谭家超：论生育权的功能基础与中国模式
文摘
社会
2024-12-25 21:29
山东
【内容摘要】三孩政策的全面实施标志着我国计划生育国策已经发生重大调整，在此背景下，对生育权的法理研究显得尤为重要。一般意义而言，人类的生育本质上是自由行为，但其社会化过程决定了其生育自由的相对性，生育权则更多需要通过功能化的形态予以彰显。就中国模式而言，计划生育作为宏观国策，在生育数量与质量方面都具有明确的规范目标，而生育权则需要在这一国策框架内塑造并凸显出个体权利功能，并随国策调整展现出其动态化的功能特性。在三孩政策时代，生育权的主观权功能与客观规范功能需要展现出鼓励生育的时代价值：一方面其主观权方面需特别强化受益权功能，另一方面其客观规范功能需紧密对接鼓励生育的客观价值。基于此，生育权在新的时代条件下需依循扩展思路，如适度调整生育权要素配置，强化其救济功能，但在具体建构过程中又要遵循守正创新路径。
【关键词】生育权 计划生育国策 生育自由 功能 规范 鼓励生育
文章来源：《政法论丛》2024年第6期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
自上世纪70年代开始，我国的计划生育国策已推行50余年，加之当前正处于人口老龄化和低生育率的迫切现状，生育问题成为极具历史脉络和时代价值的研究议题。随着全面二孩和三孩政策的相继实施，计划生育国策经历了重大调整，这不仅关乎人口长期均衡发展的战略问题，而且涉及生育权优化配置的具体问题。境内关于生育权的研究比较集中于本世纪初的十年里，主要聚焦在民法层面，形成民事权说、人格权说、身份权说等观点，后随着视角延伸，相继出现人权说、宪法权利说等观点，甚至有研究关注到我国人口政策调整的新情况，建构起作为社会权的计划生育权和作为社会福利义务的计划生育义务。总体而言，对生育权的研究主要集中在权利属性方面，但比较局限在特定学科视角，导致普遍未探讨到生育权与计划生育国策之间的辩证关系，对生育权也难以深层推导和系统构建。近年来，有学者将生育权与生育政策相结合，并试图上升到宪法规范的高度予以论证，但这种规范研究很容易落入逻辑陷阱：因为在长期收紧的计划生育国策中，保障生育的权利底色并不明显，更多在于强调生育行为控制和生育义务，生育权事实上处于边缘化局面。更关键的是，尽管当前国策转变为鼓励生育，但仍未能脱离于固有的计划生育框架体系，仅凭当前生育很重要并不能直接推导或创设新的生育权。还有研究试图从基本权利和私法权利的双重性质出发，对中国生育权进行体系化建构，但并没有真正挖掘到其权利内核，缺乏新兴(型) 权利的证成标准。显然，现有研究对中国生育权的权利模式缺乏有说服力的理论解释。与境内学者规范研究路径不同，海外学者更多关注中国的计划生育国策，着重探讨社会政治结构如何塑造人口政策，并分析改革措施如何应对人口老龄化和性别失衡等问题。其中，有学者从人权视角出发，批评中国的生育政策侵犯了个体生育自由，一是在实施过程中存在过度干预和强制执行等问题，二是控制人口增长生育政策本身与国际人权标准存在冲突。由于这些研究带有立场偏见，侧重于分析计划生育国策的负面影响，同时也受限于对中国社会文化的深层次理解，因而忽视了生育权与其他社会权利（如性别平等、教育权）的交互作用。如何在计划生育国策体系中一体化地理解中国生育权的地位、功能及其发展路径，不仅是学术研究的重要议题，也是实践过程中的迫切需要。自2021年中共中央、国务院《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》公布以来，尤其三孩生育政策及配套支持措施的正式实施，标志着我国的计划生育国策转变为鼓励生育阶段。2024年党的二十届三中全会《关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》也进一步指出要健全人口发展支持和服务体系，明确要建立应对老龄化、少子化为重点完善人口发展战略，完善生育支持政策体系和激励机制，推动建设生育友好型社会。从生育限制到鼓励生育的重大国策转变，就意味着从法理层面需要建立一种鼓励生育的权利机制。据此，本文立足于学理化视角，以中国计划生育国策为研究对象，结合历史演变逻辑和时代价值，尝试对生育权进行中国式理论证成。在研究路径上，首先构建了一个生育权的一般性理论框架，并在此基础之上，结合我国计划生育政策的一般理论和演变特征，分析中国生育权独有的结构与功能，并以鼓励生育为时代价值导向，最后对生育权的扩展进行规范建构。基于自然的生育行为，生育权利具有绝对的正当性。由于生育权具有显著的先验性特征，因而区别于一般的民事权利和宪法权利。背后的原理在于，生育自由作为生育权的内核，既具有自然法属性，又具有基本权利特征，因而使生育权在不可剥夺性方面展现出绝对性特征。但随着人类社会族群化、社会化的发展过程，生育同时又是社会行为，生育自由在这种社会化中又表现出相对性。作为一种智能生物，人类本能地拥有繁衍后代的生理机制，这是种族延续和代际传承的自然需要。就基本理论机制而言，人类个体（简称个体）生育自由并非纯粹的理论概念，而是根植于一直延续的社会活动，并存在于人类社会自觉本能的实践行为之中。从生物学的本能出发，生育行为需遵从现实性与生成性的逻辑，展现出先验性特征。从这个角度而言，生育自由最能代表康德的“自由概念是一个纯粹的理性概念”。另从自然选择和人类社会进化的角度来看，生育自由深刻地标识着个体与种族生存、人类社会文明进化的融合。这体现了马克思主义自由观的历史总体性特征，即人的自由并非抽象存在的，而是在具体的社会关系中得以实现，并受到社会和历史条件的制约，因为“人的本质并不是单个人所固有的抽象物， 实际上，它是一切社会关系的总和”。这种先验的生育自由以现实中的个体为主体，以性别化的实践活动为载体，以物质生活条件为基本条件，这三个要素相互作用共同形成具有社会化特征的自由行为。首当其冲，个体在生育过程中通过与社会环境的互动，形成对生育自由的实践认知和规划，可视为人类对自身生命控制自由意志的显现。同时，这种个体自由也是社会化行为，其实践活动依赖于个体间的互动以及与社会环境的共生关系，包括生活条件、社会支持系统以及文化认同等多种因素的交互作用。但归根结底，个体在其社会和文化环境中作出生育决策，正是在有意识的感性对象化实践活动中不断生长而成的“一个种的全部特性、种的类特性就在于生命活动的性质、而人的类特性恰恰就是自由的有意识的活动”。于是，以生存论的立场来审视生育自由，都是个体对自身活动的自觉或自主活动与选择能力的意志显现。可以认为，生育自由作为自然法则，生育权的基本内核在于实现最基本生育自由。据此，从经验与理性的权利推导来看，对生育自由可以得出明确结论：在尊重个体生育选择的基础上，任何外部力量对生育自由的限制、干预或剥夺，都可能构成对生育这一自然法则及基本人权的直接侵犯。如果存在不当干预，不仅会削弱个体在生理和社会层面的自主性，而且会影响生育自由的内在价值，进而可能破坏个体与社会之间的动态平衡，并在某种程度上影响自由意志与人权的根本原则。基于人类社会演进，生育已从一种个体本能需求转变为一种复杂的社会现象。它不仅承载着个体自主选择的自然本能，而且融入了丰富而又全面的社会化属性。最典型的，生育不仅仅是男女之间生物学意义的繁殖自由，而更多在于通过伦理法则来约束这种自由。主要在于，随着人类族群化、社会化的文明进步，生育已经是家庭和社会结构中的重要环节，与经济发展、社会政策、文化价值观乃至个体身份产生密切关联。生育越来越多地受到社会及其国家各种规范的影响，成为一种关联性极强的社会行为。这种社会化的生育行为，其演进主线让个体与社会在生育自由方面存在矛盾共生关系。马克思就认为在“两种生产”中，物质资料的生产对人类自身的生产起着决定性作用，一定的社会条件只能承载一定的人口。而人类自身的生产又能延缓或促进物资生产。社会主流文化只能根据社会发展的需求引导个体生育意愿的“自主”选择。（1）就个体而言，生育自由表现为“个体自由”不断向“群体自由”中凸显，意味着生育不仅仅是个体的自由意志，而是越来越受到集体、伦理和社会的影响，因而在进行生育选择时必须考虑某些社会化因素。这种转变表明，生育自由从个体层面的选择逐步演化为社会规范下的行为调整，生育行为不再仅仅是个体权利的行使，还需纳入集体责任和社会道德及其规范的考量。这意味着，生育自由逐渐融入社会共同体的利益框架中，成为集体利益与个人自由相协调的重要一环。（2）就社会角度而言，生育自由表现为从“生育的绝对自由” 演变为“生育的相对自由”的形式。这种从绝对到相对的巨大变化，实际上是个体生育意愿深受宗教、习俗、观念和制度影响，这也某种程度上形塑了生育自由。具体包括：宗教教义往往对生育行为有具体要求，从禁止避孕到强调生命的神圣性，直接影响到个体的生育选择；女性社会地位、家族主义思想、传统父权思想等社会观念也会极大改造生育决策，甚至有些社会习俗文化重视多子多福，而有些文化则可能倡导节育，都会对生育自由带来巨大影响；社会保障制度深刻影响着个体生育自由和总体生育率；家庭制度及其伦理直接让生育不再是纯粹个体行为，一方面让家庭作为个体生育自由的直接环境，另一方面家庭价值观和期望对个体的选择产生深远影响，尤其继承、家族延续或社会地位对生育意愿带来极大影响。总体上，生育社会化意味着社会价值观和规范体系深刻塑造了个体生育自由及其行为。这不单是对个体意志的简单约束，而是一种更深层次的价值引导和秩序规范，也构成生育自由相对性的正当性基础。基于本能的自由都不能被称为权利。生育自由虽是生育权的核心要素，但生育权的构建与确立需超越单纯的生育自由范畴，既要突破本能或自然的层面，又要深入考量个体生育与社会结构、社会文化以及国家发展需求之间的复杂互动关系。只有在充分权衡这些因素的基础之上，才能确保生育权进行合理推导与设定。其一，生育权首先要对生育自由做最基本创设。将个体生育行为权利化的重点之一是向社会其他主体表达其“不受侵犯性”，生育权利建构的首先任务就是要围绕这种“不受侵犯性”加以设置。具体而言，生育权的创设需基于正反两方面逻辑：（1）就生育自由的正向表达而言，生育自由作为生育权的核心，表现出个体在生育自由方面具有最基本的自主性，可视为生育权所具备的最基本的自主选择功能，它强调个体可以根据自身状况做出是否生育、何时生育以及如何生育等一系列决定。这种自主选择不仅是生育自由的核心体现，而且是生育权作为基本人权的重要基础。对此，以家庭为主要形态的生育个体有权根据自身的身体、经济、社会条件等实际情况做出符合自身利益的生育决定，而不受外部强制或干预。其中，这种自由选择并不仅局限于生育的数量或时间，而且包括对生育方式、健康保障以及育儿方式的选择权。可以说，生育自由所赋予的自主性功能，不仅保障了个体在生育过程中的选择权利，也为生育权提供了一个最根本的理论基础。（2）就反向的防御功能而言，生育自由是任何人在任何情况下都不可能被剥夺的最基本的自由，也可视为其具备最基础的防御功能。其中，这种防御指向于对生育选择自由的保护，确保个体不受任何形式的强迫或限制，其核心在于保障个体在行使生育选择时的自主权不受外界任何干涉或剥夺，无论是来自国家、社会，还是家庭或其他个体的强制措施都应被排除。据此，通过正反两方面的建构，生育权不仅在个体自主选择层面得到确立，同时也在防御外界干涉方面形成了最基础保障。这种双重结构既强化了生育自由的正当性，也为生育权提供了强有力的防御机制，使其成为基本权利体系的重要组成部分。其二，生育权需根据生育社会化的情况进行设置。权利形成规范性力量在表面上源于制度属性，在深层次上来自于社会价值的支撑。生育权的设立需基于生育社会化的实践进行进一步论证与发展：生育权的设定应依据社会需求和相应条件进行具体设计，可能需要通过医疗保健、教育资源及其他社会支持，来进一步帮助个体实现生育自由；同时，还需通过公共政策和文化引导，平衡个体生育自由与社会利益之间的关系。生育权的具体表现形式也会随着社会需求的变化而调整，既要体现其与社会结构和价值观的紧密联系，又要展现其在不同社会条件下的多样形式。纵观人类社会的发展历程，生育权在不同社会模式中展现出不同的功能化形态：（1）在社会约束模式中，生育权受到社会文化和宗教传统的深刻影响，对个体而言既有期待也有压力。同时，个体生育时常被视为履行社会要求的一部分，生育自由受到社会意识和信仰体系较大的制约。在这种模式下，个体生育行为不仅是个人意志的体现，而且是社会责任的履行。主要在于，社会文化和宗教传统通过规范性的约束力，塑造了特定的生育观念，使其生育行为必须符合特定的社会价值和道德标准。个体在进行生育决策时，不仅要考虑自身利益，而且要回应社会对生育行为的期待。可以说，这种来自社会的规范对个体生育自由形成了深刻影响，使得生育权受到社会集体意识的制约。（2）在计划模式中，国家对人口质量和数量具有控制需求，生育行为受到国家宏观政策的极大影响，生育权的形成过程受到来自国家人口政策的巨大压力。在这种模式下，生育权通常被纳入国家宏观人口调控的框架之中，个体生育选择受到国家政策约束。对个体而言，生育自由受到宏观政策的压力或调整，其本身的权利功能更多标识在人权意义的防御功能。同时，生育行为被赋予成为实现国家经济、社会战略规划的重要组成部分，生育权在这种背景下又呈现出较强的变动性。（3）在自由市场模式和福利模式下，都展示出社会实践对生育权的巨大影响，前者强调个体自主和市场自由的结合，生育权则依赖个人经济能力和偏好，后者强调通过社会体系来促进生育。在自由市场模式中，生育权的实现主要依赖个体的经济能力和市场资源，生育自由更多受到个人偏好和经济条件的左右，社会提供的支持相对较少。在福利模式中，个体生育自由不仅得到强化保护，而且通常享有来自社会保障体系的广泛支持，国家通过医疗、福利、教育、税收和补贴等积极措施鼓励生育，使生育权展现出显著的受益权功能。其三，生育权通常以功能化的形态予以呈现。基于不同的社会模式，生育权一般会展现不同的形态和效力。（1）生育权的首要任务是进行自主选择功能与防御功能的基本设置，一方面要针对个体确立其最基本的生育决策权，另一方面要确立其任何情况下都不可能被剥夺其生育资格及其最基本的生育自由。这种设置不仅体现出生育权作为基本人权的不可侵犯性，也确保在国家或社会干预时，个体的生育自由始终得到有效维护与保护。只有通过自主选择与防御功能的结合，生育权才能在复杂的社会系统中确立其应有的权利地位。（2）生育权还需展现出与社会需求相契合的权利功能。基于生育社会化的客观条件，生育权超越最基础的个体权利主张，成为连接个体与社会、文化与政策的桥梁。由于不同的社会结构及其社会价值变迁，生育权存在着各有不同的功能向度：一方面，权利主体的个体化功能可能要从防御权功能不断向受益权功能扩展；另一方面，权利的客观化功能则要求生育权符合公共利益和社会价值导向。事实上，不同社会模式下的生育权就展现出不同的个体化和客观化功能。例如，在福利保障模式中，生育权具有最大限度的受益权功能。同时，基于鼓励生育的社会价值，生育权又具有保障生育的客观化功能。最后，生育权应随着社会结构和价值观的变化不断调整，以兼顾个体需求与社会发展的双重需求。因此，生育权不仅是个人自由的象征，而且是适应社会结构和国策调整变化的一种关键的权利机制。新中国成立以来，计划生育国策的形成、发展和调整，对生育权的功能样态极具影响。从历史演进来看，静态的计划生育国策和动态的生育政策调整，实质上针对生育行为塑造出结构完整、效力强大的规范效力，其中需要在计划生育框架下塑造并标识出个体化的生育权利功能。新中国成立以来，关于生育主要是以计划生育为主要特征的宏观国策模式。为适应人口总量和结构的变化，其大致经历了鼓励增长、严格控制、逐步放松等阶段。早期，政策主要以行政措施为主。1950年代初卫生部出台规定限制节育及人工流产，但随着人口增长趋势的显现，政策逐步向计划生育方向调整，1964年国务院设立国家计划生育委员会，标志着计划生育工作的正式启动。进入1970年代，国务院批转《关于做好计划生育工作的报告》，提出“晚、稀、少”政策，即晚婚、长生育间隔和少生育，人口政策开始以生育水平为目标导向，对家庭生育行为进行系统性干预和控制。1980年，中共中央、国务院批转《关于1980年国民经济计划安排情况的报告》，鼓励只生一胎，同年9月中共中央发表公开信，启动以“一胎化”为基调的计划生育国策。1982年，中共十二大将计划生育确立为基本国策，并写入宪法，标志着计划生育国策的国策化和法治化。随着“一胎化”政策带来的社会矛盾激化，1984年中共中央适当放宽限制，形成针对不同群体的差异化政策，其中包括对农村地区的“一胎半”政策，即第一胎为女孩的家庭允许生育第二胎。进入21世纪，计划生育正式步入法制化轨道。2001年《人口与计划生育法》正式颁布，明确了国家、社会、家庭和个人在人口与计划生育方面的权利和义务。同时，面对人口结构的变化和社会发展的需求，国家开始对计划生育国策进行调整。2014年，“单独二孩”政策启动，允许一方是独生子女的夫妇生育两个孩子。2015年，全面二孩政策实施，并于同年对《人口与计划生育法》进行修订，正式取消一胎化限制，允许所有夫妇生育两个孩子。到2021年，为应对人口老龄化和低生育率挑战，国家宣布实施“三孩”政策，进一步放宽生育限制。同年8月，全国人大常委会对《人口与计划生育法》进行了再次修订，将一对夫妻可以生育三个子女的规定正式写入其中，同时取消社会抚养费等制约措施，为鼓励生育提供了法律依据。通过对计划生育国策演变与调整过程的梳理，可以发现计划生育本身作为一种行为规范，其规范目标深刻植根于推动人口与经济、社会、资源、环境协调发展的基本目标之中，即：旨在通过计划生育，以实现适度的生育水平、优化人口结构以及促进人口长期均衡发展的总体目标。对此，《宪法》第二十五条明确规定，国家推行计划生育的基本国策，而《人口与计划生育法》进一步细化了这一国策框架，强调通过法律、行政等手段，调节并规范生育行为，从国家层面引导人口增长，使之与社会、经济、资源及环境的承载能力等相协调。其中，计划生育国策并非单一的数量控制措施，而是系统化的人口治理模式，通过调整生育行为，促使国家在人口、资源、环境和社会发展需求之间找到平衡点。对此，有目标、有计划地调整生育行为便成为计划生育国策的重要实现方式，所以国家可以通过法律和政策，采取强制性与指导性措施来调控并优化生育行为。在此目标之上，计划生育作为宏观国策具有两个方面的子目标：其一，计划生育需要对人口数量进行调控，因此控制人口规模成为其重要的子目标。《人口与计划生育法》第二条明确规定了我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策，首先需要对人口数量进行调控。据此，生育胎数的严格控制只是实现这一目标的具体手段，背后的深层次目的是在于通过控制总人口数量，缓解国家在资源、环境、经济发展方面的压力，促进人口结构的合理分布，推动人口的均衡发展。国家在不同历史时期通过调整生育政策，体现出控制生育的灵活性与针对性。无论是“一胎化”政策，还是后来的“二孩”“三孩”政策，均是根据国家经济发展和人口形势变化而作出的动态调整。通过数量控制，国家不仅成功缓解了人口增长过快带来的资源紧张和各方面压力，而且一定程度上优化了人口结构，最终促进人口增长与社会经济协同发展。其二，计划生育需要对人口质量进行调控，因此提升人口素质成为其另一个关键目标。《人口与计划生育法》第二条还规定了提高人口素质的重要目标。这充分说明计划生育国策表现在控制生育数量的层面，更体现在通过母婴健康保健、妇幼服务等多方面措施，确保出生人口在健康、教育等方面的高质量发展。对此，采取优生优育，推动实现适度生育水平就发挥了至关重要的作用。这要求国家不仅关注生育数量的合理控制，而且重视生育质量的提升，注重从根本上确保人口素质的提高，以适应现代社会对高素质国民的需求。（二）生育权需在计划生育框架下塑造并标识出个体权利功能在计划生育这种社会规制进程之中，生育权作为一种个体权利，不仅要具备生育自由的基本特征，而且要在国家宏观调控的体系中得以调整与规制。纵观计划生育的变迁过程，生育权在计划生育过程中呈现出特定的功能性定位。其一，我国法律明确规定了公民享有的生育自由及优生优育的权利。（1）尽管对生育数量有所限制，但生育自由作为公民的基本权利始终得到保障。《宪法》第四十九条明确指出，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护，这实际上为公民的生育权保障提供了基本依据。《人口与计划生育法》第十七条明确规定“公民有生育的权利”，这一条款在法律上承认了公民的基本生育自由。可以说，在生育数量限制的条件下，生育自由从未被剥夺，反而是将生育自由作为国家人口政策和法律体系中的底线原则。（2）为提升生育质量，我国法律层面比较系统地确立了相关主体在优生优育方面的权利。根据《人口与计划生育法》，国家提倡适龄婚育和优生优育（第十八条），主张国家建立婚前保健、孕产期保健制度，防止或者减少出生缺陷，提高出生婴儿健康水平（第三十五条）。另外，《民法典》第一千零九条明确规定，涉及人体基因、胚胎等医学活动必须遵守法律，保障人体健康及伦理道德，体现出法律对生育权和健康权的双重保障；《妇女权益保障法》第四十七条则保障女性在生育期的特殊保护；《母婴保健法》进一步规定，国家发展母婴保健事业，为母亲和婴儿的身心健康提供保障（第二条），并要求医疗保健机构为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务（第十四条），并且《母婴保健法实施办法》还特别指出，医疗保健机构应为育龄妇女和孕产妇提供具体的保健服务。这些法律条文为孕产妇和婴幼儿的健康提供了直接的法律保障；《基本医疗卫生与健康促进法》也支持优生优育的权利保障，其第二十四条规定国家发展妇幼保健事业，为妇女、儿童提供保健和常见病防治服务。此外，法律还规定了特殊主体享有优生优育方面的权益，如《教育法》《未成年人保护法》保障未成年人的受教育权、生存权、发展权和受保护权，为其健康成长提供全面支持；《残疾人保障法》第十五条、第十六条则明确了残疾人康复权和国家对残疾人康复服务的保障，实际上也确保优生优育覆盖特殊群体；《劳动法》规定女职工享有不少于九十天的产假（第六十二条）和生育期特殊保护（第二十九条），而《社会保险法》第五十四条则规定用人单位缴纳生育保险费后，其职工可享受生育保险待遇。整体而言，这些法律规定从多层面、多领域确保了相关主体在优生优育过程中的权利保障。其二，我国法律体系确立了以婚姻为载体、家庭为主体的生育权特征。在我国，生育权不仅限于公民个人的选择，而且重要的是将其置于婚姻和家庭这一特定社会结构中，以确保生育行为符合国家和社会发展的整体需求。其中，《宪法》第四十九条为生育权在婚姻和家庭这一核心结构中提供了最根本的法律基础。《民法典》第五编婚姻家庭系统规定了婚姻、家庭及其子女之间的权利义务，间接使婚姻中的生育行为成为法律规范的核心内容。《人口与计划生育法》第十八条明确规定了可以生育三个子女的主体是一对夫妻，直接表明婚姻在生育行为中的重要地位。除此，《人口与计划生育法》第十一条明确规定计划生育实施方案要具有促进家庭发展的措施。通过这一系列法律规定，将个体的生育行为纳入家庭这一社会单元，使其既是生育权利的表达，也是家庭义务的延续。这种设计可以确保生育行为在法律框架内的有序性，并且可以通过家庭这一主体将生育行为与社会结构紧密结合，确保生育行为在国家、社会利益和个体权利之间实现协调。其三，生育权在计划生育框架下进行了特殊化设计。国家对社会生育行为进行规范和调整，其中就需要将个体化的生育权置于社会人口现状和国家人口目标的框架之中。这就意味着个体的生育选择不再是纯粹的私人事务，而需要符合国家对于人口增长、资源环境承载能力以及社会经济可持续发展的总体规划。对此，《人口与计划生育法》第十七条明确规定“公民有生育的权利”，但这更多是一种对国家不剥夺基本生育自由的底线原则。并且，该条款紧接着就规定了“依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。同时，宪法层面没有直接规定生育权，主要在于强调国家在人口发展问题上的调控职能和生育义务。对此，《宪法》第八十九条也明确规定了国务院在计划生育方面的领导和管理职权。另外，生育权的权义复合特征也非常明显，以此标明生育权要与国家人口发展目标和计划生育国策紧密相连，形成一种公民或家庭义务。不过，随着计划生育国策的持续调整，生育权的从属性正在被重新审视和适应这些变化，逐步的调整过程表明，生育权所蕴含的内在权利义务关系随着计划生育变迁不断得以调整。（三）生育权在计划生育国策调整过程中展现出显著的功能动态性作为个体权利，生育权在国家政策演变中不断调整，逐渐呈现出更广泛更灵活的功能内涵。在计划生育国策调整中，生育权被重新塑造为一项极具国家人口战略和社会利益的权利，其不仅反映出个体在社会中的角色转变，而且凸显出生育权在国家治理中的重要功能。在计划生育国策早期实施阶段，国家通过数量控制对个体生育行为进行严格调控，以应对人口快速增长和资源紧张等问题。生育自由在这一时期受到较大限制，生育权更要被纳入国家人口政策的框架中。然而，随着国家人口发展战略的转变，生育权从受限状态逐渐向与生育自由相结合的方向发展，表现出明显的功能动态性。随着单独二孩、全面二孩到三孩政策的逐步实施，国家政策基调从限制逐渐过渡到尊重和鼓励生育自由，个体生育自由的范围因此得到扩大，这一调整既是对个体权利的承认，而且是国家应对人口老龄化、劳动力减少等多重挑战的战略选择。国家通过调控模式使个体权利的保障与社会发展的需要相互契合，使生育权从数量控制的手段转变为综合调控的动态权利。通过优生优育的策略实施，国家为个体生育自由提供制度保障，使个体在行使生育权时，能够在法律框架内享有充分支持和保护，推动生育行为与公共利益相结合。计划生育的调整不仅只针对生育数量，更要对生育权功能进行再定义，要使其从单一数量控制扩展到质量提升，形成综合性权利机制。对此，随着计划生育从控制型调控转向鼓励型调控，生育权逐渐呈现出其动态的功能特征。这也要求国家在尊重个体生育自由的同时，通过人口政策引导个体选择与社会利益相协调的生育方式。据此，计划生育调整确保了个体在行使生育权时，不仅享有更强的自由选择权，而且能获得法律制度、政策体系和社会服务的全面保障。主要在于，在生育政策逐步开放的过程中，个体生育自由逐渐得到更多尊重，国家更是不断将其纳入优生优育的整体框架，通过系统政策和法律保障推动个体生育行为与国家人口政策协同发展，保障优生优育便成为连接个体权利与国家人口目标的桥梁。总体而言，生育权在不同历史阶段表现出功能上的多样性与灵活性，从数量控制到质量提升的转变，不仅回应了个体权利需求，而且有利于实现国家长远人口目标。我国生育政策演化速度具有渐进性，生育政策演化轨迹向鼓励生育回归，生育政策演化内容也不断复杂。基于生育权的功能定位，在三孩政策时代的背景下，生育权的主观权功能和客观规范功能这两种双重功能在鼓励生育为核心价值目标下展现出新的面向和深化要求。这不仅需要强化生育权在实现个体权利保障方面的受益权功能，而且需要确保其客观规范功能能够有效对接国家人口战略和社会发展需求。（一）生育权的主观权功能及其受益权功能的特别强化需求其一，生育权的主观权功能主要表现在防御权和受益权两个方面。生育权作为主观权利具有两个基本特征：一是可以要求他人采取或不采取特定行为，二是可以请求国家通过强制力来保障自身权利的实现。其作为主观权利的功能主要体现在两个方面：(1)生育权作为主观权的防御权功能。这主要体现在公民或家庭等主体有权要求国家及第三人不侵犯其合法的生育自由以及优生优育的权利。这一功能旨在保障生育权主体合法地行使生育权，并维护其在享有相关权利时的独立性和不受干扰性。尤其是在计划生育的实施过程中，生育权主体有权防范国家或相关管理部门职权的不法干涉，确保自身合法的生育行为不被非法约束或限制。在实践中，若国家或第三方主体（如用人单位、医疗保健机构等）通过行政手段、不平等关系等方式干预生育权主体的决定，或不合理剥夺其享有的合法权利，生育权主体可以依据法律规定提出权利主张，并要求终止相关行为。除此，生育权的防御功能不仅保障了个体在生育过程中的基本权利，而且赋予其针对不法侵害的主动抵抗权力，确保国家职权、社会权力与个体权利之间形成合理平衡。（2）生育权作为主观权的受益权功能。这主要体现在公民或家庭可以直接请求国家履行给付义务，从而享受与生育相关的具体利益。受益权功能强调国家在确保生育权实现过程中的积极作为，即为个体生育提供必要的物质支持、程序保障和社会服务。在受益权功能下，国家负有在多个领域提供给付义务的责任，包括妇女生育与母婴健康保障、妇幼保健、生育保险以及未成年人的教育保障等方面。例如，国家需建立完善的妇幼保健体系，为孕妇和新生儿提供全面的健康检查和医疗服务，确保孕产期和产后恢复阶段的健康保障。此外，国家还需为女性劳动者提供生育补贴和生育保险，以保障其在生产期间的基本生活和经济支持，减少因生育导致的经济负担。总体上，这些国家给付义务不仅为生育权提供了基础保障，而且可以促进优生优育目标的实现。其二，随着计划生育国策的逐步调整，生育权的主观性愈加显现。从最初的严格生育限制到当前的鼓励生育政策，生育权的内涵和外延发生了深刻的转变，个体生育自由的逐步认可成为这一变化的核心之一。在早期计划生育国策中，国家通过严格控制生育数量，将个体的生育自由置于国家整体利益的框架内进行限制，生育行为的合法性完全依赖于国家对人口调控的需要。随着社会经济发展和人口结构变化，国家逐步放宽了对生育的限制，个体生育自由得到了更大程度的体现。2014年的“单独二孩”政策和2015年的“全面二孩”政策，逐步扩大了个体生育选择的空间，反映出国家在保证人口控制的基础上，更加尊重和保护个体的生育自由。到2021年，国家实施“三孩”政策，并取消了社会抚养费等生育限制措施，标志着个体生育自由在法律和政策层面得到了更加充分的认可。这一转变表面上是对生育数量的调整，实际上是对生育权本身功能化的再定义，体现出国家对个体生育权利的进一步认可和尊重。据此，强化个人生育自由选择权依然是生育权作为主观权利的头等问题。在这一过程中，个人生育自由选择权的强化意味着个体可以基于自身情况，自由决定生育的时间、数量和条件，而不受非理性的外部限制或强制。其三，三孩政策时代需要将生育权的受益权功能予以特别强化。如果说生育自由是生育权的最低限度保障，那么在人口老龄化加剧和生育成本上升的背景下，提高生育意愿的关键在于赋予个体更高层次的生育选择自主权。这意味着不仅要保障个体的基本生育自由，而且要通过全方位的国家支持以提升个体或家庭在生育决策中的自主性和选择范围，使其能够在更有利的条件下行使生育权。可以说，生育权的内涵已从基础的自主选择权和防御权，向受益权的层面深化。对此，三孩政策时代需要将生育权的受益权功能予以特别强化。这意味着，个体和家庭在行使生育权时，不仅应享有自由选择生育与否的权利，而且应使生育权的行使转化为可感知的受益保障主要在于，在鼓励生育的实现过程中，生育权要最终具有实际法的效果,要经过再主观化的过程。在生育权再主观化过程中，重点在于赋予公民或家庭更具主观能动的生育自主权和决策权。基于国际鼓励生育政策的实践及其启示，生育权设置应围绕鼓励生育这一目标进行功能化配置，以应对低生育率带来的社会与经济挑战。如，法国和瑞典通过长期的、连贯的政策设计，成功地稳定或提升生育率，而日本和德国由于政策实施较晚或不连续，未能有效提升生育率。据此，生育权的实现成为维系社会稳定和社会目标的关键因素，生育权的受益功能必须完全凸显出来，这就要求国家义务的重新配置：一方面，围绕鼓励生育直接打造生育权的受益权权能。例如，降低家庭生育和育儿的经济负担，同时提升家庭生育的意愿和能力；涵盖对生育障碍家庭的帮助，提供辅助生殖服务，促进社会对生育行为的正面认识和支持等；关注女性就业权益保护，通过改善工作场所的服务设施，提供哺乳环境和就业指导，帮助女性平衡工作与家庭的关系；另一方面，间接打造生育权的受益权权能，主要围绕通过生存保障、风险防范和公共服务支持三个层次，从而建构关联制度和配套措施。其一，生育权的客观规范功能在于必须对接计划生育国策的规范目标。客观规范功能意味着生育权的行使不仅是个体的自由选择，而且是融入国家整体人口战略和社会发展需求的调节机制。这也意味着生育权的形成和发展必须严格符合计划生育框架内关于生育数量和生育质量的客观要求。对此，在生育数量上，国家通过引导和规范，将生育行为纳入宏观人口调控体系，个体生育选择权在数量上受到合理限制，从而确保人口增长与国家社会资源、环境承载力相协调。这种数量调节并非单纯的控制，而是基于经济、社会和人口发展的整体规划，将生育权视为国家人口战略中的调节手段。同时，生育权的发展还需满足国家在生育质量上的客观要求，即优生优育成为生育权行使的重要标准。这样一来，生育不仅是个体自由的表达，更是提升人口素质、优化社会结构的重要途径。为此，国家通过系统性支持和保障措施，如孕产妇保健、母婴健康服务等，推动生育权向健康生育、优质生育方向发展，从而确保出生人口的健康和整体素质得以提升。据此，生育权不仅仅是个体自主选择的体现，而且是一个与国家、社会利益高度结合的权利形态。它在数量和质量两方面的双重规范，使生育权在个体权利与国家利益之间达成了动态平衡，不仅展现了生育自由的表达，更成为国家推动经济社会可持续发展、调整和优化人口结构的重要支点。其二，鼓励生育作为计划生育步入三孩政策时代的核心客观目标。面对人口快速下降、老龄化加剧以及生育率持续走低等严峻问题，计划生育的重点逐渐从数量控制转向支持和激励生育的方向发展。在这一过程中，国家不仅保留了对优生优育的客观目标，更表现在生育权的客观属性上，更加强调为个体生育行为提供全方位支持的必要性和国家责任。随着二孩、三孩政策的相继出台，不仅体现在数量上的放宽，而且要求通过系统性的措施为个体生育行为营造有利环境。这种国家责任不仅包括优生优育的保障，而且扩展到为生育提供各种有利条件的义务，这涉及构建完善的社会福利体系、育儿保障机制以及经济支持手段等。对此，三孩政策时代生育权的客观规范功能需要从单纯保障优生优育的基本义务，延展至国家在促进生育行为上的积极责任，进而反映出生育政策从数量控制向质量提升的全面转型。总体而言，在鼓励生育的核心客观目标指引下，国家逐渐构建有利于生育的综合保障体系，以有效应对老龄化和低生育率带来的社会挑战。通过完善的社会福利制度、育儿支持政策以及经济激励机制，国家义务的履行不仅深化了生育权的客观性，而且为国家人口结构和经济社会可持续发展提供坚实基础。其三，生育权作为鼓励生育的权利机制及其两种转变要求。当前的计划生育要从传统的人口控制工具演化为鼓励社会生育的策略性工具，这就必然使生育权更多成为鼓励生育的权利机制。可以认为，在三孩政策时代，生育权的客观规范功能已从过去受到严格管理的控制性权利，逐步演化为鼓励生育的权利机制。对此，生育权不再仅仅是个体权利的象征，更是国家推动社会发展的重要杠杆，这就要求国家通过制度引导和社会支持体系，为个体生育提供多层次、全方位的支持和保障，这包括育儿补贴、托育服务、母婴健康保障、税收减免等多种措施。这些措施不仅可以从经济上减轻育儿负担，而且可以从社会服务和福利保障上提高生育的可行性和便利性。据此，生育权因此成为一个有组织、有计划的权利机制，通过国家的引导和激励措施，个体生育行为与国家人口战略目标相互衔接，形成一个符合社会整体利益的有机系统，确保其在新人口政策背景下具备更强的激励性和客观功能。可以说，三孩政策时代，生育权的客观规范功能在于通过政策设计和资源配置来激发社会和家庭的生育意愿，同时还要求制度层面更加关注生育权与其他社会权利的协调。具体而言，要实现生育权在三孩政策时代的客观规范功能，存在两种责任或义务性要求：（1）要求从生育家庭义务走向生育社会责任。随着三孩政策的推行，鼓励生育已经成为国家策略，也必然会成为一种社会追求和社会责任，到最后会辐射到每个家庭、个人并转换成生育社会责任。生育社会责任的立场化、客观化，必然使生育权要加入这种社会责任功能。基于此，这就需要重新定义生育权的社会功能，意味着生育权的附带义务也因此从传统的限制生育的遵守义务转变为积极响应国家生育政策的社会责任。实际上，赋予每个家庭或个人将生育视为一项社会责任，这是对生育权社会价值的重估，让生育权不再是一种单纯的私人权利，而是作为推动社会整体进步和人口健康发展的重要机制。据此，这种客观化功能需要考量到个体权利与社会整体利益的协调，既要在尊重个体选择的同时，又要考虑到公共利益和伦理道德的界限。不过，这种平衡是生育权客观化功能的核心挑战，因为它可能使生育自由受到某些社会责任的限制，如堕胎限制，这就需要在维护生育自由与履行社会责任之间找到折中方案。（2）要求从生育国家职权主义走向生育国家保障义务。随着三孩政策和鼓励生育的实施推广，国家在生育权保障上的角色正经历着一场深刻的转变。历史上，国家基于生育控制更多地体现出职权主义立场。然而，当前的生育政策转向鼓励生育，国家生育职能需要从单一的生育控制转向更为全面的生育权益保障。这种职能的转变不仅仅是政策层面的调整，更是国家角色和责任感的根本转换。国家应当从以往的生育行为管控者转变为生育权利的保障者，不仅意味着国家对个体生育自由的更大尊重，而且意味着需要国家通过立法、政策制定及社会服务的全面优化来支持家庭和个体配套保障，更要致力于构建一个鼓励生育、支持生育的社会环境。此外，在推动社会文化向生育友好型转变的过程中，国家还有义务去营造尊重和支持生育的社会氛围，同时也可能需要延伸到更加注重保障婚姻、家庭制度，以及更加注重民生保障等方面。另一方面，从反向而言，在生育政策从限制性向鼓励性转变的过程中，生育行政执法过程中要转变职权化思路，我国需要逐步实现从对超出生育计划行为的行政处罚逐渐弱化，转向对鼓励社会生育的积极支持。这种调整不仅体现出对现实人口问题的客观认识和反思，而且反映出国家在应对老龄化和出生率下降时的国策方向调整。通过减少行政处罚力度，并构建更加包容和支持性的生育环境，国家旨在为社会生育行为提供更广泛的空间和鼓励机制，以推动人口政策的有效转型。鉴于三孩政策时代鼓励生育的基本立场，生育权总体上需要很大程度的扩展，并在要素配置上响应生育友好型社会的目标。生育权需要进一步加强请求权基础的保障效力，其司法救济与行政救济的功能性设计必不可少。此基础上，生育权设置和具体建构需坚持守正创新路径，采取“小步快走”的方式加以推进。对于新兴权利问题，需要持一种包容、开放的态度。为了提高生育政策的包容性和有效性，对生育权进行扩展，不仅有助于增强个体化的生育权益内容，而且可以社会人口结构提供种优化方案。在具体扩展生育权的要素配置中，关键是对相关主体适当扩展，对相关权利内容适度深化，并审慎开放生育客体。其一，适度扩大生育权主体。生育权利的主体既是生育权利的享有者，也是生育义务的承担者，更是生育法律关系的核心要素。当前我国面临的人口下降和老龄化问题日益严峻，生育权主体的适度扩大化是响应人口结构变化和社会多样性的需求。同时，随着社会价值观的演变，单身女性、非婚生子女等越来越多地被社会接受，这要求生育权的主体范围进行相应扩展。对此，也有反对声音认为，家庭作为社会稳定的“压舱石”应成为讨论婚姻与家庭议题的基本共识，超越家庭的单身女性生育权应当慎行。但不管怎样，在现代开放和包容的社会环境中，尤其在人口问题日益凸显的情况下，审慎地赋予和保障单身女性生育权是适度扩展生育权主体的关键举措。对于如何建构和保障单身女性生育权，首先需要从制度层面明确单身女性同已婚女性享有同等的生育权利，包括修订现有的人口与计划生育法等相关法律，明确禁止因婚姻状态对一系列生育权内容的限制，或者在相关生育保障制度或政策中明确建立非歧视措施。同时，也有必要对单身女性生育权加以必要规制。另外，在制度或政策支持方面，应针对单身母亲提供特殊经济补贴和社会服务，可以在孕期医疗、产后恢复、婴幼儿护理及教育资源等方面给予同等待遇甚至是特殊照顾。其二，深化拓展生育权内容体系。适度扩展生育权的关键要素配置离不开对生育权内容体系的深化拓展，这涉及现有生育保险、生育休假、托育服务和女性平等就业等系列制度的进一步深化和拓展。有研究表明，尽管我国生育支持政策涵盖了孕产妇和婴幼儿的健康保障、产假、生育保险等，但目前还处于探索阶段，尚未形成完整的政策体系。对于如何深化拓展生育权内容，从体系化角度看，起码应涵盖以下几个方面：（1）加强生育经济保障制度建设，包括建立健全涵盖单身女性的生育津贴制度，减轻生育能力不足群体的经济负担，如政府提供免费的孕期产检以及健康筛查服务，尽可能将辅助生殖检查、治疗（技术）费用纳入医保范畴。（2）提高优生优育服务水平，全面落实保障母婴安全的政策，加快补齐生育相关的公共服务短板。（3）加强生育假期保障制度建设，例如逐步推行父母育儿假制度，建立假期用工成本分担机制，明确男性在家庭照料中的责任与义务，强化家庭角色性别平等的价值取向。（4）加强养育服务体系建设，涉及减轻家庭养育负担的系列举措，扩大托育和学前教育的服务供给体系，通过税收补贴、育儿补贴等多种福利举措增加托育服务的有效供给，发展普惠性托育服务体系等。其三，审慎开放生育权相关客体。基于生育友好型社会的目标和价值体系，针对特殊的生育权客体审慎开放是扩展生育权要素配置中的重要议题。其中，审慎开放意味着不能过分坚持生育一体化原则，因为这种过度的坚持会妨碍生育资源和人口的有效配置。对此，有必要构建一个“生—养—育”适度分离的体系。其中，有两个问题需要进一步开放和深化探讨：（1）关于收养法的社会化，当前法律体系应从传统的亲子法范畴转向更加明确和统一的儿童保护法。这种转变有望形成一个内外体系协调一致的本土化、社会化新架构。未来的法律改革应适度放宽收养和送养的条件，建立一个严格的实质审查机制和一个全面的支持服务体系，以更好地保护儿童权益，同时为家庭提供更多可供选择机会。（2）适当放开代孕的禁止与合法代孕的正当要求也是改革的重要方向。生育是一种权利，辅助生殖也是一种权利的逻辑。对此，通过有限开放代孕，明确代孕合法边界并纳入严格的公法规制，可以在尊重生命伦理的同时，回应社会多样化的生育需求。基于再主观化功能的需要，加强生育权的救济功能成为重要内容。尤其在当前生育权侵害问题多样化与复杂化的现实情境中，强化救济机制，能更好更全面地实现生育权保障。其一，随着科技发展和社会多元，对生育权侵害的多样化与复杂化特征更加显著。此种现象部分归因于生育权作为一种新兴权利，生育权概念的持续扩展及社会态度的变迁，在原有认知过程中尚未得到充分辨识与系统性研究。尤其对生育权的界定、主体归属及其内容范围并无统一共识，使得对生育权侵害的界定及司法救济机制的构建变得尤为棘手。基于实践观察和总结，对生育权益侵害多样化和复杂化特征具有以下方面的表现：（1）虽然法律层面赋予了男女平等的生育权，但在实践中针对女性就业歧视屡见不鲜，在职场上遭遇生育限制或因生育而导致的职业晋升限制的情况非常突出。（2）在生育决策过程中，由于医疗和政策信息不对称，个体可能无法做出完全基于自身意愿的决策。此外，夫妻双方因生育意愿冲突可能产生各自享有的生育权的权利冲突，并且家庭、社会乃至医疗服务提供者的观点可能对个体生育选择产生影响，从而限制生育权的自主性。（3）随着辅助生殖技术的发展，相关的法律和伦理问题也日益突出，技术使用可能涉及隐私权、遗传权和后代权利等问题，若没有恰当法律保护和伦理指导，可能会导致对生育权的侵害。（4）某些特定社会和经济条件下的边缘群体，如低收入家庭、少数族裔、残疾人士等可能在获得生育相关服务和支持时遭遇歧视和障碍。其二，生育权救济依赖于司法救济的强化保护。鉴于生育权侵犯表现出的多样化和复杂化特征，这要求司法救济不仅要强化其功能，还要展现出高度的司法能动主义。（1）司法机关需要加强生育权的理性推定。这要求法官需要积极解释和适用法律，确保生育权能得到实质保护，特别是职场歧视、地方政策执行不一致以及生育决策中的信息不对称等问题，法院应在审理相关案件时充分利用司法救济的手段，精确反映和强化生育权的司法监督措施。例如，江苏省无锡市梁溪区人民法院通过案例表明，人工辅助生殖技术带来的生育权的拓展，生育权补偿性实现方式，法律应予保障，让特殊人群可以平等实现生育自由和生育权。（2）司法机关在生育权益保障方面应发挥能动主义职能。在鼓励生育的司法实践中，要解决生育权新型冲突就需要司法机关充分发挥司法能动主义功能。例如，在生育权纠纷中应积极解释和法理创新，通过个案来不断推动社会对生育权重要性的认识和尊重，尤其司法层面应深入分析生育规律、伦理指南和合理规则。（3）司法机关在司法裁判中应明确鼓励生育的价值导向与裁判方法，适时提供指导性案例，以规范和引导生育技术及相关法律实践的发展。同时，还需特别关注边缘群体的生育权益，确保在司法裁判中其生育自由得到充分保障。其三，生育权的全面保障离不开行政救济职能的有效发挥。行政救济职能在生育权全面保障过程中具有先锋和导向作用。（1）行政复议可以实质性地解决生育方面的行政争议。它不仅可以对生育政策执行差异和争议提供审查机制，而且可以带来生育政策执行的一致性和合理化运用。（2）生育行政执法需要高度适应当前鼓励生育的客观价值，传统的严格生育执法必须予以摒弃，尤其对于超出生育计划的生育行为应更多地采取柔性、变通的执法方式。（3）政府或相关执法部门应提供详尽的生育政策解释和个性化咨询服务，帮助相对人理解并合理规划其生育行为，从而降低因政策误解或不当执行引起的社会冲突。（4）行政救济过程中还应建立敏感且高效的申诉和反馈机制，使行政机关能够及时识别和处理生育权受限或侵害的情况，尤其要及时发现并纠正生育政策中的实施偏差。同时，对于那些因政策变动而受到生育影响的边缘群体，行政救济过程中还应提供特别关注，确保其不因系统性变动而遭受不公平对待。在生育权规范重建过程中，不在于寻求根本性的体制转变，关键在于如何继承已有计划生育国策并合时宜地进行制度创新。其一，三孩政策时代，生育权的规范建构仍需延续计划生育国策的规范模式。这一规范模式不仅反映政策目标与结构的演变，而且展示出生育权作为宏观人口战略下权利机制的可持续性。尽管计划生育国策已经从一胎再到现行的三孩政策，但实质上生育权的行使依旧受到国家计划的指导和制约。由于固有的功能化的权利地位并没有改变，生育行为的规范调整仍是考量的重点，只不过这种调整指向于生育激励。同时，基于数量的调整是对生育计划范围的扩展性调整，而非颠覆。对此，这种沿用调整规范模式的做法实际上展现出一种守正策略，即在新的社会经济背景下，通过对现有调整而非彻底改变来应对人口新变化。此外，坚持调整规范模式是对历史政策经验的借鉴，也是对渐进式改革一般规律和智慧方法的承继。其二，将生育权按宪法未列举权利加以重视和对待。在当前人口老龄化加剧与三孩政策推行的背景下，对生育权的关注和需求显著增加，从而促发了生育权“入宪”的讨论。生育权作为一种新兴权利，但又在计划生育法的框架内具有从属性，其复杂性和特殊性要求在法律制度层面给予回应。其中，未列举权利理论可以为生育权的宪法保障提供理论依据，可以让权利随着社会发展需要而适时调整。将生育权视为宪法未列举权利，可以明示生育自由的基本人权属性并明确其保障机制。同时，当前鼓励生育的社会目标使生育权符合作为宪法未列举权利的核心标准。而在具体路径方面可以采取以下两方面的实施机制：（1）生育权保障机制需要被纳入到宪法解释和实施机制之中，从而增强其在法律体系中的功能和地位，以便为生育权益保障提供更有力的法律保障。同时，通过宪法层面的整合和有效运用，可以使生育权得到全面阐述和应用，确保其在政策制定和实践中能得到充分体现。（2）对现行法律体系的冲突进行协调和完善，以便对生育权这一动态发展权利进行合理回应，有助于建立更为全面和灵活的保护机制。当前，由于《人口与计划生育法》与《民法典》《妇女权益保障法》《母婴保健法》之间存在一定立场冲突或存在不一致的地方。这种冲突肇因于生育权的复杂性、特殊性以及不同法律规范之间的功能差异，本质上体现为生育社会化功能和个体生育权之间的内在冲突。法的体系统一并非仅仅是范畴式的或者是概念之间的逻辑演绎，若考虑到在计划生育国策目标下的立法适当性判断，需要从维护客观法秩序统一的抽象审查模式逐步转向偏向生育权救济的具体审查模式。据此，目前应在立法或司法理念上确认生育权为宪法保护的未列举权利，指导修订和解释相关法律，使其在尊重和保护个体生育权同时，符合国家生育调控目标，确保生育法律体系得到一致性协调。其三，形成以制度性保障为主的生育权保障模式。基于鼓励生育的客观目标，就需要将其通过相关立法和制度化手段具体化，将其直接转化为社会实践中的生育权保障模式。这包括两个核心方面：（1）是对生育权客观规范的再主观化，即通过法律或制度框架将其转变为一种可供个体实际享有的受益权。这意味着，国家必须通过具体的立法将鼓励生育的原则转化为具象的权利，例如设立经济补助、福利补贴、税收优惠以及育儿服务支持等制度，使个体在行使生育权时能够切实感受到法律和政策的支持，从而实现生育权的受益功能。同时，通过细化相关法律条文，确保个体在享有生育权的过程中，能够在法律框架内得到全方位的支持和保障。（2）将鼓励生育的目标组织化和程序化，需要在制度上构建一个完整的操作系统，从政务服务到社会服务，全方位为家庭和个体提供支撑。具体而言，通过明确政府各部门在鼓励生育中的职能，将政策目标转化为实际操作的具体步骤，包括设置专门的育儿机构、推动优质育儿资源的配置、完善教育服务网络等。这种组织化和程序化的保障模式，不仅是对国家生育政策的落实，而且是在制度框架下，对个体生育权利的强化，使得鼓励生育这一国家目标具备了现实的可操作性和可持续性。总体上，在三孩政策时代，将生育权作为一项基本权利对待，并在此基础上采取制度性保障，就有助于推动鼓励生育的客观目标，也就是说，通过这样的制度转化，生育权可以在国家治理体系中得到全面支持和具体落实，真正形成符合国家人口目标和个体需求的综合保障体系。在深入探讨中国生育权的功能性模式及其发展路径后，可得出以下结论：首先，从知识论角度出发，中国生育权的讨论应坚持一般性与特殊性并重的原则。在一般性层面上，生育自由是生育权的核心，具有先验性和基本权利属性，生育权的建构与对待也要以此为根本价值。同时，在具体权利设计时必须通过功能化形态予以呈现；在特殊性层面，中国生育权在计划生育国策背景下展现出独特的功能化特征，尤其在鼓励生育的三孩政策时代，这种功能化模式要确保生育权的主观权功能和客观规范功能能够全面彰显与深化。其次，从方法论角度来看，生育权的规范体系重构是关键落脚点，总体上应坚持守正创新原则，即在不改变根本体制的前提下，通过制度创新来推动生育权的扩展。在具体制度构建中，一方面需强化关键要素的配置，适度扩展生育权的保障范围，另一方面要增强生育权的请求权效力和实际救济功能，确保生育权在新的政策环境下得到更为有效的实施。谭家超（1985-），男，湖北恩施人，法学博士，华中师范大学法学院副教授，研究方向为宪法与行政法学、纪检监察学。
本文原载《政法论丛》2024年第6期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
