合同须具备实质公平的品性。这要求金融服务提供者必须实质公平地分配权利与限定权利范围，因为“分配基本权利和义务的实质是决定合作所产生的利益如何分配的方式，”防止利益的分配不均进而对金融消费者与金融服务提供者之间富有创造力的相互合作造成损害，否则公共利益将蒙受损害。与此同时，金融业格式合同针对“惠”的落实亦强调矫正权利分配存在的潜在实质不均的现象。如果对利益遭受分配不公的金融消费者予以补偿，即帮助他们获取支撑其发挥个人能力的金融资源的机会，那么当这项行动为其带来利益与幸福时，也就意味着给共同体成员带来了利益和幸福。正义是法律的核心价值，为社会制度最基本的德性。然而，关乎法律规范和制度性安排、增进人类幸福与文明建设的正义并不为理性所决定，其本身是一个不确定的概念。“诉求正义无异于砰砰敲桌子，一种将个人要求变成一个绝对公理的情感表达。”无疑，自由、平等与安全作为正义的重要组成部分在传统法学理论中有着极为显著的地位，这除了与正义关注满足个人的合理需要和主张之外，更多的则在于法律人意图防止法律受到其他学科干扰进而建成一门自给自足的科学。在科技迅猛发展影响之下，法律人逐渐认识到仅凭法律学的自身力量无法对其获得清晰和全面的认识，法学理论研究开始重视与法律密切相关的政治、经济、社会等问题的研究。与此相适应，在科技驱动数字经济发展的进程中，确有必要将效率与正义对接起来，因为正义还关注如何促进社会生产力进步与提高，而这与效率所考虑的减少社会成本，促进社会资源合理配置以及社会财富的增值不谋而合。正是基于法律在经济生活中的作用越来越大，波斯纳主张效率“也许是正义最普遍的含义”。将效率与公平共同作为私法调整格式合同的基本价值目标有益于数字经济下金融业的创新与发展。而将公平作为其唯一的价值目标，会导致不恰当地否定金融业格式合同的经济合理性，金融平台得以确立和发展的根基将不复存在，金融消费者也无法在动态创新过程中提升整体福利。正义观的改进与变化是法律改革的先兆。在数字经济下，金融业格式合同制度的改良应当以效率价值与公平价值相平衡的正义观为依托。法律在公平价值之侧增加效率价值目标，是对格式合同“善”的属性的认可，因为“与协商相比，格式合同有节省时间、减少纷争和交易成本低的优点，大大增加了社会财富。”如果数字经济下金融业格式合同制度改良的目标在于追求一种正义的结果，那么我们就必须对金融业格式合同在数字经济中的正当性进行理性的识别与考量。在朝着正义目标迈进时，格式合同法律规范应当从公平的单一价值目标转变为公平与效率协调平衡的双价值目标，具体从以下三个方面展开。一是须充分体现效率价值的精神元素。任何一种正义的法律制度必须有利于社会资源配置，因为无论是其所追求的满足个人合理的需要与主张，还是促进社会生产力进步等目标，只有在社会资源配置满足效率时，即社会资源配置状态能够扩大社会福利的环境之下方可实现。从这一点看，虽然消费者对无法“讨价还价”的金融业格式合同享有质疑与批判，但是在制度改良中，金融平台采用格式合同的权利也需得到法律的尊重。法律是利益平衡的产物，但法律正义中的效率成份意味着对金融业格式合同内容的公权力干预绝不能以牺牲数字经济时代的公共利益为代价。二是有必要重视公平价值实现面临的新挑战。法律制度亦强调社会资源的均衡配置以提升公共利益，因为“公共利益、正义与安定性共同宰制着法律”。金融平台采用格式合同的权利也需得到法律的尊重，但是平台经营者也要深刻意识到，数字经济下金融业格式合同内容的本质是社会资源的一种再分配。如因主客观存在的“偏见”带来的分配不均而产生贫困两极化后果，那么这必然增加消费者对金融业格式合同应用的排斥，或者说，这将动摇维系数字经济下金融平台运转的根基，而这也同样会损害平台经营者的经济利益。数字经济下金融业格式合同制度改良需有效回应算法“偏见”对公平价值的挑战，实际上也是在公平地分配金融平台与金融消费者合作所产生的利益。目前，我国经济正在经历伟大变革，能够创造社会福利的效率也容易被个人和群体所滥用。因此，为了公共利益，效率就必须受到一些限制。对效率的限制除了保护金融消费者利益之外，更是因为对于效率限制中隐含着公共利益价值。三是应体现效率与公平的协调平衡。尽管更高的效率并不足以创造出一个令人们满意的生活样式，但是在数字金融价值的兑现中，格式合同提升“信息边际相对人”机制的实效与降低金融平台构建信用机制的成本，共同确保投入与产出相称等也是必须被遵守的市场法则。现实的公平所强调的自由与平等应理解为“有限制的自由”与“非均等之平等”。立足于这一观点，法律并没有禁止立法者以一种合理的正当性来限制自由和体现不平等。如若从纯粹自由观与平等观的角度来调节金融业格式合同，而不考虑其公平性以此压缩效率，那么必然影响格式合同兑现数字金融价值的功能。是故，金融业格式合同排除商谈过程并非是被诟病的理由，其效率价值的发挥与蕴含公平的体现之间得以平衡才是问题的根本所在。目前，有关格式条款提示与说明义务的法律规范以保护合同相对方为基本立场，具有以公平为单一价值目标的特点。按照《民法典》第496条之文义解释，格式合同提供方的提示与说明义务的适当履行须达到合同相对方“注意”与“理解”的程度，但合同相对方究竟是否“注意”到与“理解”到格式合同内容终究是一个外人无法知悉的问题，容易诱发格式合同相对方的怠惰乃至不诚信行为。即使格式合同提供者确已通过合理方式完成“提示”，或是按照合同相对方的要求予以“说明”，也可能在司法实践中因举证不能而难以得到法院认可，金融业格式合同提供方的缔约成本随之激增。“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”然而，按照现行法要求，金融平台经营者为确保交易活动得以顺利开展，只能选择通过增加成本投入去设定更为繁琐的缔结程序，以此证明提示与说明的内容得到了合同接受方真正的“注意”与“理解”。因应数字经济发展实际需要，提示和说明义务适当履行的判定标准应予以转向。不仅要基于公平价值考虑格式合同相对方立场，还要基于效率价值考虑格式合同提供方立场。提示和说明义务规则从单立场向双立场的转变，正是落实从公平单一价值目标转向公平与效率协调平衡双价值目标的重要方面。基于格式合同相对方立场，可从其认知心理和理性能力去判定提示与说明义务是否得到了适当履行。从格式合同相对方立场完善提示与说明义务，有利于直接提升信息边际相对机制的运作效果。信息边际相对人机制表明，在对格式合同条款的认识与理解方面，有相对敏锐的相对人和相对迟钝的相对人之分。不同个体的人在面对相同或相似的决策条件时通常无法作出较为一致或相似的决策。针对这一现象，行为法律经济学实证研究认为其主要缘由与不同个体之间的认知心理及理性能力存在差异紧密相关。鉴于此，在判断格式合同提供方提示与说明义务是否达到适当履行时，需结合格式合同相对方的认知心理和理性能力进行认定。就金融业格式合同提供方而言，针对不同类型的金融交易相对人，格式条款信息提示与说明的方式与程度并非相统一。“公平并不是平均主义，而是应坚持有差异的平等原则。”对于金融机构、金融科技公司或金融行从业者等拥有较强认知心理和理性能力的相对人来说是易于认知和理解的条款，而对于那些仅具备有限认知和理性的相对人来说可能是极为模糊和晦涩的。因此，我国法律应基于有限信息和有限理性对格式合同相对人作出类型化区分，分别设置与之相适的格式条款提示与说明规则，在确保金融业格式合同提供者适当履行提示与说明义务的同时，减少不合理的义务履行证明成本。基于格式合同提供方立场，可从其是否提供有效信息去评价提示与说明义务是否得到了适当履行。提供有效信息的侧重点在于保障格式合同接受方在缔约期间拥有审查合同条款的“实质机会”，确保其足以轻易地察觉格式合同文本中是否隐藏了对自身不利的条款。换言之，一旦格式合同提供方提供了知悉相关条款信息的真实可能性，那么接受方事实上是否注意与理解并不必要。7数字经济时代，金融业格式合同普遍以虚拟化的电子文本为载体，并在用户移动终端的有限空间内予以呈现，这些特征即要求提供有效信息需具备可操作性，防止产生以一种模糊标准去证明另一种模糊要求的现象。具体而言，提供“提示”义务的有效信息除具备足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识之外，还需要同时满足信息的范围与方式两个方面要求：范围要求提供者对于与接收者有重大利害关系的条款必须以完整且显著的形式单独呈现，防止格式合同其条款分散接受方的注意力。方式要求提供者按照与接收者有重大利害关系由高至低的程度降次排序条款内容，并由顶至尾的方式予以显示。提供“说明”义务的有效信息也应当兼顾数字经济的时代特征，除了以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明之外，还可通过多种方法向接受方说明格式条款的含义，包括对专有词汇的弹窗说明、 向用户发送电子邮件进行说明、 提供超链接至权威解读网站等多元化说明的方式与途径。除此之外，针对算法“偏见”问题，若格式合同是基于算法拟定，尤其是根据实时行为数据对格式条款确立的交易条件进行动态调整时，在相对方请求下，格式合同提供方应当对算法的数据来源和分析过程予以说明。除了将明显背离公平价值的格式条款确认为绝对无效具有合理性之外，对于那些并未显著背离公平价值的格式条款，其效力也应根据公平与效率协调平衡的理念予以综合性判断。对此，德国与欧盟关于不公平格式条款效力判定的法律规定值得我们学习与借鉴。《德国民法典》与《欧洲共同买卖法》分别详细列举了多种绝对无效的格式条款情形，即“黑色清单”。该清单内的所有格式条款均达到了“严重不公平”程度，其或是存在当事人合同权利义务严重失衡，或是违反法律基本价值观念等原因而被认定直接无效，法官对其不具备任何自由裁量权。就本论题而言，更值得我们关注的是《德国民法典》与欧盟《93/13号指令》中所列举的推定无效的格式条款情形，即“灰色清单”。该清单中所列举的格式条款在任何交易场景中都被视为对交易相对人“一般不公平”的商业条款，其或是增加交易相对人的义务，或是不合理地排除或限制相对人的权利，或是格式条款提供方赋予自身某种特权。“灰色清单”相较于“黑色清单”的最大不同之处在于：该清单内所列举的格式条款最终是否无效必须结合其他因素综合判断。由此得出的结论是：德国与欧盟针对待不公平格式条款的态度并非一律认定为无效，对于那些“严重不公平”的格式条款，为保护交易相对人而一律认定为无效，从而体现了应有的公平；相反，对于那些“一般不公平”格式条款，其是否有效还需结合其他因素作出判定，而这一做法背后所蕴含了何种价值，也是我们所必须思索的问题。虽然我国现行的法律规范业已存在类似于绝对无效条款清单制度的“身影”，但其法律实效性尚待审视。除了《民法典》第497条、《消费者权益保护法》第26条以及《保险法》第19条列举的格式条款无效类型之外，《网络交易监督管理办法》《侵害消费者权益行为处罚办法》更为详细地列举出绝对无效条款的多种情形。然而，上述规定相较于德国与欧盟的绝对无效条款清单制度而言，因其严谨性缺失与立法层级较低致使其实效性大打折扣。详言之，一方面，上述立法层级较高的法律规范条文存在“文义”模糊的情形。概念清晰和规则明确的法律制度是满足人们合法预期的基础性价值，反之，法律规范文义的模糊性势必带来人们追求的价值与目的的落空。《民法典》《消费者权益保护法》《保险法》均通过“不合理”“排除”“加重”等过于笼统性概括的表述否定格式条款的效力，极易在司法实践中带来同案不同判的乱象；另一方面，以“办法”方式发布的规范性文件虽然具有短平快且高效率的特点，但以基本法律之外的规范性法律文件直接规定合同的效力规则本身就缺乏法律依据。我国现行法针对格式条款的效力规则主要为绝对无效规则，依此将格式条款一律认定为无效将阻碍金融平台经济效益优势发挥。在数字经济环境下，法律在绝对无效规则之外设定推定无效规则符合金融业格式合同实现效率价值的需要。虽然我国现行的格式条款无效规则能够矫正接受方遭受的不公待遇，但是必须对之进行综合评价。当今社会，金融业格式合同在数字经济中的普遍应用已成为一种常态现象，甚至日益渗入人们衣食住行中的每一个细节，“在立法者并未设定公平条款之实质性标准情形下，解释学的逻辑分析和推论无法获得规范体系中不存在的实质性内涵，”其结果往往是司法实践中容易将格式合同含有虽对交易相对人“不利”，但却仅达到“一般不公平”的格式条款一律推定无效，而这其中不乏源于金融平台为构建与维系平台信用机制的现实需要而设立的不公平格式条款。能够预见的是，这些“一般不公平”格式条款一旦绝对无效的法律后果不仅将会阻碍金融平台正常交易的开展，同时还将引起整个数字经济下金融交易活动链条的断裂。因此，对于“一般不公平”格式条款的效力判定可以结合其背后蕴含的效率价值进行综合性评价，只有当其未能被予以证明提升效率价值的情况下，该类型格式条款的效力才可被推定为无效。简言之，推定无效条款规则不仅可保护格式条款接受方的利益，亦未忽视格式条款提供方的合法权益，从而使交易成本降低，最终促进数字经济下金融业的发展。为兼顾数字经济下金融业格式合同的效率价值与的公平价值，借鉴域外的经验确立格式条款绝对无效规则/推定无效规则不失为一种不错的选择。但问题是，在我国现有立法之基础上，如何因地制宜地将该制度本土化，以尽可能地弱化与消除制度因水土不服而产生的“排异现象”是立法者所必须深思熟虑的问题。在该制度的中国化中，以下几点需要引起我们的重视。一是《民法典》确立的绝对无效规则具有文义上的模糊性，在司法过程中该规则应严格适用于权利义务严重不对等、明显违背社会一般公平价值观念的格式条款；二是对于其他有失公平的格式条款应当适用推定无效规则，司法者应根据具体情况对公平和效率的协调实现进行价值判断与权衡。在这种情况下，若司法者经过合理的事实分析与价值辩论认为其具备正当且充分的理由优先实现效率价值，则可认定格式条款有效。例如，金融平台提供的第三方格式条款可能对双边市场主体权益产生非均衡的限制或影响，但若该条款是为建立平台信用机制所必需的，缺少该条款将导致平台内金融代理关系无法达成，则法院在司法裁判过程中就可推翻无效推定，将其认定为有效；三是格式条款推定无效规则的适用范围应当尽可能具体明确，并获得类型化表达。与此同时，对于金融业格式条款的推定无效规则，需要通过金融特别法形式予以确立。备案制度对于充分发挥金融业格式合同的效率价值与公平价值的意义是不言而喻的。格式合同备案制度要求商品或服务提供者将其确立的格式合同或格式条款报市场监管部门进行备案，该制度在实践中具备以下四个方面特点：具有信息披露功能和价值；属于告知性、监督性备案，而非许可性、确认性备案；属于程序性要求，而非实质内容审查；用于事中、事后管理，而非事前审批。对于一般经济交易活动而言，我国格式合同备案制度的法律渊源主要是地方性法规。对于金融业格式合同而言，我国金融主管部门针对特定金融服务领域确立了全国性格式合同备案制度。例如，中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》第21条第2款规定，支付机构应当公开披露支付服务协议的格式条款，并报所在地中国人民银行分支机构备案。应当指出，我国的格式合同备案制度缺乏体系性和实效性，金融业格式合同备案制度多止步于宣示性规定而缺乏可操作性，对格式合同中的“霸王条款”仍是束手无策。数字经济对金融业格式合同备案制度优化的紧迫性提出了新的要求，我国需因应数字经济发展，亟需从备案义务主体、备案管理机构、备案内容等三个方面完善金融业格式合同备案制度。其一，应当将金融平台纳入格式合同备案义务主体范围。中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》确立的支付格式条款备案具有典型的分业特点。然而，按照具体业务类型分别确立格式合同备案制度已无法满足数字经济发展的时代诉求。金融平台通过数据分析与业务拓展之间的正反馈效应，在产生良好的范围经济效果的同时，平台内各类金融业务亦呈现深度混业发展趋势。第三方支付平台以支付用户间的直接网络效应为基础，逐步拓展至信贷、保险以及理财等多方位服务，其以格式条款确立的平台内交易规则也随之突破了传统的金融分业界限。因此，将金融平台作为备案义务主体，能够更为全面地将平台内交易规则以及平台向双边市场主体分别确立的格式条款纳入备案范畴，以此提升备案制度在信息披露功能方面的实效性。其二，应以金融监管总局作为金融业格式合同备案管理机构。从国外立法例来看，消费者权益保护理应被视为格式合同备案制度的正当基础之一。例如，欧盟《不公平合同条款指令》明确指出，对合同条款的司法控制或者审查(richterliche Kontrolle oder Prüfung) 构成国家权力对私人自治领域的干涉，除非存在正当性基础（Rechtfertigungsgründe），否则不得为之，而实现改善内部市场为目的的消费者保护无疑是格式条款控制与审查的正当性基础。但问题的关键是，在我国现行的金融体制下，如何确定金融业格式合同备案管理的主体是决策者所必须深思熟虑的问题。理性思之，根据2023年中共中央、国务院印发的《党和国家机构改革方案》，我国组建国家金融监督管理总局，统筹负责金融消费者权益保护。由金融监管总局落实跨地域性金融平台的格式合同备案管理，理应被视为符合我国金融体制改革提出的目标要求与职能所在。其三，以类型化方式明确数字经济下金融业格式合同应当备案的具体内容。将应予备案的基本事项或主要方面进行类型化表达，有助于格式合同相对方理解与比较不同金融平台的格式合同，此有益于进一步提升信息边际相对人机制功能的现实效果。数字经济下应得到类型化表达的具体备案内容不再局限于金融服务类型、交易价款、期限和责任等基本合同事项，而需契合时代发展将涉及格式合同相对方人格或财产利益的新内容纳入备案要求。德国格式条款内容控制制度的发展具有借鉴意义。为针对性回应数字化消费者权益保护问题，德国《公平消费者合同法》对数字经济中应用较为广泛且问题较为突出的格式条款内容进行了提炼和归纳，具体包括索赔禁止转让条款、自动续约条款和服务终止按键条款等。我国金融业格式合同备案的具体内容和类型，在具备明确性的同时也需根据数字经济的契约实践具有开放性，确保在动态过程中发挥备案公示实效。“法起源于对立利益的斗争，法的最高任务是平衡利益”。格式合同作为一个效率的工具是维系数字经济下金融业正常运转的前置性基础，当法律对其公平的要求为金融业格式合同提供者所带来的合规成本大于利用该工具所创造的效益时，金融创新将受到抑制。与之相反，如果金融业格式合同提供者利用该工具的预期收益大于预期成本，金融创新将获得源源不断的动力支持。时下，数字经济迅猛发展的急迫需求已经走在了既存法律的前面，法律追求的价值目标理应进行与之相适应的修正，而对于效率的追求便是如何完成修正的切入点和落脚点。实际上，“法律也许并不是在追求正义，它只是在排除基本的不正义。如果说它在追求正义的话，也只是最基本的正义，而不是什么终极的实质正义标准。”换句话来说，与其说正义是一个模糊的、非理性的概念，倒不如说我们对于正义的追求本就是一个基于实际需求，或者说是基于人类整体福利而动态变化的平衡性正义。对于金融业格式合同制度而言，平衡性正义既要求法律需要在不同利益之间进行合理的分切，积极迎合数字经济下金融业赖以运转的效率需求，同时亦要接受公平的检验。将效率与公平同时置于正义的天平之上使其保持平衡，这对于现代金融业在整体上平稳发展的作用是不言而喻的。李牧翰（1995－），男，湖南长沙人，法学博士，湖南大学法学院博士后研究员，研究方向为金融法学和数据法学。
本文原载《政法论丛》2024年第5期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
